I. Introducción
La creciente incorporación a la litigación de las acciones de resarcimiento derivadas de las infracciones del derecho de la competencia ha permitido confirmar, en pocos años y desde la perspectiva judicial, las primeras impresiones – manifestadas con ocasión de la publicación de la Directiva de Daños 2014/104 - acerca de la dificultad y de la relevancia que tiene la reparación (cuantificación) del daño en este tipo de procesos, marcados por la complejidad de la materia y la incertidumbre de determinar lo que pudo ser y no fue, a causa de la alteración del mercado por la infracción concurrencial.
El objeto de estas líneas es el análisis de la cuantificación del daño desde la perspectiva de la actividad probatoria de las partes y por referencia a los informes periciales, dejando al margen la eventual estimación judicial del daño como alternativa al “fracaso” de la cuantificación por expertos.
Las reflexiones que resultan de estas notas están teñidas por la actual experiencia de los tribunales españoles (marcada, esencialmente, por la irrupción de acciones consecutivas derivadas de los conocidos cárteles de los sobres de papel y de los fabricantes de camiones) en contraposición a las existentes en otros países, bien por referencia a los distintos sistemas procesales y las diferentes opciones de los operadores jurídicos (acumulación de acción declarativa y acción de condena al resarcimiento del daño, frente a pronunciamientos meramente declarativos como puerta de acceso a la cuantificación ulterior, con sus ventajas e inconvenientes), bien por conexión a los problemas comunes en torno a los métodos de cuantificación y valoración judicial de los informes emitidos por los expertos en los procesos actualmente en expansión.
El devenir del tiempo y el creciente incremento de asuntos permitirá determinar qué reflexiones y criterios se consolidan y qué otros parámetros deberán corregirse en función de las diferentes variables en combinación. Son muchos los aspectos a tener en cuenta: la naturaleza de la infracción, la complejidad o no del producto afectado por la conducta, la extensión geográfica, el período de duración o el número de afectados, entre otros. No responden a una misma problemática las situaciones derivadas de conductas aisladas con un número reducido de perjudicados (o un solo perjudicado), que las generadoras de litigios masa con dispersión litigios, diferentes periciales, enfoques y resultados que requieran una solución de conjunto o la asunción de respuestas diversas y mudables frente a una misma conducta, afectadas por un fenómeno de “contaminación” ante la búsqueda de una (imposible) solución única; con menor asunción de riesgos para quienes conservando viva la acción retrasan su ejercicio en el tiempo, frente a los pioneros en la aventura de abrirse paso entre lo incierto y lo desconocido.
Cada asunto requiere del análisis de los elementos que se combinan en él y determina la menor o mayor complejidad en la cuantificación del daño, con la consecuente elección de los datos y métodos periciales, y de la propia cualificación del experto.
II. Punto de partida: el derecho al pleno resarcimiento y las dificultades inherentes a la cuantificación del daño
Ciertamente, la efectividad del derecho al resarcimiento del perjuicio a que se refiere el artículo 3.2 de la Directiva (art.72 de la Ley de Defensa de la Competencia) se ha venido contemplando (por la propia Directiva e instrumentos articulados para su materialización) desde la óptica de la dificultad que entraña la materia y la propia evolución de los métodos y técnicas de cuantificación, tal y como se desprende del parágrafo 10 de la Guía Práctica de la Comisión, así como la Comunicación sobre la cuantificación del perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 y 102 del TFUE (DOUE 13.6.2013).
También la evolución de los procedimientos y la experiencia adquirida por los peritos pueden ser determinantes de cambios de perspectiva respecto de los planteamientos iniciales, especialmente en un contexto de litigación en masa, como ha ocurrido en España con el cártel de los fabricantes de camiones. La cuestión no es baladí, porque a medida que se han ido conociendo los criterios de los Tribunales, o se ha ido teniendo acceso a datos con los que inicialmente no se contaba, se ha producida la incorporación de adendas, de nuevas versiones de los informes iniciales, o informes que acuden a otros métodos y criterios de cuantificación. Ello incide – en los litigios masa – en la complicación de calibrar el efectivo sobrecoste sufrido por un amplio grupo de perjudicados por una misma y única conducta. Se anuda a lo anterior el fenómeno, nada despreciable, de una pluralidad de informes en los que, en función del método utilizado y los datos de los que se han servido los peritos de los perjudicados, los porcentajes resultantes son claramente divergentes, con diferencias que superan los diez puntos porcentuales con origen en una misma infracción, lo que no contribuye a generar la convicción judicial en torno a las conclusiones alcanzadas por los expertos.
Lo expuesto permite insistir, en línea con las propias valoraciones de la Comunicación de la Comisión, en las dificultades que entraña la cuantificación del perjuicio con las propias técnicas y métodos recomendados, y en que, conforme al punto 16 de la Guía orientativa (informativa, no vinculante) es imposible saber con certeza cómo habría evolucionado exactamente el mercado si no hubiera mediado infracción.
La cuantificación del perjuicio “está, por su propia naturaleza, sujeta a limitaciones considerables en cuanto al grado de certeza y precisión que puede esperarse” sin que pueda haber un único valor «verdadero» del daño sufrido, “sino únicamente las mejores estimaciones basadas en supuestos y aproximaciones” (parágrafo 17 de la Guía), resultando del párrafo 123 la insistencia en que “solo es posible estimar, no medir con certeza y precisión, cómo habría sido probablemente el hipotético escenario sin infracción”. Ello conlleva – según se indica en la nota 15 a pie de página – que tanto el TJUE como los jueces nacionales, valoren actividades económicas de naturaleza en gran parte hipotéticas.
Las reflexiones apuntadas hasta el momento conectan con las siguientes apreciaciones:
1) El significado de reparación del perjuicio (punto 6 de la Comunicación de la Comisión) en el sentido de “devolver a las partes perjudicadas a la situación en que habrían estado si no hubiera habido una infracción”, implica que “deban recuperar el valor real total de sus pérdidas: el derecho al pleno resarcimiento cubre el daño emergente, así como la reparación por el lucro cesante ocasionado por la infracción; y el derecho a interés por el daño sufrido.”
2) Cuando hablamos de daños conviene precisar que, aun cuando en este concreto momento temporal, se piensa esencialmente en los sobrecostes vinculados a conductas cartelizadas, existen otras manifestaciones del daño conectadas a otras infracciones (derivadas, por ejemplo, de posiciones de dominio) que permiten identificar y cuantificar perjuicios relativos a la caída de ventas, pérdida de clientela o pérdida del fondo de comercio. Incluso, la manifestación conjunta de una pluralidad de daños anudados, por ejemplo, a la búsqueda de alternativas para poder continuar en el mercado o enervar la situación perjudicial generada por la conducta (búsqueda de circuitos de aprovisionamiento paralelo, soporte de precios más elevados para acceder a los suministros, pérdida de oportunidad de obtención de nuevos clientes o de desarrollar actividades complementarias, e incluso la asunción de gastos jurídicos).
En la “Guía de buenas prácticas en el ejercicio de acciones judiciales de daños por infracciones de Derecho de la Competencia” (Proyecto Guidam dirigido por la Profesora Gómez Trinidad) se hace referencia a que el sobrecoste suele aparecer como principal daño indemnizable, pero no es el único, y no debe conducir al equívoco de no ser posible la reparación de otros daños, que, a falta de regulación expresa deberán reconducirse al régimen general del C. Civil. Y se refiere, en particular, a la pérdida de oportunidad experimentada por la conducta de exclusión de un mercado, o a la imposición de condiciones contractuales abusivas.
3) En atención a las distintas situaciones frente a las que se enfrenten los operadores jurídicos, y a la naturaleza del daño resarcible, cobrará sentido la elección del método de cuantificación más adecuado de entre los diversos posibles.
El profesor Ruiz Peris, en el capítulo segundo de la obra por él dirigida sobre “Problemas actuales en las acciones de compensación de daños por infracción de las normas de la competencia” (Proyecto Prometeo fase II) indica, respecto del daño emergente, que éste se calcula de forma distinta según se trate de un cártel de ventas (supuesto más común, en que los sobreprecios se calculan atendiendo al número de unidades), de compras (con cálculo del infraprecio también por número de unidades) o de otro tipo de restricción.
4) En defecto de derecho de la UE sobre cuantificación del daño se ha estar a las normas de los Estados miembros sobre estándar probatorio exigible, distribución de cargas entre partes (dentro del marco del respeto del principio de efectividad) y valoración de las pruebas practicadas (parágrafos 8 y 13). “La Guía práctica es puramente informativa y no es vinculante para los órganos jurisdiccionales ni las partes”; tampoco altera las normas jurídicas de los Estados miembros que regulan las demandas (Parágrafo 12).
En el caso español, estamos a las reglas de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 relativas a la regulación del juicio ordinario, en conexión con las normas de proposición, práctica y valoración de las pruebas, distribución de la carga probatoria (artículo 217) y, particularmente, en lo que concierne a la pericia o prueba de expertos, a los artículos 335 a 348, relativo este último a su valoración conforme a las reglas de la sana crítica.
En interpretación de este último precepto, la Sentencia de la Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 29 de febrero de 2012 (Roj: SAP M 3431/2012) permite rechazar un informe pericial «...si el perito introduce hechos nuevos en el proceso, o parte de hechos que, pese a haber sido alegados por las partes no han resultado acreditados a través de la prueba». La conclusión expresada no es ociosa si se tiene en cuenta que la aportación de informes periciales conforme a las orientaciones de la Guía no implica que no puedan tenerse en cuenta “pruebas más directas de que dispongan las partes y los tribunales” o “información útil para evaluar la cuantía de los daños y perjuicios en un asunto concreto”, con arreglo a las disposiciones jurídicas nacionales aplicables (Párrafo 30 de la Guía).
III. La importancia de la prueba pericial. Datos y métodos
Es opinión generalizada la que admite la mayor relevancia de la prueba pericial, para la cuantificación del daño respecto de cualquiera otro medio de prueba de entre los aportados al proceso. Y no solo desde la perspectiva de quien demanda, sino también desde la de quien la resiste poniendo en tela de juicio los datos y la metodología adversa, con el objetivo de enervar la eficacia probatoria del dictamen de quien postula la reparación. Ese es el juego de estrategias y tácticas propio del proceso civil, en el que la prueba que se practica va dirigida a provocar la convicción judicial, con el objetivo de decantar la decisión resultante de su valoración (artículo 348 de la LEC) en un sentido diverso del pretendido por la parte contraria.
No se trata ahora de hacer un estudio acerca de la mayor o menor utilidad, debilidades o fortalezas, o descripción de los principales métodos de valoración contemplados en la Guía Práctica, de cuya descripción y análisis se puede encontrar un buen número de trabajos jurídicos (entre ellos, a mero título de ejemplo, los realizados por el Profesor Ruiz Peris, de los que son muestra el citado anteriormente, o el publicado por el Consejo General del Poder Judicial, bajo el título “Compensación por daños causados por infracción de las normas de competencia”; o el realizado por la Profesora Herrero Suarez con el título “El resarcimiento de daños y perjuicios por infracción de las normas de competencia”, también publicado por el CGPJ, amén de los análisis desarrollados desde la perspectiva económica) sino de poner en conexión esos métodos con su aplicación en la práctica actual de los tribunales.
Una primera conclusión que se extrae de estas reflexiones es la de que, sin perder de vista la importancia de la prueba documental para acreditar otros extremos (legitimación, interrupción de la prescripción) o incluso como base de la propia prueba pericial, el mayor esfuerzo de valoración que realizan los jueces se refiere al dictamen de expertos y ello se aprecia, desde la importante Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2013 (cártel del azúcar), en las sentencias dictadas en primera instancia y apelación consecuencia del cártel de los sobres de papel (de las que destacamos, al efecto las dictadas por la Audiencia Provincial de Barcelona el 10 y el 13 de enero de 2020, o las sentencias de la Audiencia de Madrid de 3 de febrero de 2020), y actualmente, en los numerosos procedimientos iniciados por los adquirentes de camiones en el marco de la cartelización de los principales fabricantes para el período comprendido entre 1997 y 2011, que ha dado lugar a un importante volumen de pronunciamientos ya en sede de Audiencias Provinciales. Basta la remisión al análisis que de sus contenidos ha realizado el Profesor Marcos en sus diversas entradas en Almacén de Derecho, bajo el título “Cuantificación del daño causado por el cártel de fabricantes de camiones”, en las que se aborda en profundidad el estándar de prueba de la cuantía del daño por referencia al carácter estimativo e impreciso del cálculo, las fases de aportación de prueba por las partes y su valoración por los tribunales, entre otros aspectos igualmente relevantes.
Tanto en el ámbito del cártel de los sobres de papel como en el del cártel de fabricantes de camiones, la cuestión estriba en la determinación del sobrecoste aplicado sobre los productos concernidos, por lo que siendo ésta la experiencia más habitual en las decisiones de los tribunales españoles dictadas hasta el momento, nos centraremos ahora en ese sobrecoste anudado a los acuerdos colusorios generadores de daños, para destacar la importancia de la elección y desarrollo del método óptimo para su cuantificación.
En el particular caso del cártel de los sobres de papel se optó por el método de comparación diacrónica calculando la diferencia entre el precio del cártel y otros precios comparables del mismo mercado no afectados por la infracción, en concreto, los relativos al periodo posterior a la investigación de la CNC y los de empresas no pertenecientes al cártel durante el periodo de infracción, según se desprende de la Sentencia de la Audiencia de Barcelona de 10 de enero de 2020 (ECLI:ES:APB:2020:58).
Y en el de camiones, entre las diversas opciones para cuantificación utilizadas por los perjudicados desde las primeras demandas, se van imponiendo los métodos recomendados en la Guía, tras un inicial fracaso de utilización de la literatura científica y de las estadísticas para determinar un porcentaje a aplicar sobre el precio de adquisición de los camiones.
Respecto de los métodos econométricos conviene incidir (en línea con lo expuesto por la Sección 9ª de la Audiencia de Valencia, entre otras en Sentencia 90/2021 de 26 de enero de 2021. Rollo 472/20) que el poder de convicción de los informes depende en gran medida de la fiabilidad de los datos utilizados y del respeto a los parámetros que resultan de la propia Guía de la Comisión, de manera que: «i) “Para elegir con conocimiento de causa un punto de referencia y el tipo de datos generalmente habrá que conocer bien el sector en cuestión” y habrá que tomar el asunto concreto como punto de partida (p.30), y, en particular para los análisis de regresión se dice “es necesario conocer a fondo el sector en cuestión, en primer lugar, para formular hipótesis correctas al construir la ecuación de regresión y distinguir correctamente los factores que probablemente hayan influido de manera significativa en la variable de estudio (y que, por tanto, deben incluirse en el análisis). El conocimiento del sector es además necesario para saber elegir qué técnicas estadísticas utilizar en una situación dada, …” ii) “el producto de comparación deberá ser elegido cuidadosamente teniendo en cuenta la naturaleza de los productos comparados, cómo se comercializan y las características del mercado, por ejemplo en cuanto al número de competidores, su estructura de costes y el poder adquisitivo de los clientes” (p.55), iii) “Al emprender un análisis de regresión, es importante considerar todas las variables que son relevantes en el caso específico” (78) y en nota a pie de página 76 “es importante no solo incluir todos los factores relevantes en el modelo de regresión, sino además evitar incluir variables que parezcan claramente irrelevantes (basándose en el conocimiento del sector). De hecho, las estimaciones de los daños podrían reducirse erróneamente (incluso a cero) si se incluyen variables irrelevantes para explicar la variación de precios en el modelo”; iv) “Las deficiencias de los datos no deben impedir que a un análisis económico se le dé la importancia que tiene, aun cuando haya que ser cauto al sacar conclusiones” (p.84) y más adelante: “Las consideraciones de proporcionalidad pueden también desempeñar un papel importante, puesto que la recogida de datos y su análisis econométrico pueden conllevar costes considerables (incluidos de terceros) que pueden ser desproporcionados o incluso exceder el valor de la propia reclamación de daños y perjuicios. Estas consideraciones pueden asimismo ser relevantes habida cuenta del principio de efectividad”; v) “En la UE a veces los órganos jurisdiccionales aplican también un «descuento prudencial», es decir, deducen de los valores de los datos obtenidos una cantidad suficiente, con arreglo a las normas de la legislación aplicable, para tener en cuenta la incertidumbre en una estimación de daños y perjuicios.” (p.95), vi) “Corresponde a los órganos jurisdiccionales nacionales determinar si, con arreglo a la normativa aplicable, puede aceptarse un método para la cuantificación del perjuicio en un asunto dado, siempre y cuando se respeten los principios de efectividad y de equivalencia de la legislación de la UE.” (p121).»
Ya en el plano de la valoración de las pruebas periciales y por lo que respecta a los métodos utilizados por los peritos, la Audiencia de Barcelona, en la sentencia citada de 10 de enero de 2020 introduce la siguiente consideración sobre el papel de las periciales en este tipo de procesos. “Las periciales de las partes, a través de las cuales pretenden cuantificar el daño, no pueden cumplir una función que vaya más allá de suministrar al órgano jurisdiccional esas "máximas de la experiencia humana adquirida" a través de las cuales poder hacer lo más adecuadamente posible ese juicio de inferencia lógica a que nos hemos referido. Pero no sustituyen el juicio del juez por el del perito, sino que persiguen algo más modesto, ayudar a conformar el criterio que se ha de formar el juez, y que constituye en estos casos la esencia de su juicio. A ello se refiere a la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando dispone que las periciales se valorarán de acuerdo con las reglas de la sana crítica (artículo 348). La función del juez no consiste, por tanto, en elegir qué pericial le ha parecido más convincente, en los casos en los que existan diversas y con conclusiones enfrentadas, sino en argumentar cómo las mismas han ayudado a conformar su propio criterio sobre la máxima de la experiencia que la pericial ha pretendido aportar al proceso.”
IV. Unas notas sobre la experiencia francesa en la cuantificación de daños y los distintos métodos de cuantificación. Breve perspectiva comparada
Al inicio de este trabajo me refería a la evolución que se ha producido en España en los últimos años como consecuencia de la irrupción de procedimientos derivados de cárteles con un importante número de perjudicados, e igualmente a la dinámica que estos litigios han generado respecto de los informes periciales dirigidos a la cuantificación del daño, de manera que la tendencia es el paulatino incremento de la calidad de las periciales previa detección de carencias y puntos débiles.
A medida que las acciones de daños se generalizan y consolidan se constata una progresión en los contenidos de los dictámenes que se aprecia por los tribunales en sus pronunciamientos. Este fenómeno se describe por AMARO, R. y LABORDE.JF (La réparation des préjudices causés par les pratiques anticoncurrentielles. Recueil de décisions commentées) respecto de resoluciones francesas dictadas a partir de 2015.
Los expresados autores reflexionan sobre cómo frente a la debilidad probatoria inicial de los informes de expertos destacada en las sentencias, los dictámenes en apoyo de las demandas se han ido enriqueciendo a lo largo del tiempo, lo que, junto con los instrumentos originados por la Comisión Europea para facilitar la cuantificación del daño (amén de los documentos que recomiendan en el ámbito de la jurisdicción francesa y los estudios de John M. Connor) permite a los tribunales tener un mejor posicionamiento sobre la cuestión.
Los autores distinguen entre dos tipos de daños que califican de “particularmente frecuentes”: los derivados del sobrecoste (vinculados a los incrementos de precio consecuencia de acuerdos colusorios) y los ocasionados por prácticas de exclusión; a los que añaden los intereses compensatorios, vinculados a cualquiera de los dos tipos anteriormente identificados.
Y abordan la problemática de su cuantificación partiendo del examen de los pronunciamientos dictados por la magistratura francesa en los distintos órdenes jurisdiccionales y por referencia a los diversos métodos empleados, lo que nos permite conocer su perspectiva, valorar la vinculación entre métodos y daños y su incidencia en los pronunciamientos judiciales.
También nos permite concluir en la similitud de los problemas que se abordan por los órganos judiciales de los distintos Estados y en la existencia de criterios y mecanismos análogos de cuantificación de los perjuicios, con parámetros similares de valoración de los contenidos de los informes de los expertos obrantes en los procesos.
1.- Daños por sobrecoste
Tomando como muestra del estudio una cincuentena de resoluciones sobre la existencia de sobrecostes por acuerdos colusorios, los autores describen las conclusiones que los magistrados franceses han ido extrayendo para fijar pautas de cuantificación en los expedientes de esta naturaleza, algunas de las cuales podemos reconocer en las resoluciones dictadas por los tribunales patrios o de otros Estados de la Unión, o se desprenden de las propias apreciaciones de la Comisión sobre la complejidad de la materia.
La primera de las pautas pasa por reconocer que el establecimiento a posteriori del precio de un mercado que no se hubiera visto afectado por el acto concurrencial, no responde a una ciencia exacta, sin que de ello se concluya que se trata de un ejercicio imposible o aleatorio. La segunda refiere que la cuantificación del daño no es una estricta cuestión de cálculo matemático, sino que se trata de desarrollar un razonamiento sólido de qué habría pasado en el contrafactual. Y como tercera regla, y concretamente vinculada a los expertos, afirma que el perito debe ser independiente respecto a las partes incluso cuando haya sido designado por ellas, dado que las reglas deontológicas deben dotar de fiabilidad al informe. En lo que a este punto en particular se refiere, y desde la perspectiva de nuestro ordenamiento jurídico, basta con recordar el contenido del artículo 335.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que impone al perito – bajo juramento o promesa de decir verdad – actuación objetiva, tomando en consideración tanto lo que pueda favorecer como lo que sea susceptible de causar perjuicio a cualquiera de las partes.
Fijado lo anterior, Amaro y Laborde describen tres etapas en la cuantificación del perjuicio a partir de los diversos pronunciamientos judiciales que analizan:
i) La fijación del porcentaje de sobrecoste.
En primer término, se refieren a las resoluciones vinculadas a los distintos métodos de evaluación del sobrecoste contemplados en la Guía (comparativos – temporales, geográficos, por productos -, de costes, econométricos, otros).
Así, para el método de comparación citan, entre otras, la Sentencia del Tribunal de Grande Instance de Rouen de 11 de septiembre de 2008 (Travaux routiers en Seine-Maritime nº 2850/08) en la que la sala observa un período pequeño de afectación temporal de la conducta, lo que le permite establecer el porcentaje de sobrecoste por referencia al precio corregido con el coeficiente de inflación, acudiendo a la búsqueda del precio contrafactual anterior al momento del inicio del acuerdo. En el análisis de la Sentencia del TA Rouen de 14 de febrero de 2017 (Département de L’Eure cl Sté Signalisation France et al. Nº 1402021) se describe la posición de las partes frente al informe pericial y las dificultades del perito en la elección de los elementos de la comparación temporal.
Particularmente interesante es la Sentencia del Tribunal de Commerce de Paris de 20 de febrero de 2020 (SASU Povera France et al. cl SA Groupe Lactalis et al., RG 201702157l) relativa al método de doble diferencia por comparación de dos diferencias de precio observadas sobre el mercado cartelizado y el mercado no afectado, respecto del que se destaca la ventaja de eliminar los efectos de factores exógenos.
Los métodos basados en costes y tasas marginales si bien no son los métodos más frecuentes, tampoco es inhabitual su uso en los procesos seguidos ante los tribunales franceses. Al hilo del análisis de diversas resoluciones se hace hincapié en la existencia de distintos tipos de márgenes y maneras de establecer las tasas de margen contrafactuales para destacar la importancia de la elección y las ventajas en la cuantificación del sobrecoste, pero también sus límites y desventajas, con reseña de la sentencia del TA Caen de 22 de junio de 2017 (Département du Calvados cl Sté Signalisation France nº 1500244).
Finalmente los autores se refieren a las ventajas e inconvenientes de los análisis de regresión (respecto de los que, en alguna ocasión se ha reprochado su carácter puramente matemático por los tribunales franceses para descartar sus conclusiones, o su excesiva complejidad con la consecuente dificultad para la verificación de los resultados), los modelos de simulación (o de economía industrial, poco empleados en el marco de las acciones consecutivas para el resarcimiento de daños), o la conjugación de métodos en paralelo que, según exponen, suele utilizarse a petición de los propios jueces y son menos frecuentes de lo que cabría pensar.
En común a tales apreciaciones sobre la complejidad de los análisis de regresión y la incidencia que la elección de los datos y términos de comparación tiene en la fiabilidad de los resultados también se pronuncian las resoluciones dictadas por los tribunales españoles especialmente en el marco de las acciones derivadas del cártel de fabricantes de camiones. Por la profundidad de su análisis, conviene la cita de las Sentencias de la Audiencia de Pontevedra de 6 de octubre de 2020 (ECLI:ES:APPO:2020:1845) y 15 de octubre de 2020 (ECLI:ES:APPO:2020:1848) en las que se analiza un dictamen pericial que combina los métodos sincrónico y diacrónico a modo de principal y de refuerzo o de constatación, con descripción de las fortalezas y las debilidades del informe, que no consigue provocar la convicción del tribunal.
En segundo término, los autores citados abordan los pronunciamientos franceses relativos al cálculo del sobrecoste por referencia a las licitaciones y los métodos específicos aplicables (utilización de precios provisionales como precio contrafactual, precios propuestos por empresas ajenas al cártel, o de ponderación de criterios).
Y, del conjunto de las resoluciones analizadas para la cuantificación del perjuicio por sobrecoste, extraen las siguientes conclusiones orientativas:
a) La prudencia en la aplicación de los resultados estadísticos del denominado informe Oxera de 2009. Si bien es cierto que generalmente los cárteles suponen un incremento de precios o impiden su bajada, no cabe desconocer la existencia de acuerdos horizontales que fijan en un 7% la ausencia de efectos. Se añade la variación considerable de los porcentajes por referencia a diferentes cárteles.
b) Las variaciones del sobrecoste a lo largo del tiempo vinculado al hecho de que la eficacia del acuerdo no es constante a lo largo del período de cartelización, lo que implica modificaciones de porcentajes en función de la anualidad,
c) No se acepta la fijación del sobrecoste por media entre dos hipótesis utilizadas para la cuantificación del perjuicio, y,
d) La falta de aceptación, en general, de una reducción del perjuicio basada en el hecho de que el perjudicado haya podido contribuir a la causación del propio daño.
Tales conclusiones no difieren de los razonamientos que se desprenden de los análisis resultantes de las resoluciones patrias si hacemos un breve ejercicio comparativo. Así, por ejemplo, la Audiencia Provincial de Valencia se refiere a ese porcentaje del 7% del informe Oxera relativo a cárteles que no producen efectos, en relación a la distribución de la carga de la prueba, y se apunta que no es suficiente afirmar la inexistencia de sobrecoste para entender que la infracción queda comprendida dentro de ese margen residual (entre otras, Sentencia de 16 de diciembre de 2019, ECLI:ES:APV:2019:4151). A la variación de porcentajes por anualidades se refiere la Audiencia de Valencia entre otras en la Sentencia de 26 de enero de 2021 (ECLI:ES:APV:2021:199). Más contundente resulta la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2013 cuando dice: “no se considera acertada la solución adoptada por la sentencia del Juzgado de Primera Instancia consistente en conceder el 50% de la indemnización solicitada. La existencia de discrepancias entre los peritos de una y otra parte y la ausencia de una prueba pericial realizada por un perito de designación judicial (...), razones expresadas por la sentencia de primera instancia para justificar tal reducción, no son argumentos adecuados para justificar por sí solos tal reducción. Que el cálculo de las indemnizaciones haya de realizarse sobre hipótesis de situaciones fácticas no acaecidas realmente puede justificar una mayor flexibilidad en la estimación de los perjuicios por el juez. Pero no puede confundirse esta mayor flexibilidad con soluciones " salomónicas" carentes de la necesaria justificación". Y en la misma línea apuntada en el apartado d, en lo que concierne a la actuación del perjudicado y la eventualidad de minorar el perjuicio sufrido.
ii) La determinación del volumen de compras sobre el que debe aplicarse el porcentaje obtenido
Para el cálculo del perjuicio no es suficiente fijar el porcentaje de sobrecoste, sino que se requiere determinar la masa de compras sobre las que se procede a su aplicación, lo que a juicio de los autores no es un ejercicio anodino.
Esta determinación, en la práctica, puede generar problemas conectados a la dificultad de acreditar el volumen de compras, bien por la persistencia de efectos del cártel tras su terminación o por vinculación al denominado efecto paraguas.
iii) Eventual repercusión del sobrecoste.
Finalmente ha de analizarse si el sobrecoste ha sido íntegramente soportado por el demandante o ha sido objeto de repercusión (identificando, en su caso, los factores susceptibles de influir en la posibilidad o no de tal resultado), con las dificultades inherentes a la determinación del porcentaje eventualmente repercutido – total o parcial – y la valoración del efecto volumen.
En conexión con lo apuntado en el párrafo anterior, destacamos ahora el escaso efecto que ha tenido en España, la alegación de la defensa del passing on por los fabricantes de camiones en los procedimientos iniciados como consecuencia de la Decisión de la Comisión de 19 de julio de 2016 respecto a la repercusión del sobreprecio a los clientes en el marco de la actividad productiva de los demandantes (habitualmente transportistas), la ulterior transmisión del producto cartelizado (venta del camión normalmente en mercado de segunda mano), o finalmente, los efectos de la amortización del bien cartelizado en la eventual reducción del perjuicio, vinculada a los aspectos fiscales.
2.- Cuantificación de los perjuicios causados por prácticas de exclusión y pérdida de oportunidad
Aun cuando se identifica como daño más frecuente el lucro cesante, Amaro y Laborde señalan que las prácticas de exclusión no desencadenan un solo perjuicio sino una pluralidad de daños, ya por razón de los gastos vinculados a la reacción de la víctima para eludir la situación generada por la conducta concurrencial, ya por inversiones acometidas en vano, por pérdidas de oportunidad, sobrecostes tesorería, y otros menos habituales (como se desprende, por ejemplo, de la resolución de la CA de Paris de 23 de junio de 2004 SARL Explotations des Marbreries Lescarcelle et ad. c/ Ste OGF, RG 1996-85208 y otros pronunciamientos relativos al denominado efecto cascada). Desde esta perspectiva analizan diversas resoluciones en las que los tribunales franceses deciden sobre la naturaleza del daño y su cuantificación en supuestos en que la reparación procede por concurrir el necesario nexo causal.
Diversos pronunciamientos se agrupan en torno a los daños ocasionados por la pérdida de margen o por la pérdida de clientela.
En la Sentencia del Tribunal de Comercio de París de 30 de marzo de 2011 (SAS Numericable et al. c/ SA France Telecom-Orange RG 2009073089 – abuso de posición dominante -) la cuantificación del perjuicio se hace por referencia al número de clientes perdidos durante el período litigioso (45.000 abonados con duración media de 3 años) multiplicado por un margen bruto anual de 60 euros por abonado. El principal problema para la cuantificación, en estos casos, fue la determinación del volumen de negocio del que había sido privado el perjudicado.
Para determinar el margen aplicable al volumen de negocio, la CA de Paris en resolución de 11 de abril de 2018 (SCP B R ès qualités de liquidateur judiciaire de la Sté Lectiel c/ SA Orange, RG 14/14758), en un supuesto en que la perjudicada fijaba el 88,7% y el perito un margen del 50%, valoró, además del período temporal afectado, los elementos aportados al proceso necesarios para el cálculo del porcentaje y concluyó en la aplicación de un 20% sobre costes variables de la demandante. Para justificar tal decisión el tribunal expuso las siguientes apreciaciones: 1) Correspondía al perjudicado aportar los justificantes y análisis pertinentes para permitir el cálculo del margen, 2) la demandante no cumplió con la carga de facilitar los elementos que permitieran el cálculo del reparto de sus cifras de negocio entre sus diversas actividades (según denuncia del experto), por lo que la falta de colaboración revierte en su contra. La consecuencia es la acogida de las cifras menos favorables a los intereses de la solicitante.
También respecto a situaciones de abuso de posición dominante el Tribunal de Comercio de Paris en decisión de 16 de marzo de 2015 (SAS Outremer Telecom c/ SA Orange Caraïbe et SA Orange, RG 2010073867) y la CA de Paris en resolución de 22 de marzo de 2016 (SA Le Berry Republicain et al. c/ SAS Aviscom, RG 14/11095) valoran el volumen de negocio perdido en función de los métodos comparativos más empleados en la práctica por los expertos (espacio geográfico, tiempo y producto).
Finalmente, el cálculo del perjuicio requiere la determinación pericial de la duración de los efectos derivados de la infracción y su prolongación en el tiempo, según se desprende de los pronunciamientos de la CA Paris de 20 de septiembre de 2017 (Ste JCB Sales Ltd et al. c/ SAS Central Parts, RG 12/04441) y del Tribunal de Comercio de Paris de 20 de junio de 2016 (SA Orange Réunion c/ Ste SRR et al. RG 2014058853).
3.- Intereses compensatorios
En relación a los intereses compensatorios, el análisis de las resoluciones dictadas por los tribunales franceses se aborda, por los autores, identificando el principio que los inspira (desde el punto de vista económico la privación de una suma de dinero origina un perjuicio resarcible – actualización del importe – que debe verificarse desde la fecha en que el daño se produjo) y el método de cálculo.
En cuanto al modo de cálculo, se parte de dos resoluciones: la dictada el 17 de junio de 2010 por CA Paris ch.5-4 (SA Orange et SA Orange Caraïbe c/ SA Digicel Antilles Françaises Guyane, Rg 17/23041 – abuso de posición dominante -) y Sainsbury’s c/ MasterCard (2016) CAT II, nº 1241/5/7/15 (T) ambas relativas a la actualización por aplicación de la tasa WACC.
De la primera extraen las siguientes conclusiones:
a) Posibilidad de aplicación de una concreta tasa de interés de tipo WACC (Weighted Average Cost of Capital).
En español sería el “Coste Medio Ponderado de Capital.” Se trata de un porcentaje o tasa, que descuenta los flujos de caja esperados de la valoración de una empresa o de un proyecto en el que invertir, según se define por las entidades bancarias. Mediante una fórmula matemática se calcula el coste de obtención de financiación para la empresa o proyecto, ponderando los fondos propios y la capacidad de endeudamiento.
b) Para la aplicación de la WACC se requiere que la sociedad perjudicada demuestre al menos cinco requisitos relativos a proyectos de inversión, ausencia de tesorería suficiente, no distribución de sumas importantes a sus accionistas, rechazo por los accionistas de la financiación de los proyectos e imposibilidad de encontrar otras fuentes de financiación.
c) La posibilidad de utilización, en función de las circunstancias, de otras tasas de actualización además del interés legal o la WACC.
d) Si la empresa ha distribuido dividendos a sus accionistas, deberá aportar la prueba de un perjuicio específico o aceptar la valoración mediante la mera aplicación del interés legal.
e) El interés compensatorio lo es por referencia al interés compuesto y no al interés simple. Se marca la diferencia entre interés compensatorio e interés de demora.
f) La fecha inicial del cómputo es la del momento en que se origina el perjuicio. La regla es la de que el cálculo del perjuicio requiere una fecha de partida que viene vinculada a la irrupción del perjuicio derivado de la infracción.
Al tiempo de la redacción de estas líneas no tengo constancia de la aplicación de la WACC en procedimientos seguidos ante los tribunales españoles (aplicación privada) relativas a la infracción de normas de la competencia (si bien se ha invocado para el cálculo de cauciones en medidas cautelares o para la cuantificación del daño como en la Sentencia de la Audiencia de Madrid de 4 de diciembre de 2019- ECLI:ES:APM:2019:17552, o de participaciones sociales).
La condena al abono de intereses se sustenta en el principio de efectivo resarcimiento del daño en el marco de la infracción de las normas de la competencia de acuerdo con lo que se indica en el apartado 20 de la Guía Práctica, la Sentencia del TJUE de 13 de julio de 2006 y la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2012 (ECLI:ES:TS:2012:5462).
El Tribunal Supremo, en sentencia de 24 de octubre de 2008 (ECLI:ES:TS:2008:5536), en una causa en que se ejercitó una acción resarcitoria de daños por responsabilidad extracontractual (calificada como deuda de valor) declaró que "...el tribunal dispone de facultades para calcular la cuantía de la indemnización incluyendo la actualización de la concedida mediante un procedimiento adecuado, que puede consistir, entre otros, en el reconocimiento del interés legal desde el momento de la producción del siniestro o, [...]. En las deudas de valor, declaran las sentencias de 16 de diciembre de 2004 y de 3 de abril de 2006, entre las que se encuentran las resarcitorias, en las que el dinero es la medida de valor de otras cosas o servicios respecto de las cuales funciona como equivalente o sustitutivo, la reintegración económica habrá de responder a la finalidad de restablecer la situación al tiempo del daño, por lo que la indemnización habrá de ajustarse en lo posible, como indica la doctrina científica, al poder adquisitivo del importe que va a recibir. Para lograr tal equilibrio, en orden a salvar el principio de indemnidad, en la práctica, y por la jurisprudencia, se siguen diversos criterios, y uno de ellos es el de establecer el incremento del IPC, pero nada obsta a que se pueda señalar el de los intereses legales (concepto no vinculable en exclusiva a moratorios), no porque sea de aplicación el art. 1108 CC, sino porque el abono de dicho incremento permite aproximar el resarcimiento a la total reintegración económica -equivalente o sustitutivo del daño causado-, sin dar lugar con ello a ninguna situación de enriquecimiento injusto."
V. A modo de conclusiones
La cuantificación del daño es, indudablemente, tema de actualidad y de proyección futura en un contexto como el actual, de construcción y consolidación de principios jurisprudenciales consecuencia del paulatino incremento de acciones en el ámbito de la aplicación privada del derecho antitrust.
De cuanto se ha expuesto se converge en la importancia que la prueba pericial representa para la cuantificación del daño en sus diversas modalidades, la complejidad de su elaboración (por referencia a la elección de datos y método por parte de los expertos), el coste económico que representa vinculado a las dificultades de su elaboración, la necesaria energía de las partes en su aportación y defensa, y el esfuerzo de valoración de los jueces en torno a sus contenidos, en un contexto global.
Esta tribuna ha sido publicada en el "Boletín Mercantil", en junio de 2021.
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