La libertad vigilada, tanto por su contenido, como por su doble dimensión, facultativa o imperativa, viene a introducirse en el Código Penal -EDL 1995/16398-, tras la reforma operada por la LO 5/2010 -EDL 2010/101204-, como una medida de seguridad no exenta de problemas de aplicación práctica dada la concurrencia en el sistema penal español con medidas cautelares y con penas de contenido, al menos parcialmente, coincidente.
Como medida de seguridad, el único antecedente en la codificación española (1), y en su escaso periodo de vigencia, lo encontramos en el Código Penal de 1928, que dentro de las medidas de seguridad que se podían acordar "como consecuencia de los delitos o faltas o como complemento de la pena", se establecía "El sometimiento del delincuente a vigilancia de la autoridad (2)", vigilancia que con carácter general se preveía para los supuestos de atenuación de la responsabilidad por el estado mental del infractor y, con gran discrecionalidad para los Tribunales, en los casos en que "por la gravedad del delito o condición del delincuente lo consideren oportuno (3)", aclarando la Exposición de Motivos, que las medias de seguridad, que se establecían unas veces anexas a la declaración de inimputabilidad, otras veces en ejecución coincidente con el cumplimiento de la pena y otras en ejecución posterior a tal cumplimiento "no solo mejorarán la condición individual de muchos delincuentes, sino que contribuirán eficazmente a evitar la extensión de plagas tan dañosas para la sociedad como el alcoholismo y la vagancia".
La "libertad vigilada" vuelve a regularse en la Ley de Vagos y Maleantes de la II República, tanto para los criminalmente responsables de un delito cuanto el tribunal sentenciador hiciera declaración expresa de su "peligrosidad", como, en su dimensión predelictual, para "los que observen conducta reveladora de inclinación al delito (4)", regulándose también en la Ley de Peligrosidad y Rehabilitación Social que la sustituyó en 1970.
Con estos antecedentes, y declaradas inconstitucionales las medidas de seguridad predelictivas (5), llegamos a la LO 5/2000, de 12 enero Reguladora de la Responsabilidad Penal del Menor (LORPM) -EDL 2000/77474-, que dentro de los principios que la inspiran, en donde prima siempre el interés del menor, establece la libertad vigilada como medida cautelar cuando existan indicios racionales de la comisión de un delito (6), y como medida sancionadora-educativa en la sentencia que dicte el Juez de Menores por la comisión de un hecho constitutivo de delito o falta (7).
Siendo la libertad vigilada regulada en la LO 5/2000 -EDL 2000/77474- el único precedente legislativo postconstitucional a la libertad vigilada regulada en el Código Penal -EDL 1995/16398- con la LO 5/2010 de 22 junio -EDL 2010/101204-, consideramos interesante realizar una breve referencia comparativa entre una y otra regulación.
I. Referencia comparativa de la libertad vigilada en la legislación de menores
En una primera aproximación a la regulación de la libertad vigilada en una y otra jurisdicción, de menores y de adultos, observamos aparente similitud de contenido de esta medida. En efecto, en el art. 7 LORPM -EDL 2000/77474- implica un seguimiento de la actividad educativa o laboral del menor, con la posibilidad de que se establezcan una serie de normas de conducta cuales son la obligación de asistencia al centro de enseñanza obligatoria, de someterse a programas formativos o de educación, la prohibición de acudir a determinados lugares, establecimientos o espectáculos, prohibición de ausentarse de su lugar de residencia, obligación de residir en un lugar determinado y obligación de comparecencia personal ante el Juez de Menores o profesional designado por éste para informar de sus actividades, así como cualquier otra obligación que el Juez estime conveniente para la reinserción social del sentenciado.
Por su parte, el art. 106 CP -EDL 1995/16398- establece el sometimiento del "condenado" (8) a alguna o algunas de las siguientes medidas configuradas como obligaciones, como las de estar localizable, de presentarse periódicamente, de comunicar los cambios de residencia o trabajo, o prohibiciones como las de ausentarse de un determinado lugar o territorio, de aproximarse o comunicarse con la víctima u otras personas, la de acudir a determinados lugares o establecimientos, la de residir en determinados lugares, la de desempeñar determinadas actividades, la de participar en programas formativos o educativos o la de seguir un tratamiento médico externo o de someterse a un control médico periódico.
Vemos pues que, al margen del parecido contenido de las distintas prohibiciones y obligaciones, en la legislación de menores, la medida de libertad vigilada puede prescindir de la adopción de las medidas concretas que enumera, pues lo esencial es el seguimiento y supervisión de la actividad de la persona sometida a ella y por lo mismo, establece una cláusula residual, para integrar en su contenido aquellas otras medidas que se consideren adecuadas para la reinserción social del condenado, mientras que, en el Código Penal -EDL 1995/16398-, la libertad vigilada implica necesariamente la adopción de alguna o algunas de las medidas que se relacionan y que tienen la condición de numerus clausus, de tal modo que las enumeradas, y sólo esas, pueden imponerse.
No entendemos la razón de este contenido rígido de la libertad vigilada en su dimensión de medida de seguridad penal. En efecto, si el fundamento de las medidas de seguridad viene determinado por la peligrosidad del sujeto, entendida como probabilidad de comisión de delitos, y no por la culpabilidad, a pesar de que el presupuesto exija la comisión de un delito previo, y la finalidad de las mismas, junto a la prevención especial y la protección de las víctimas, es la rehabilitación y reinserción social, parece razonable admitir cierta flexibilidad a la hora de concretar las obligaciones, prohibiciones o pautas de conducta que debe asumir la persona sometida a las misma, sin que ello suponga quebranto alguno del principio de legalidad, como no se quebranta en la referencia que hace el art. 106,1,j) CP -EDL 1995/16398- al dejar abierta la posibilidad de imponer como obligación de la libertad vigilada la participación en programas formativos, laborales, culturales, de educación sexual u "otros similares".
De otra parte resulta interesante destacar que, a diferencia de las medidas de seguridad del art. 96 CP -EDL 1995/16398-, el listado de medidas del art. 7 LORPM -EDL 2000/77474- se realiza ordenadamente según la restricción de derechos que suponen, de manera que si bien es cierto que el Juez de Menores puede imponer la que considere más conveniente, nunca podrá imponer una medida que implique mayor restricción de derechos que la solicitada por el Ministerio Fiscal o por el acusador particular, en virtud de la plena vigencia del principio acusatorio reconocido en la LORPM (9) y sobre el que la legislación penal de adultos, guarda silencio.
Hemos de tener en cuenta que la responsabilidad del menor es una "responsabilidad penal", y así lo dice el propio título de la LO 5/2000 -EDL 2000/77474- y lo repite su Exposición de Motivos, que en su apdo. 6 explicita la "naturaleza formalmente penal pero materialmente sancionadora-educativa del procedimiento y de las medidas aplicables". Por tanto, aunque en las sentencias de los Juzgados de Menores se eluda la referencia al término "condena", la imposición de la medida, tiene una dimensión sancionadora como consecuencia de la responsabilidad derivada de la comisión de un ilícito penal.
Para terminar con la referencia a la legislación de menores, la LORPM -EDL 2000/77474-, cuando existan indicios racionales de la comisión de un delito por un menor y el riesgo de que éste pueda eludir y obstruir la acción de la justicia o de atentar contra bienes jurídicos de la víctima, establece como medida cautelar, junto con otras, la libertad vigilada (10) y con ello el tiempo de cumplimiento de la misma se abona en el cumplimiento de las medidas que finalmente se puedan imponer en la misma causa o, en su defecto, en otras que hayan tenido por objeto hechos anteriores a la adopción de aquéllas.
Nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal -EDL 1882/1-, a la hora de regular las medidas cautelares diferentes a la prisión provisional, establece en su art. 544 bis, en los casos que se investigue un delito de los mencionados en el art. 57 CP -EDL 1995/16398- (11), y "cuando resulte estrictamente necesario al fin de protección de la víctima", la posibilidad de imponer al inculpado la prohibición de residir o de acudir a un determinado lugar, barrio, municipio, provincia u otra entidad local o comunidad autónoma, o la prohibición de aproximarse o comunicarse a determinadas personas. No regula pues la libertad vigilada como medida cautelar, pero todas las prohibiciones establecidas como medidas cautelares en el art. 544 bis LECrim. se integran en las medidas del contenido de la libertad vigilada.
Aunque en el art. 544 bis LECrim. -EDL 1882/1-, sólo se establezca como finalidad de estas medidas cautelares la protección de la víctima, no puede obviarse que, en gran medida, esta protección conlleva la necesidad de evitar la reiteración del delito y, en ciertas ocasiones en las que puede inferirse la conveniencia de evitar actuaciones sobre la víctima o terceras personas para que modifique su actitud en el proceso, también tiene como finalidad evitar el peligro de destrucción de pruebas. Esta valoración sobre la pertinencia y el tipo de medida cautelar a adoptar, a diferencia de lo que se establece en la Jurisdicción de Menores, que exige la solicitud ante el Juez de Menores por parte del Ministerio Fiscal, de oficio o a instancia de quien haya ejercitado la acción penal, puede adoptarla el Juez o Tribunal de oficio, tal y como resulta de los arts. 13 y 763 LECrim., y no requiere, a diferencia de lo establecido para las víctimas de violencia doméstica en el art. 544,ter LECrim., de comparecencia alguna.
II. Supuestos de no aplicación
En contraste con la jurisdicción de menores, a la que hemos hecho referencia, resulta palmario que la regulación de la libertad vigilada en nuestro Código Penal -EDL 1995/16398- es más reducida y no queda claramente configurada la función del Ministerio Fiscal dentro de su regulación.
Ya hemos visto que no hay previsión de la libertad vigilada como medida cautelar, aunque alguna de las medidas en que ésta se concreta, las establecidas en los apdos. e), f) g) y h) del art. 106,1 CP -EDL 1995/16398-, si aparecen, aún con matices, recogidas en el art. 544,bis LECrim -EDL 1882/1-. Estas medidas son: la prohibición de residir o acudir a un determinado lugar, barrio, municipio, provincia u otra entidad local o Comunidad Autónoma, ("residir en determinados lugares" y "acudir a determinados territorios, lugares o establecimientos" , establece el art. 106,1 CP) y la prohibición de aproximarse o comunicarse a determinadas personas ("aproximarse" o "comunicarse" con la víctima, o aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal, conforme al art. 106,1 CP).
Resulta llamativo que estas medidas cautelares del art. 544,bis LECrim. –EDL 1882/1-, por su dimensión de protección de la víctima, puedan ser acordadas sin solicitud de la propia víctima o del Ministerio Fiscal, cuyo Estatuto Orgánico -EDL 1981/3896-, en armonía con el art. 124 CE -EDL 1978/3879-, le encomienda entre sus funciones, tanto "intervenir en el proceso penal, instando de la autoridad judicial las medidas cautelares que procedan" como " velar por la protección procesal de las víctimas y por la protección de testigos y peritos" (12), función de protección de los derechos de las víctimas que reitera el art. 773,2 LECrim., y ello aunque este artículo establezca, en el ámbito del Procedimiento Abreviado, que le corresponde instar del Juez de Instrucción la adopción de medidas cautelares o su levantamiento. Sólo en el ámbito del Procedimiento para el Enjuiciamiento Rápido de determinados delitos, se regula expresamente que el Juez, antes de resolver sobre la continuación del procedimiento oirá a las partes personadas y al Ministerio Fiscal, que podrán solicitar cualesquiera medidas cautelares frente al imputado, y aún así se establece "sin perjuicio de las que se hayan podido adoptar anteriormente" (13).
En cualquier caso, el art. 544 bis LECrim. -EDL 1882/1- establece que estas medidas se impondrán por el Juez o Tribunal "cuando resulte estrictamente necesario al fin de protección de la víctima". No obstante, las medidas cautelares personales, no tienen sólo esa dimensión protectora, sino que, como establece el art. 503 LECrim. al tratar de la prisión provisional, con ellas también se trata de evitar el riesgo de que el imputado eluda la acción de la justicia colocándose en situación de ignorado paradero o evitar la reiteración delictiva. Ahora bien, si la prisión provisional, como medida cautelar tiene carácter excepcional, lo que obliga a concebirla, tanto en su adopción como en su mantenimiento, como una medida estrictamente necesaria, de aplicación subsidiaria, provisional y proporcionada a los fines que, constitucionalmente la justifican y delimitan (14), cabe plantearse la inclusión como medidas cautelares de otras medidas con las que se alcancen los mismos fines y que puedan establecerse con carácter principal, dejando para esa aplicación subsidiaria, la medida de prisión provisional.
Como medidas estrictamente dirigidas a vigilar o controlar al imputado que hubiere quedado en libertad, el art. 530 LECrim. -EDL 1882/1- acuerda constituir apud acta obligación de comparecer en los días que le fueren señalados en el auto respectivo y cuantas veces fuera llamado por el juez o tribunal , pudiendo acordarse motivadamente, para el cumplimiento de esta obligación, la retirada del pasaporte, obligación de contenido muy similar a la de "presentarse periódicamente en el lugar que el Juez o Tribunal establezca", establecida también como medida contenida dentro de las relacionadas en el art. 106,1 CP -EDL 1995/16398-. Por ello consideramos que sería conveniente incluir dentro de las medidas cautelares algunas otras de las reguladas en el art. 106,1 CP y que tienen esa dimensión de control de la libertad provisional, como "la obligación de estar siempre localizable mediante aparatos electrónicos que permitan su seguimiento permanente" o la de "comunicar inmediatamente, en el plazo máximo y por el medio que el Juez o Tribunal señale a tal efecto, cada cambio del lugar de residencia o del lugar o puesto de trabajo".
Es cierto que, aunque no expresamente recogida en la Ley de Enjuiciamiento Criminal -EDL 1882/1-, el control del imputado exigiéndole el Juez la comunicación de cualquier cambio de domicilio, se impone con frecuencia, pero su incumplimiento determinará tan solo la posibilidad de agravar las condiciones de la libertad provisional, en tanto que, si se regulan como medidas cautelares, y ante la posibilidad de cometer un delito de quebrantamiento de medida cautelar, la intensidad conminatoria sería mayor y con ello, la finalidad perseguida sería más eficaz.
Las medidas que integran el contenido de la libertad vigilada, no están contempladas tampoco como medidas cautelares a imponer para aquellos en los que, desde el inicio del procedimiento o durante la instrucción de la Causa, se revela que puede concurrir alguna de las circunstancias previstas en el art. 20,1, 20,2 o 20,3 CP -EDL 1995/16398- como eximente completa o incompleta. De esta manera se puede dar la circunstancia de que una persona a la que al amparo de lo establecido en el art. 544,bis LECrim. -EDL 1882/1-, se le impuso cautelarmente alguna de las obligaciones o prohibiciones previstas en dicho artículo, posteriormente, tras la Sentencia, se le imponga una medida de libertad vigilada con las mismas obligaciones o prohibiciones que las establecidas como medida cautelar. La cuestión es si a esta medida de libertad vigilada le es aplicable el art. 58,4 CP, que establece el abono para el cumplimiento de la pena o penas impuestas -en la causa en que fue acordada o subsidiariamente en otra causa distinta-, de las privaciones de derechos acordadas cautelarmente.
Desde luego el art. 58,4 CP -EDL 1995/16398- habla del abono para el cumplimiento de la pena impuesta, lo que en principio excluiría su abono para la medida de seguridad. De otra parte, la medida de seguridad es la libertad vigilada, y no las obligaciones o prohibiciones en que se pueda concretar. Sin embargo, el art. 59 CP habla de la posibilidad de compensación de la medida cautelar y la pena impuesta cuando sean de distinta naturaleza, y el art. 99 CP establece que el juez o tribunal abonaran el tiempo de cumplimiento preferente de la medida de seguridad privativa de libertad para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que también se haya impuesto, pudiendo incluso suspender ésta o aplicar alguna de las medidas previstas en el art. 96,3 CP. Por ello consideramos que del límite máximo de duración de la libertad vigilada establecido en el art. 105 CP -cinco o diez años- y para la obligación o prohibición coincidente con la medida cautelar aplicada, debería reducirse el tiempo de duración de la privación de derechos acordadas cautelarmente, máxime si se tiene en cuenta que dichas medidas cautelares pueden prolongarse en el tiempo ya que para las mismas no se establecen unos límites de duración.
Tampoco aparece prevista la posibilidad de aplicar las medidas de seguridad, y por tanto la libertad vigilada, a supuestos distintos de los contemplados en los arts. 101 y ss. CP -EDL 1995/16398-, y en particular a los supuestos de apreciación no de una circunstancia eximente, completa o incompleta, sino de una circunstancia atenuante. El art. 1,2 CP establece que "las medidas de seguridad sólo podrán aplicarse cuando concurran los presupuestos establecidos previamente por la ley", y aunque el art. 95,1 sólo exige como presupuestos para su aplicación, la comisión previa de un delito y el pronóstico de peligrosidad en cuanto a que del hecho y circunstancias personales se revele la probabilidad de comisión de nuevos delitos, los artículos siguientes tan sólo configuran las medidas de seguridad para los supuestos de apreciación de una eximente, completa o incompleta, de las previstas en los arts. 20,1º, 20,2º y 20,3º CP, excepción hecha de la aplicación de la libertad vigilada conforme a los arts. 192,1º y 579,3º CP.
No obstante, una línea jurisprudencial amplía el ámbito de aplicación de las medidas de seguridad a los casos de concurrencia de la circunstancia atenuante contemplada en el núm. 2 del art. 21 CP -EDL 1995/16398-, de grave adicción , lo que "resulta de una interpretación lógica de las disposiciones reguladoras de las medidas de seguridad a un supuesto ontológicamente semejante y, también, del art. 60 CP que al prever la posibilidad de sustituir la pena por la asistencia médica y, en su caso, de declarar extinguida o reducida la pena tras la curación, presenta como presupuestos la existencia en el condenado de una situación duradera de trastorno mental que le impide conocer el sentido de la pena, presupuestos que en el grave adicto concurren, dados los daños psíquicos que produce la grave adicción y ser el tratamiento de deshabituación la única actividad sociosanitaria eficaz para alcanzar la recuperación del adicto" (15), o incluso, para el supuesto de concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad, atenuante analógica en relación con la circunstancia primera del art. 21 CP y primera del art. 20 CP, apuntando, de conformidad con el art. 97 CP, "la posibilidad de que en ejecución de sentencia pueda acordarse la adopción de alguna de las medidas de seguridad previstas en el Código Penal, en los términos previstos en el art. 105 del Código Penal"(16).
No consideramos correcta esta interpretación extensiva de la norma penal, que parte del fracaso de la pena en su dimensión reeducativa y resocializadora, y crea una inseguridad jurídica en cuanto al ámbito de aplicación de las medidas de seguridad.
III. El principio acusatorio
Aunque el principio acusatorio no aparece expresamente mencionado entre los derechos constitucionales que disciplinan el proceso penal, limitándose el art. 24,2 CE -EDL 1978/3879- a consagrar una de sus manifestaciones, como es el derecho a ser informado de la acusación, el Tribunal Constitucional, ha destacado que ello no es óbice para reconocer como protegidos en el art. 24,2 CE ciertos derechos fundamentales que configuran los elementos estructurales de este principio nuclear (STC 174/2003, de 29 septiembre, FJ 8 -EDJ 2003/89777-), que trasciende el derecho a ser informado de la acusación y comprende un haz de garantías adicionales (SSTC 19/2000, de 3 marzo, FJ 4 -EDJ 2000/397-, y 278/2000, de 27 noviembre, FJ 17 -EDJ 2000/40902-). Así el Tribunal Constitucional, ha incidido en su vinculación con los derechos de defensa y a conocer la acusación (STC 12/1981, de 10 abril -EDJ 1981/12-), como en la exigencia de separar la función de juzgar de la de acusar, para alcanzar la mayor independencia y equilibrio del Juez, evitando que actúe como parte en el proceso contradictorio frente al acusado, cuando debe ser un órgano imparcial que ha de situarse por encima de las partes acusadoras e imputadas (STC 54/1985, de 18 abril, FJ 6 -EDJ 1985/54-).
Una de las manifestaciones del principio acusatorio contenidas en el derecho a un proceso con todas las garantías, es el deber de congruencia entre la acusación y el fallo, congruencia que debe alcanzar no sólo los elementos fácticos de la pretensión punitiva, sino también a la calificación jurídica, incluidas las concretas consecuencias penológicas, frente a las que el imputado ejerce su derecho constitucional de defensa. Así pues, "ha de proscribirse la situación constitucional de indefensión que, por quiebra del principio acusatorio, padecería el condenado a quien se le impusiera una pena que excediese en su gravedad, naturaleza o cuantía de la solicitada por la acusación" (17).
En el mismo sentido, antes de este reconocimiento constitucional, el Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, había adoptado un acuerdo estableciendo que "El Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa" (18).
Desde esta perspectiva, y por lo que atañe a las medidas de seguridad, cabe plantearse si esta jurisprudencia y doctrina constitucional, en los términos en los que ha quedado expuesta, sobre el deber de correlación, como manifestación del principio acusatorio, entre la acusación y el fallo en el extremo concerniente a la pena a imponer, debe alcanzar también a las medidas de seguridad y al contenido de la libertad vigilada.
En relación a esta cuestión, y si las medidas de seguridad, además de ser un instrumento de asistencia, curación, tratamiento o educación, son un instrumento aflictivo y de prevención especial, entendemos que debería regir en la aplicación de las mismas el principio acusatorio, de manera que el Juez no pudiera imponer una medida más grave de la solicitada por el Ministerio Fiscal o por las partes acusadoras. No obstante, una simple lectura del catálogo de medidas de seguridad establecidas en el art. 96 CP -EDL 1995/16398-, permite conocer que tan solo existe una clasificación entre medidas privativas y no privativas de libertad, sin que del orden numérico con el que se relacionan estas últimas, dada su muy diversa naturaleza, pueda concluirse que existe una graduación en cuanto a la gravedad de las mismas, por lo que, entendemos sería necesario, que el legislador estableciera una graduación entre ellas en atención a la mayor o menor restricción de derechos afectados.
El Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse en varias ocasiones sobre la vigencia del principio acusatorio en las medidas de seguridad. Así, en la Sentencia de 27-10-2000 -EDJ 2000/44196- (19), consideró infringido el principio acusatorio, porque el tribunal de instancia al aplicar la eximente incompleta de drogadicción, basándose en el art. 104 CP -EDL 1995/16398- en relación con los arts. 99 y 102 del mismo texto legal, impuso al acusado, junto a la pena de prisión, la medida de internamiento en un centro de deshabituación, cuando ni en el debate del juicio oral había surgido la aplicación de la medida de seguridad, ni el Ministerio Fiscal, única parte acusadora, lo había pedido, razonando que la medida de internamiento sólo puede imponerse en sentencia firme tras el correspondiente proceso con todas las garantías, rigiendo el principio acusatorio "tanto para la imposición de la pena como de la medida que, aunque de fundamento distinto, están orientadas al mismo fin señalado en el art. 25 CE -EDL 1978/3879- y afectan ambas al valor superior de la libertad protegida por el art. 17 CE", insistiendo en otras ocasiones de apreciación de eximente incompleta, sobre la conveniencia de "introducir de algún modo en el debate del juicio oral la medida de seguridad de internamiento en centro de deshabituación (arts. 95 y ss. CP), para que el Tribunal de instancia tenga oportunidad de acordar su aplicación con el sistema vicarial previsto en nuestra legislación (art. 99 CP), que tan beneficioso para el reo y para la sociedad puede resultar en estos casos en que pudo quedar acreditada una peligrosidad en el sujeto en cuanto probabilidad para la comisión de nuevos delitos" (20).
En otras ocasiones, la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, se ha mostrado flexible a la hora de interpretar el principio acusatorio, señalando que "concurriendo la situación de peligrosidad -circunstancias personales del sujeto de las que pueda deducirse un pronóstico de comportamiento futuro que revele la probabilidad de comisión de nuevos delitos-, ..., la adopción de la medida se revela como necesaria y consecuencia de aquélla, sin estar sujeta su adopción a petición del Ministerio Fiscal, pues el principio acusatorio no puede regir en relación con las medidas de seguridad, consecuencia de la peligrosidad del sujeto, como si se tratase de la imposición de una pena, sistema dual que opera en planos distintos" (21).
En cualquier caso, estos razonamientos del Tribunal Supremo, son anteriores a la inclusión de la libertad vigilada como medida a imponer en los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales y en los delitos de terrorismo tras el cumplimiento de la pena privativa de libertad cometidos por un sujeto plenamente imputable (22), en donde se rompe con ese sistema dual, aplicando la libertad vigilada como medida de seguridad conjunta a la pena privativa de libertad y a ejecutar necesariamente tras el cumplimiento de la pena privativa de libertad.
Es cierto que la libertad vigilada establecida para estos delitos no es una pena, pero desde luego participa en cuanto a su naturaleza y contenido, de la misma finalidad de protección a la víctima que subyace en las penas accesorias establecidas en el art. 48 CP -EDL 1995/16398-, con las que puede concurrir, por lo que debe regir el principio acusatorio en cuanto a la duración de la libertad vigilada, y consideramos que también debe regir en cuanto a las obligaciones y prohibiciones concretas que la integran, con el fin de que la defensa tenga conocimiento de las mismas y puedan ser objeto de debate y contradicción en el acto del juicio oral, y sobre todo, antes de que el Juez o Tribunal sentenciador concrete el contenido de la libertad vigilada, en lo que entendemos debería ser una comparecencia conjunta de la persona sometida a la medida, del Ministerio Fiscal y de las demás partes, tras la propuesta del Juez de Vigilancia Penitenciaria tal y como establece el art. 106,2 CP, y ello sin perjuicio de la posibilidad de su modificación en cuanto a su contenido o duración, en los términos establecidos en el art. 106,3 CP.
En justificación de este argumento hemos de pensar que la medida de libertad vigilada prevista para los imputables, parte de la presunción de peligrosidad atendida la naturaleza del delito de modo que el legislador vincula la proporcionalidad de la medida casi exclusivamente a la gravedad del delito (23). Así las concretas circunstancias que concurrieron en la comisión del mismo y las características de su autor, son cuestiones que, con la información documental, testifical y pericial correspondiente, encuentran su ámbito natural de valoración tras el debate contradictorio del acto del juicio oral permitiendo la salvaguarda del derecho de defensa. Por otra parte resulta difícilmente pensable que, tras el cumplimiento de la pena privativa de libertad, se produzca un pronóstico de peligrosidad más grave que el inicial debatido en el acto del juicio oral.
De otra parte, la medida de seguridad de libertad vigilada, no siempre se impone junto a una pena privativa de libertad, por lo que no puede diferirse la concreción de su contenido a la propuesta del Juez de Vigilancia Penitenciaria que evidentemente no podrá hacerla. De nuevo en estos supuestos, en que la libertad vigilada se impone como medida principal u originaria, la valoración de la peligrosidad del sujeto, el correspondiente juicio de probabilidad referido a posibles comportamientos futuros y la necesariedad y oportunidad de imposición de las prohibiciones u obligaciones más adecuadas , debe realizarse en el acto del juicio oral, donde podrá determinarse su personalidad, circunstancias vitales y sociales, llevando a sus sesiones los medios de prueba que las partes consideren adecuados para refrendar sus posturas. No olvidemos tampoco, que el art. 6,2 CP -EDL 1995/16398- establece que "las medidas de seguridad no pueden resultar ni más gravosas ni de mayor duración que la pena abstractamente aplicable al hecho cometido, ni exceder el límite necesario para prevenir la peligrosidad del autor", por lo que se hace necesario hacer esa valoración de la proporcionalidad de la medida a imponer, valoración especialmente complicada cuando comparamos penas con medidas intrínsecamente heterogéneas.
Si en estos dos supuestos de imposición de la medida de libertad vigilada, tanto para los autores plenamente imputables que hayan cometido un determinado delito como para los autores inimputables o seminimputables a los que no se les imponga una pena privativa de libertad, entendemos que resulta clara la necesidad de concreción del tiempo y contenido de la medida de libertad vigilada por parte del Ministerio Fiscal para su conocimiento y contradicción de la defensa, consideramos que no puede establecerse un régimen distinto de determinación de la medida en aquellos otros supuestos en que la ejecución de la libertad vigilada se realiza al tiempo del cumplimiento de una pena o medida de seguridad privativa de libertad. El juicio inicial de peligrosidad, de necesidad de la medida, y determinación de su contenido, es igual en todos ellos, y la defensa debe conocer no solo los hechos imputados, sino también la calificación jurídica y las correspondientes consecuencias penales, ya sean penas o medidas de seguridad.
En cualquier caso, si no quedara determinada en la sentencia de instancia la medida a imponer, cuya necesidad fuera apreciada por un tribunal superior, o no llegaran a concretarse en sentencia las obligaciones y prohibiciones propias de la libertad vigilada por cuanto la debida valoración de pronóstico, por cumplimiento anterior de pena privativa de libertad o una medida de seguridad privativa de libertad incompatible, quedara diferida a un momento muy ulterior, para su concreción siempre sería imprescindible que "en ejecución de sentencia se tramite un incidente contradictorio, con intervención forzosa del Ministerio Fiscal y de un letrado que defienda al condenado, incidente en el que incluso se podrán practicar pruebas, particularmente los informes periciales que sean necesarios al respecto" (24).
IV. La fase de ejecución
En relación a la fase de ejecución de la medida de libertad vigilada, nos planteamos algunas cuestiones de naturaleza práctica.
Concurrencia con penas accesorias: la imposición de la medida de seguridad de libertad vigilada puede concurrir con una de las penas accesorias establecidas en el art. 48 CP -EDL 1995/16398-, y no es difícil imaginar que tal medida de seguridad pueda concretarse con el mismo contenido que dichas penas accesorias (prohibición de aproximarse, comunicarse, acudir o residir). Dado el tenor del art. 57,1 CP, estas penas accesorias se impondrán por un tiempo superior entre uno y diez años a la duración de la pena de prisión impuesta en sentencia si el delito fuera grave y entre uno y cinco años si fuera menos grave, por lo que la duración es superior a la pena privativa de libertad, lo que nos lleva a la siguiente reflexión. Si conforme al art. 106,2 CP, la medida de libertad vigilada debe cumplirse tras el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta en los casos establecidos en el Código, y a la hora de aplicarla siguen subsistiendo dichas penas accesorias impuestas, resulta extraño que pueda hacerse un cumplimiento simultáneo de ambas sometido a regímenes legales distintos. Así, por ejemplo, en las medidas cautelares, el art. 48,4 CP prevé la posibilidad de su control a través de medios electrónicos, previsión que sorprendentemente no aparece recogida para estas prohibiciones en el art. 106 CP (25) y las consecuencias del incumplimiento de estas prohibiciones establecidas como penas accesorias, son distintas que las establecidas como medida de seguridad. Por ello, aunque el art. 106,2 CP establece imperativamente que la libertad vigilada debe ejecutarse tras el cumplimiento de la pena de prisión, en éstos casos, quizá debemos admitir la posibilidad de que dicho cumplimiento se lleve a cabo con posterioridad al cumplimiento de las penas accesorias impuestas. Podríamos a tal efecto acudir a la posibilidad de suspensión de la ejecución de la medida hasta tanto se termine el cumplimiento de las penas accesorias, por aplicación del art. 97,d) CP, aunque con la dificultad de que éste artículo sólo prevé la posibilidad de suspensión "en atención al resultado ya obtenido con su aplicación", esto es, de la medida de seguridad, no de la pena accesoria, y ello sin que entremos a valorar que dicha posibilidad establecida genéricamente para todas las medidas de seguridad, no ha sido contemplada dentro de los supuestos de modificación de la libertad vigilada que expresamente se contienen para ésta figura en el art. 106,3 CP, que sin embargo sí permite dejar sin efecto la misma cuando exista un pronóstico positivo de reinserción.
Tercer grado penitenciario y libertad condicional: en la regulación de la libertad vigilada para su cumplimiento como medida posterior a la pena privativa de libertad impuesta, el legislador no ha tenido en cuenta el sistema progresivo de individualización científica de cumplimiento de las penas de prisión previsto en la legislación penitenciaria. En efecto, la propuesta que previa a la concreción del contenido de la libertad vigilada por el Juez o Tribunal sentenciador, debe hacer el Juez de Vigilancia Penitenciaria, se sitúa al menos dos meses antes de la extinción de la pena privativa de libertad (26), momento en el que el penado estará en tercer grado penitenciario cumpliendo la pena en establecimiento de régimen abierto, o en libertad condicional. Durante el periodo de tercer grado, los penados gozan de un régimen de semilibertad que normalmente les permite salir de prisión todos los días de la semana durante la jornada laboral y volver sólo a pernoctar. Por su parte, el penado que consigue la libertad condicional a las tres cuartas o dos terceras partes de la extinción de su condena, cumple la pena privativa de libertad que le resta sin estar privado de la misma. En ésta etapa, se prevé la posibilidad de que el Juez de Vigilancia penitenciaria al decretar la libertad condicional, les imponga motivadamente la observancia de una o varias reglas de conducta o medidas de las previstas en el art. 83 CP -EDL 1995/16398- como condiciones de la suspensión de la ejecución de la pena y 96,3 CP como medidas de seguridad no privativas de libertad (27). Pero en cualquier caso, estas medidas, impuestas por el Juez de Vigilancia Penitenciaria son opcionales, por lo que al obtener el penado la libertad definitiva, la imposición de las obligaciones y prohibiciones de la medida de seguridad de libertad vigilada, puede suponer un retroceso, en cuanto a la posible imposición de medidas más restrictivas, con respecto al régimen de cumplimiento de la pena de prisión respecto del que el interno tenía en tercer grado o en libertad condicional.
Quebrantamiento de la libertad vigilada: el art. 106,4 CP -EDL 1995/16398- regula las consecuencias del incumplimiento de "una o varias obligaciones", del contenido de la libertad vigilada, expresión que deberemos interpretar en sentido amplio para integrar en ellas las "prohibiciones", a las que posteriormente se refiere el mismo artículo. Su regulación confronta con el art. 468,2 CP según el cual, "se impondrá en todo caso la pena de prisión de seis meses a un año a los que quebrantaren...la medida de libertad vigilada" , y con el art. 100,3 CP que ordena al Juez o Tribunal deducir testimonio para el caso de quebrantamiento de una medida de seguridad, y ello porque el art. 106,4 CP distingue entre el "incumplimiento de una o varias obligaciones", en donde el Juez o Tribunal sentenciador puede modificar las mismas tras recabar los informes necesarios y con audiencia de la persona sometida a la medida, el Ministerio Fiscal y las demás partes conforme a lo dispuesto en el art. 98 CP, y el "incumplimiento reiterado", revelador de la voluntad de no someterse a las obligaciones y prohibiciones impuestas, en cuyo caso, además, el Juez deducirá testimonio por un presunto delito del art. 468,2 CP.
Por tanto el Juez sentenciador debe valorar la gravedad del incumplimiento a los efectos de determinar si procede o no deducir testimonio por un delito de quebrantamiento. Ahora bien, la cuestión que nos planteamos es si siempre que hay constancia de un incumplimiento, el Juez o Tribunal debe proceder conforme al procedimiento establecido en el art. 98 CP -EDL 1995/16398- oyendo al afectado, al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, o sólo debe hacerlo cuando, a priori, considere conveniente la modificación de la medida, como parece deducirse del tenor literal del art. 106,4 CP. Consideramos que dado el beneficio que tiene el sometido a esta medida de libertad vigilada, resultaría más adecuado que en caso de incumplimiento, el Juez o Tribunal diera audiencia, en todo caso, al sometido a la misma para que expusiera las razones del incumplimiento y oír igualmente a las partes en el procedimiento para que pudieran expresar su parecer. En cualquier caso, si en esta audiencia el Ministerio Fiscal solicita la deducción de testimonio por un delito de falso testimonio, resulta difícil que el Juez o Tribunal pueda negarse a ello, salvo que entendamos como requisito de procedibilidad de este delito la autorización del Juez o Tribunal sentenciador.
Las soluciones arbitradas por el legislador para el caso de incumplimiento de algunas de las obligaciones de la libertad vigilada, es distinto cuando el contenido de ésta es la "obligación de seguir tratamiento médico externo, o de someterse a un control médico periódico", dado que, con la indudable finalidad de respetar la autonomía del paciente en el ámbito de la legislación sanitaria (28), el art. 100,3 CP -EDL 1995/16398- establece que "no se considerará quebrantamiento de la medida la negativa del sujeto a someterse a tratamiento médico o continuar un tratamiento médico consentido" , pero "no obstante" el Juez o Tribunal podrá acordar la sustitución del tratamiento rechazado, "por otra medida de entre las aplicables al supuesto de que se trate". Es decir, el incumplimiento de las obligaciones en que se concreta el contenido de la libertad vigilada puede dar lugar a la modificación de dichas obligaciones o prohibiciones (art. 106,4 CP) salvo que se trate de la medida de seguimiento de tratamiento médico externo, en cuyo caso, lo que se prevé es la sustitución por cualquiera de las medidas de seguridad establecidas en el art. 96 CP.
En cualquier caso tendremos que esperar a la imposición, y sobre todo al desarrollo de la ejecución de esta nueva medida de seguridad, para ir solventando los problemas de aplicación práctica e intentar cumplir las expectativas de protección de las víctimas y de rehabilitación y reinserción social del sometido a la libertad vigilada.
Notas
1.- Entre las clases de penas no corporales, el art. 28 CP de 1822 recogía "la sujeción a la vigilancia de las autoridades", que suponía, conforme a su art. 78, "la obligación de dar cuenta de su habitación y modo de vivir a la autoridad local y de presentársele personalmente en los periodos que ésta le prevenga" . Entre las penas correccionales, el art. 24 CP de 1848 también recogía la "sujeción a la vigilancia de la autoridad", que implicaba conforme a su art. 42 no poder cambiar de domicilio sin permiso de la autoridad, observar las "reglas de inspección" que le fije la autoridad y adoptar una profesión u oficio si no tuviera.
2.- Art. 90,13 CP de 1928 (Código Penal vigente hasta el 15 abril 1931, en que fue anulado entrando nuevamente en vigor el Código Penal de 1870).
3.- Art. 107 CP de 1928.
4.- Arts. 3 segundo y 2 décimo de la Ley de Vagos y Maleantes de 4 agosto 1933.
5.- Entre otras, STC Sala 2ª, de 27-11-1985, nº 159/1985, rec. 821/1984, Pte: Arozamena Sierra, Jerónimo -EDJ 1985/133-, de 14-2-1986, nº 23/1986, rec. 746/1984, Pte: Arozamena Sierra, Jerónimo -EDJ 1986/23- y de 19-2-1987, nº 21/1987, rec. 1126/1985, Pte: Vega Benayas, Carlos de la -EDJ 1987/21-.
6.- Art. 28 de la LORPM 5/2000 -EDL 2000/77474-.
7.- Art. 39 de la LORPM 5/2000 -EDL 2000/77474-.
8.- Llama la atención la referencia a "condenado", cuando uno de los grupos para los que está prevista su aplicación, es para los exentos de responsabilidad criminal.
9.- Art. 8,1 LORPM 5/2000 -EDL 2000/77474-.
10.- Art. 28 LORPM 5/2000 -EDL 2000/77474-.
11.- Delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, la libertad e indemnidad sexual, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico.
12.- Artículo Tercero 5 y 10 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal -EDL 1981/3896-.
13.- Art. 798,1 LECrim. –EDL 1882/1-.
14.- Entre otras, STC 128/1995 de 26 julio -EDJ 1995/3567-, 14/2000 de 17 enero -EDJ 2000/95-, 47/2000 de 17 febrero -EDJ 2000/817-, 8/2002 de 14 enero -EDJ 2002/431-, 155/2004 de 20 septiembre -EDJ 2004/135029-, 99/2005 de 18 abril -EDJ 2005/61632-, 333/2006 de 20 noviembre -EDJ 2006/311590-.
15.- STS Sala 2ª, de 11-4-2000, nº 628/2000, rec. 1334/1998. Pte: Martínez Arrieta, Andrés -EDJ 2000/4635-.
16.- STS Sala 2ª, de 9-11-2000, nº 1697/2000, rec. 89/2000-P. Pte: Giménez García, Joaquín -EDJ 2000/39233-.
17.- STC Pleno, de 25-6-2009, nº 155/2009, rec. 7329/2008, BOE 181/2009, de 28 julio 2009. Pte: Conde Martín de Hijas, Vicente -EDJ 2009/128011-.
18.- Acuerdo no Jurisdiccional del Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 20-12-2006 -EDJ 2006/353057-, aclarado por Acuerdo de 27-11-2007 -EDJ 2007/314732-, entendido en el sentido de que "el Tribunal no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas por las acusaciones, siempre que la pena solicitada se corresponda con las previsiones legales al respecto, de modo que cuando la pena se omite o no alcanza el mínimo previsto en la ley, la sentencia debe imponer, en todo caso, la pena mínima establecida para el delito objeto de condena.".
Este Pleno ha sido plasmado en diversas Sentencias de la Sala 2ª del Tribunal Supremo: entre otras muchas, de 22-6-2001, nº 1220/2001, rec. 4316/1999. Pte: Martín Canivell, Joaquín -EDJ 2001/15428-, de 27-4-2007, nº 393/2007, rec. 2152/2006. Pte: Granados Pérez, Carlos -EDJ 2007/36092-, de 29-7-2010, nº 779/2010, rec. 1346/2009. Pte: Giménez García, Joaquín -EDJ 2010/213610-, y de 25-5-2011, nº 447/2011, rec. 1108/2010. Pte: Martínez Arrieta, Andrés -EDJ 2011/113908-.
19.- STS Sala 2ª, de 27-10-2000, nº 1666/2000, rec. 2614/1998. Pte: Aparicio Calvo-Rubio, José -EDJ 2000/44196-.
20.- STS Sala 2ª, de 22-11-1999, nº 1645/1999, rec. 196/1999-P. Pte: Delgado García, Joaquín -EDJ 1999/34354-. En el mismo sentido, STS Sala 2ª, de 4-5-2000, nº 776/2000, rec. 2007/1998. Pte: Aparicio Calvo-Rubio, José -EDJ 2000/9294-.
21.- STS Sala 2ª, 22-10-2008, nº 730/2008, rec. 644/2008. Pte: Saavedra Ruiz, Juan -EDJ 2008/222294-, estimando el recurso de casación del Ministerio Fiscal en un supuesto de eximente completa y STS Sala 2ª, de 11-6-2009, nº 603/2009, rec. 11493/2008. Pte: Berdugo y Gómez de la Torre, Juan Ramón -EDJ 2009/134681-, desestimando el recurso interpuesto por la defensa en un supuesto de eximente incompleta.
22.- Arts. 192,1 y 579,3 CP -EDL 1995/16398-.
23.- De "inadmisible presunción de peligrosidad criminal" impuesta "al margen de cualquier pronóstico de peligrosidad criminal", la tilda Angel J. Sanz Moran en "La nueva medida de libertad vigilada: reflexión político-criminal", en Un Derecho Penal Comprometido, Libro homenaje al prof. Dr. Gerardo Landrove Díez, ed. Tirant lo Blanch, Valencia 2011.
24.- STS Sala 2ª de 14 julio 2010, Pte: Ramos Gancedo, Diego -EDJ 2010/152996-. En el mismo sentido STS Sala 2ª de 7 marzo 2010, Pte: Jorge Barreiro, Alberto G. –EDJ 2010/37612-, que tras apreciar la eximente incompleta de alteración psíquica, abre la posibilidad de aplicar una medida de seguridad en atención a la peligrosidad del acusado, señalando que "para ello ha de interesarse por la acusación y someter la petición al debate contradictorio de las partes con el fin de salvaguardar los principios de contradicción y de defensa. De ahí que la posibilidad de aplicación de una medida se deje para el trámite de ejecución de sentencia, en el que debería sopesarse el estado psíquico actual del acusado y las condiciones de peligrosidad que presente."
25.- El control por medio de aparatos electrónicos, de entre todas las medidas de la libertad vigilada, solo aparece establecido en la obligación de estar siempre localizable prevista en el art. 106,1,a) CP -EDL 1995/16398-.
26.- A estos efectos, de conformidad con el art. 23 RD 840/2011 de 17 junio por el que se establecen las circunstancias de ejecución de las penas de trabajo en beneficio de la comunidad y de localización permanente en centro penitenciario, de determinadas medidas de seguridad, así como de la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad y sustitución de penas -EDL 2011/101667-, la Instrucción 19/2011 de 16-11, de la Secretaría General de Instituciones Penitenciarias, tres meses antes de la extinción de la pena, la Junta de Tratamiento del Centro Penitenciario elevará un informe técnico al Juez de Vigilancia Penitenciaria.
27.- Art. 90,2 CP -EDL 1995/16398-.
28.- El art. 2,2 de la Ley 41/2002 de 14 noviembre, sobre derechos del paciente, información y documentación clínica -EDL 2002/44837-, establece que "Toda actuación en el ámbito de la sanidad requiere, con carácter general, el previo consentimiento de los pacientes o usuarios".
Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", número 1, el 7 de junio de 2012.
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