DERECHO CONCURSAL

La Ley 16/2022 de reforma del texto refundido de la ley concursal como «solución» a los «desajustes» de la exoneración del pasivo insatisfecho

Tribuna
Exoneracion reforma concursal_img

I. INTRODUCCIÓN

La Ley 16/2022, de 5 de septiembre (BOE de 6 de septiembre de 2022) ha reformado el texto refundido de la Ley Concursal, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, para trasponer la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas, y por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre determinados aspectos del Derecho de sociedades (Directiva sobre reestructuración e insolvencia).

Conforme al ordinal 6º del apartado 3 de su disposición transitoria primera, esta ley se aplicará las solicitudes de exoneración del pasivo insatisfecho que se presenten después de su entrada en vigor a los veinte días de su publicación en el Boletín Oficial del Estado (BOE de 6 de septiembre de 2022).

Siendo la Ley 16/2022 una norma de trasposición, es importante recordar cuál es el objetivo de la Directiva traspuesta para valorar la reforma acometida en esta materia. Y lo que perseguía la Directiva (solo para el deudor persona natural empresario, pero recomendando su aplicación también a los consumidores- Considerando 21), es que todas las normativas nacionales previeran al menos un procedimiento que pudiera desembocar en la plena exoneración de deudas (art. 20.1 de la Directiva), lo que proporcionaría una segunda oportunidad (Considerando 1). De esta forma, además, se evita que los deudores acudan a otros países para acogerse a normativas que sí contemplaran tal mecanismo (Considerando 72).

Partiendo de tal objetivo, la Ley 16/2002, que suprime de la denominación de la institución el sustantivo “beneficio”, introduce una reforma de calado que, según el apartado IV del Preámbulo, supone la instauración de un “sistema de exoneración por mérito”, porque sólo obtendrá la exoneración el deudor que lo merezca, asentado en un estándar de buena fe, que, se afirma, sigue siendo “una pieza angular” de la exoneración. La regulación alcanza a todos los deudores personas naturales, sean o no empresarios, que, hallándose en un estado de insolvencia, hayan solicitado y se encuentren inmersos en un procedimiento concursal. Como en el régimen anterior, la regulación no alcanza al deudor que no haya sido declarado en concurso.

El legislador, en la línea de los organismos económicos internacionales (Fondo Monetario Internacional o el Banco Mundial), recuerda los beneficios de la institución no sólo para el deudor sino para la sociedad en general y para los propios acreedores en cuanto permitirá la reincorporación del deudor a la actividad productiva oficial y con ella la previsible exclusión de la economía sumergida.

Por otro lado, el legislador reconoce ser consciente no sólo del fracaso práctico de la institución sino también de la probable explicación de ello, citando entre las probables causas las exigencias (i) de satisfacción de un umbral mínimo de deuda sin ninguna consideración de las circunstancias personales y patrimoniales del deudor, y (ii) de previa liquidación del patrimonio. Además, la práctica ha evidenciado que el mecanismo puede resultar inoperante cuando el pasivo del deudor está integrado en buena parte por crédito público, que el TRLC excluyó con claridad de la exoneración, y cuando el deudor tiene que pasar por la pérdida de su vivienda habitual, lo que determinó que la práctica judicial ofreciera alternativas a tal desenlace cuando concurrían determinadas circunstancias.

En todo caso, el Preámbulo avanza un cambio que considera de los “más drásticos” de la nueva normativa, consistente en condicionar la obtención de la exoneración no al pago de determinadas deudas sino, simplemente y según se expresa, a reunir el “mérito” de ser deudor de buena fe, supuesto en el cual pueden exonerarse todas las deudas. Y la exoneración con este alcance se presenta como regla general puesto que añade el Preámbulo que quedan a salvo las que “de forma excepcional y por su especial naturaleza, se consideran legalmente no exonerables

Examino a continuación si las expectativas que genera la lectura del Preámbulo de la Ley 16/2022, y las que en su día generó la Directiva de Reestructuración e Insolvencia, encuentran satisfacción en el nuevo articulado. Con tal objeto, abordo a continuación los siguientes temas, sin perjuicio de otras cuestiones procesales y sustantivas que suscita la regulación.

II. LA BUENA FE

1. La buena fe como presupuesto subjetivo de la exoneración

Elevándose la buena fe a “pieza angular” de la exoneración, me parece de interés comenzar por el análisis de este requisito que debe reunir el deudor en todo caso y con independencia de la modalidad de exoneración elegida: exoneración con plan de pagos (artículos 495 a 500 bis) o exoneración con liquidación de la masa activa (artículos 501 y 502).

Se trata de un presupuesto que ya exigía el TRLC (art. 487.1) y antes la Ley Concursal (art. 178 bis.3), si bien su delimitación ha sido modificada.

Como decía, se afirma que la buena fe del deudor sigue siendo una “pieza angular” de la exoneración y se mantiene un concepto normativo de la misma tal y como apreció el Tribunal Supremo en su sentencia de Pleno nº 381/2019, de 2 de julio. Sin embargo, el concepto no se integra por el cumplimiento de una serie de requisitos por parte del deudor (artículo 487.2 TRLC). La Ley 16/2022 no ofrece una definición de buena fe. La buena fe se presume con carácter general y “iuris tantum”, y se delimita por referencia a determinadas conductas cuya concurrencia destruye o enerva tal presunción. Se trata de conductas que el Preámbulo califica como “objetivas” (veremos que hay circunstancias reservadas a la valoración judicial) y que se relacionan taxativamente (numerus clausus). Se afirma que, de esta forma, no se apela a “patrones de conducta vagos o sin suficiente concreción, o cuya prueba imponga una carga diabólica al deudor”.

Este modelo presuntivo de buena fe no viene impuesto por la Directiva. La Directiva no es crítica con aquellos ordenamientos en los que no se establece una presunción de buena fe, disponiendo únicamente que en estos casos la carga de la prueba de la buena fe no debe dificultar innecesariamente la iniciación del procedimiento ni hacerlo costoso (Considerando 78).

Por lo tanto, y a mi juicio, la delimitación de la buena fe que hacía el artículo 487.2 TRLC, que recogía un modelo menos restrictivo que el configurado por la Ley 16/2022, era conforme a la Directiva, pues, sin ser presuntivo, no dificultaba la carga de la prueba al deudor, bastando a tal fin un certificado de antecedentes penales y la propia tramitación del procedimiento en cuyo curso se valora la culpabilidad del deudor.

Y es que frente al TRLC (art. 487.2), que consideraba deudor de buena fe a aquel cuyo concurso no había sido declarado culpable (con la salvedad relativa a la declaración culpable por haber incumplido el deber de solicitar oportunamente la declaración de concurso) y que, además, no había sido condenado en sentencia firme por los delitos relacionados en el precepto, bastando la concurrencia de estos dos requisitos (STS Pleno nº 381/2019, de 2 de julio), la Ley 16/2022 restringe el concepto de buena fe, o el elenco de deudores que podrán ser considerados de buena fe, al enumerar seis circunstancias cuya concurrencia en el deudor le priva de tal condición. Esta limitación del concepto de buena fe fue también puesta de manifiesto en el Informe Jurídico sobre el Anteproyecto realizado por el CGPJ (párrafo 251).

En todo caso, debe recordarse que si bien las circunstancias referidas no formaban parte del concepto de buena fe en la regulación anterior, algunas de ellas sí se elevaban a requisito que se exigía al deudor que optaba o solo podía acceder a la exoneración por el régimen especial de la aprobación de un plan de pagos. En el nuevo régimen se uniformizan los requisitos exigidos a todo deudor para obtener la exoneración, eliminándose la diferenciación que afectaba a los deudores según accedieran al beneficio por el régimen general o por el especial por aprobación de un plan de pagos. La reforma operada por la Ley 16/2022 ha evidenciado que tal distingo suponía realmente la exigencia de distintos grados de buena fe. En esta línea, el Preámbulo se refiere a la eliminación del requisito de no haber rechazado oferta de empleo y a la reducción del plazo mínimo que debía mediar entre las solicitudes de exoneración (anterior art. 493.1º y 3º TRLC) al tratar sobre el presupuesto de la buena fe.

Examino a continuación las circunstancias referidas.

2. Las circunstancias enervantes de la buena fe del deudor

Dispone el artículo 487.1 TRLC que “No podrá obtener la exoneración del pasivo insatisfecho el deudor que se encuentre en alguna de las circunstancias siguientes:

“1.º Cuando, en los diez años anteriores a la solicitud de la exoneración, hubiera sido condenado en sentencia firme a penas privativas de libertad, aun suspendidas o sustituidas, por delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico, de falsedad documental, contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social o contra los derechos de los trabajadores, todos ellos siempre que la pena máxima señalada al delito sea igual o superior a tres años, salvo que en la fecha de presentación de la solicitud de exoneración se hubiera extinguido la responsabilidad criminal y se hubiesen satisfecho las responsabilidades pecuniarias derivadas del delito”.

Esta circunstancia se corresponde con el segundo requisito que el ordinal 2º del apartado 2 del artículo 487 exigía al deudor para considerarlo de buena fe.

“2.º Que el deudor no haya sido condenado en sentencia firme por delitos contra el patrimonio, contra el orden socioeconómico, de falsedad documental, contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social o contra los derechos de los trabajadores en los diez años anteriores a la declaración de concurso. Si existiera un proceso penal pendiente, el juez del concurso deberá suspender la decisión respecto a la exoneración del pasivo insatisfecho hasta que recaiga resolución judicial firme”.

Se advierte que la circunstancia prevista en la Ley 16/2022 amplía el círculo de deudores que, encontrándose incursos en la misma, serán merecedores de la exoneración en la medida en que circunscribe la exclusión a la comisión de los mismos delitos que la regulación anterior pero sólo en cuanto tengan señalada determinada pena máxima (igual o superior a tres años-se entiende privativa de libertad) y la condena lo haya sido a una pena privativa de libertad, con independencia de su suspensión o sustitución posterior. Es decir, no se consideran de buena fe los deudores que hubiera cometido los delitos relacionados que puedan calificarse de graves o menos graves (artículos 13 y 33 del Código Penal).

No atiende la Ley 16/2022, pese a que sí lo hacía el Anteproyecto, a la crítica que se hacía al precepto en cuanto que quedaban al margen, y por lo tanto se consideraban de buena fe, aquellos deudores que habían cometido delitos más reprobables, si quiera desde el punto de vista moral (homicidio, delitos contra la libertad sexual, entre otros).

El Anteproyecto de Ley fue más sensible a tal crítica pues excluía también a los deudores que, con independencia del delito cometido, hubieran sido condenados en sentencia firme por delitos que llevan aparejada pena de privación de libertad superior a tres años.

Como decía, la Ley 16/2022 reproduce prácticamente el sistema anterior y establece únicamente como circunstancia enervadora de mala fe la comisión de delitos relacionados con la esfera económico-patrimonial. En definitiva, y como señaló el Tribunal Supremo en su sentencia nº 381/2019, de 2 de julio, y reiteró en la STS nº 383/2020, de 1 de julio, “la referencia legal a que el deudor sea de buena fe no se vincula al concepto general del art. 7.1 CC”. Distinto concepto de buena fe defendieron otros tribunales. Así, la SAP de Asturias, sección 1ª, núm.4, de 17 de enero de 2019 (ROJ: SAP O 107/2019), que rechazó que los delitos tuvieran que tener relación con la gestión del patrimonio del deudor

A salvo de la exclusión quedan quienes a la fecha de presentación de la solicitud de exoneración hubieran extinguido su responsabilidad criminal y satisfecho las responsabilidades pecuniarias derivadas del delito, lo que comprende tanto las penas de carácter pecuniario como la responsabilidad civil derivada del delito.

Esta salvedad da solución al interrogante que desde la redacción del requisito por la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, se planteó en relación con la incidencia de la cancelación de los antecedentes penales.

Sin embargo, y en relación con la extinción de la responsabilidad civil, considero que habría sido más acorde al objetivo perseguido por la Directiva que la salvedad operara con la sola extinción de la responsabilidad criminal, dado que la responsabilidad pecuniaria y civil está excluidas de la exoneración en todo caso (art. 489.1.2ª y 6º) y el acreedor o acreedores mantienen sus acciones contra el deudor y pueden promover la ejecución juicio o extrajudicial de sus créditos (art. 490, párrafo segundo). Debe tenerse presente que el impago de estas cantidades, cuyo importe pendiente puede ser incluso mínimo y desproporcionado respecto del ya abonado, impide al deudor obtener la exoneración de toda deuda pese a haber extinguido la responsabilidad penal.

Por otro lado, a diferencia de la redacción anterior, el proceso penal pendiente no comporta la suspensión de la decisión respecto a la exoneración, siendo la eventual condena firme que pueda recaer en tal proceso penal la que podrá fundamentar una solicitud de revocación de la exoneración (art. 493.1.3º), si bien sólo si se solicita dentro de los tres años siguientes a contar desde la exoneración con liquidación o exoneración provisional en caso de plan de pagos. Se advierte que esta regulación dista de la contenida en el anterior art. 487.2.2.º TRLC, que preveía la suspensión de la decisión sobre la exoneración hasta que recayera resolución judicial firme. La modificación no es baladí porque, considerada la duración que, en la práctica, tienen los procedimientos hasta que las sentencias alcanzan firmeza, podría ocurrir que, obtenida la exoneración, no fuera posible solicitar la revocación aun cuando hubiera recaído sentencia condenatoria por haber transcurrido el plazo de tres años. Y tampoco existe posibilidad legal de situar el dies a quo del plazo de tres años en el dictado de la sentencia firme si esta recayera una vez transcurridos los tres años, pues el legislador ha dejado claro que el dies a quo se sitúa en el momento de la concesión de la exoneración.

Esta regulación puede parecer censurable pero es, a mi juicio, la más acorde con el objetivo del instituto de la exoneración, la consecución de una segunda oportunidad, pues la excesiva duración, en la práctica, de un procedimiento penal afecta también al procedimiento de exoneración suspendido hasta el dictado de la sentencia penal firme, con el riesgo de que la exoneración pierda su razón de ser, en cuanto a su objetivo de obtención de una segunda oportunidad, porque ha transcurrido tanto tiempo que el deudor, por circunstancias personales y económicas, ha perdido toda posibilidad de recuperar un lugar en el mercado. Por ello, creo que lo censurable es la duración de los procedimientos, no la regulación que se ha hecho de esta excepción.

“2.º Cuando, en los diez años anteriores a la solicitud de la exoneración, hubiera sido sancionado por resolución administrativa firme por infracciones tributarias muy graves, de seguridad social o del orden social, o cuando en el mismo plazo se hubiera dictado acuerdo firme de derivación de responsabilidad, salvo que en la fecha de presentación de la solicitud de exoneración hubiera satisfecho íntegramente su responsabilidad.

En el caso de infracciones graves, no podrán obtener la exoneración aquellos deudores que hubiesen sido sancionados por un importe que exceda del cincuenta por ciento de la cuantía susceptible de exoneración por la Agencia Estatal de Administración Tributaria a la que se refiere el artículo 489.1.5.º, salvo que en la fecha de presentación de la solicitud de exoneración hubieran satisfecho íntegramente su responsabilidad”.

Con esta excepción, no prevista en la regulación anterior, se fortalece doblemente la garantía de pago del crédito público en la medida en que conoce el deudor que las sanciones referidas o la derivación de responsabilidad por incumplimientos del administrador de una sociedad impedirán no ya la exoneración del crédito público sino la de cualquier categoría de deuda. Y ello pese a que las deudas por sanciones administrativas graves están excluidas de la exoneración en todo caso (art. 489.1.6º).

Por otro lado, no parece razonable que las sanciones por infracciones graves se hayan convertido directamente en excluyentes de la buena fe del deudor e impeditivas de su acceso a la exoneración de toda deuda cuando, sin embargo, las deudas derivadas de multas por tales sanciones no están excluidas de la exoneración. En efecto, el ordinal 6º del apartado 1 del artículo 489 deja a salvo de la exoneración las deudas por sanciones administrativas muy graves, pero nada dice de las deudas por sanciones administrativas graves.

Por lo demás, este supuesto plantea el interrogante de si la calificación de “muy grave” (párrafo primero) o “grave” (párrafo segundo) que debe acompañar a la infracción tributaria para que concurra la circunstancia enervante de la buena fe se extiende también a las infracciones de seguridad social o del orden social, lo que, aunque no parezca muy razonable, parece que no dado el tenor del precepto (“infracciones tributarias muy graves, de seguridad social o del orden social”, en vez de infracciones tributarias, de seguridad social o del orden social muy graves) y la salvedad que se establece en el párrafo segundo en relación exclusivamente con las infracciones tributarias. Este diferente tratamiento de ambas deudas es más llamativo aún porque el artículo 489.1.5º sí equipara las deudas por créditos de la seguridad social a las deudas por créditos de la AEAT a efectos de exoneración.

Se advierte también que el carácter doloso de la conducta que exigía el Anteproyecto, que pareció circunscribirse a la derivación de responsabilidad en el Proyecto que se remitió al Congreso el 23 de diciembre de 2021, desaparece en la redacción, finalmente definitiva, del Proyecto aprobado por el Pleno del Congreso el 30 de junio de 2022, sustituyéndose la exigencia de dolo por determinado grado de gravedad de la infracción.

Finalmente, esta excepción fue objeto de enmiendas, proponiendo su modificación el Grupo Parlamentario EAJ-PNV (enmienda nº 63) y su supresión Grupo Parlamentario Plural (enmienda nº 136) en la consideración de que el texto contraviene directamente el contenido y el espíritu de la Directiva, pues se presume que el deudor que no ha cumplido con las normas tributarias y de la seguridad social es un deudor deshonesto o que ha actuado de mala fe.

3.º Cuando el concurso haya sido declarado culpable. No obstante, si el concurso hubiera sido declarado culpable exclusivamente por haber incumplido el deudor el deber de solicitar oportunamente la declaración de concurso, el juez podrá atender a las circunstancias en que se hubiera producido el retraso.

Esta circunstancia se corresponde con el primer requisito que se exigía al deudor de buena fe en el ordinal 1º del apartado 2 del artículo 487, cuya literalidad no ha sido modificada.

Añade el apartado 2 del artículo 487 que si la calificación no fuera aún firme, el juez suspenderá la decisión sobre la exoneración del pasivo insatisfecho hasta la firmeza de la calificación”.

Esta previsión, que antes no se contemplaba expresamente, es razonable en la medida en que la declaración de culpabilidad impide el acceso a la exoneración. Significa ello que de la suspensión no deriva perjuicio alguno para el deudor. Sin embargo, sí cabe que la sentencia de culpabilidad dictada en la instancia sea revocada en instancias superiores en beneficio del deudor.

Y dado que existe una previsión expresa de suspensión, la siguiente cuestión es si la suspensión debe acordarse asimismo cuando el concurso ha sido declarado fortuito dado que el apartado 2 del artículo 487 se refiere exclusivamente a la “calificación”. Piénsese que, en caso de concurso fortuito, la suspensión de la exoneración sí perjudicaría al deudor.

Considero que en este caso cabría resolver sobre la exoneración y tratar la eventual culpabilidad posterior como un supuesto de revocación, pues no parece que tenga sentido que exista una previsión de concesión y posterior posible revocación para los supuestos en los que el deudor se encuentra incurso en un procedimiento penal, y no exista una previsión semejante para el supuesto de declaración fortuita del concurso.

4.º Cuando, en los diez años anteriores a la solicitud de la exoneración, haya sido declarado persona afectada en la sentencia de calificación del concurso de un tercero calificado como culpable, salvo que en la fecha de presentación de la solicitud de exoneración hubiera satisfecho íntegramente su responsabilidad.

Añade el apartado 2 del artículo 487 que si la calificación no fuera aún firme, el juez suspenderá la decisión sobre la exoneración del pasivo insatisfecho hasta la firmeza de la calificación”.

Como sucedía con la circunstancia del ordinal 3º, esta previsión es razonable en la medida en que la declaración de persona afectada impide el acceso a la exoneración, lo que significa que de la suspensión no deriva perjuicio alguno para el deudor. Sin embargo, sí cabe que la sentencia dictada en la instancia sea revocada.

5.º Cuando haya incumplido los deberes de colaboración y de información respecto del juez del concurso y de la administración concursal.

Esta circunstancia se corresponde con el requisito que exigía el art. 493.2º TRLC, requisito que no integraba el concepto de buena fe pero que se exigía al deudor de buena fe que quisiera acceder a la exoneración por el régimen especial por la aprobación de un plan de pagos.

Disponía el precepto:

“Aunque el deudor de buena fe no reuniera el presupuesto objetivo establecido para el régimen general podrá solicitar el beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho, con sujeción a un plan de pagos de la deuda que no quedaría exonerada, si cumpliera los siguientes requisitos:

1.º No haber rechazado dentro de los cuatro años anteriores a la declaración de concurso una oferta de empleo adecuada a su capacidad”.

(Este requisito ha sido suprimido en la regulación de la exoneración).

2.º No haber incumplido los deberes de colaboración y de información respecto del juez del concurso y de la administración concursal”.

“3.º No haber obtenido el beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho dentro de los diez últimos años.”

(Este requisito se califica ahora como prohibición – artículo 488 –y el periodo se ha reducido a dos años, en el caso de previa exoneración mediante plan de pagos, y a cinco años, en el caso de previa exoneración con liquidación de masa activa.

Esta excepción quinta escapa a la delimitación objetiva de la buena fe pues exige que el juez valore si los deberes de colaboración e información han sido incumplidos.

6.º Cuando haya proporcionado información falsa o engañosa o se haya comportado de forma temeraria o negligente al tiempo de contraer endeudamiento o de evacuar sus obligaciones, incluso sin que ello haya merecido sentencia de calificación del concurso como culpable. Para determinar la concurrencia de esta circunstancia el juez deberá valorar:

a) La información patrimonial suministrada por el deudor al acreedor antes de la concesión del préstamo a los efectos de la evaluación de la solvencia patrimonial.

b) El nivel social y profesional del deudor.

c) Las circunstancias personales del sobreendeudamiento.

d) En caso de empresarios, si el deudor utilizó herramientas de alerta temprana puestas a su disposición por las Administraciones Públicas”.

Añade el apartado 2 del artículo 487 que “corresponderá al juez del concurso la apreciación de las circunstancias concurrentes respecto de la aplicación o no de la excepción, sin perjuicio de la prejudicialidad civil o penal”.

Se advierte que la delimitación de la buena fe por referencia a conductas objetivas desaparece también en esta última excepción, cuya apreciación exigirá la valoración judicial.

Así, el juez deberá valorar si el deudor ha sido temerario o negligente al tiempo de contraer endeudamiento o cumplir sus obligaciones. Y añade el precepto que no es necesario que ello haya merecido sentencia de calificación, lo que parece obvio pues, en otro caso, la inclusión de tal excepción carecería de sentido. En todo caso, la Directiva avala que la apreciación de la buena fe pueda hacerse conforme a parámetros valorativos (Considerando 79).

Para valorar esta circunstancia enervadora de la buena fe la ley ofrece al juez una serie de parámetros que son de obligada consideración; “deberá valorar” dispone el precepto. No significa ello que el juez no pueda tener en cuenta otras circunstancias pues la enumeración no es “numerus clausus”.

Además, la lectura del supuesto suscita la cuestión de si la negligencia a que se refiere incluye la negligencia leve, máxime cuando se contempla la posibilidad de que la conducta no haya merecido una sentencia de calificación. El art. 442 TRLC dispone que el concurso se califica culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor. Aun siendo distintos los conceptos de endeudamiento e insolvencia, no parece probable que se presenten desvinculados un endeudamiento calificado de temerario y negligente y la generación, y, especialmente, la agravación de la insolvencia. Y dado que el art. 442 TRLC exige dolo o culpa grave, me planteo si en la excepción analizada se está pensando también en la negligencia leve.

Considero que no, la negligencia debe ser grave en todo caso; así se desprende de la calificación “temerario o negligente”. Lo contrario no sólo contravendría el espíritu de la Directiva y del instituto de la exoneración, sino que resultaría incoherente con el alcance que se ha dado a las restantes circunstancias enervadoras de la buena.

Por otro lado, el legislador no ha incluido entre los parámetros a tener en cuenta la conducta del financiador, a quien sí se imponen obligaciones en orden a comprobar la solvencia del deudor.

Esta omisión fue valorada negativamente en el Informe al Anteproyecto del CGPJ, que sugirió al prelegislador la conveniencia de tomarla en consideración, junto con las demás circunstancias contempladas en el ordinal sexto.

Probablemente, el comportamiento temerario o negligente del deudor al contraer la deuda se convierta en el motivo que más se alegue por los acreedores para oponerse a la concesión de la exoneración, tanto con plan de pagos (art. 498.1) como con liquidación de la masa activa (art. 501.4 y 502.2).

Apuntar también que el apartado 2 del artículo 487 deja a salvo la posibilidad de que en paralelo al procedimiento concursal en el que el juez debe valorar la concurrencia o no de esta circunstancia enervante de la buena fe del deudor se estén tramitando otros procedimientos penales o civiles cuyo objeto afecte a las circunstancias que deben ser tenidas en cuenta por el juez. En este caso, en defecto de previsión expresa como sí contiene el art. 519 TRLC, considero que habría que estar a lo dispuesto en los artículos 43 y 40 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

3. La prueba de la buena fe

Bajo la regulación anterior la prueba de la buena fe correspondía al deudor, que al presentar la solicitud debía acreditar con un certificado de antecedentes penales no haber sido condenado en la forma prevista en el artículo 487.2.2º TRLC. En la redacción de la Ley 16/2022, como decía, la buena fe del deudor se presume y será el acreedor quien tenga la carga de alegar y probar que concurren las excepciones del art. 487. 1 que excluyen la buena fe del deudor.

Así debe entenderse a la vista de la nueva delimitación del requisito y de los artículos 495.1 y 501.3 TRLC. El primero de ellos, en relación con la solicitud de exoneración mediante plan de pagos, sólo exige que el deudor acompañe a la solicitud las declaraciones presentadas o que debieran presentarse del impuesto sobre la renta de las personas físicas correspondientes a los tres últimos ejercicios finalizados a la fecha de la solicitud, y las de las restantes personas de su unidad familiar. El artículo 501.3, en relación con la solicitud de la exoneración tras la liquidación de la masa activa, exige al deudor la mera manifestación de no estar incurso en ninguna de las causas establecidas en la ley que impiden obtener la exoneración, y acompañar las mismas declaraciones tributarias.

De esta forma se traslada a la administración concursal y a los acreedores la carga de alegar cuanto estimen oportuno en relación con la concurrencia de los presupuestos y requisitos legales para la exoneración (artículos 498.1 y 501.4). También en este sentido, el apartado 2 del artículo 502 circunscribe los motivos de oposición a la exoneración a la falta de alguno de los presupuestos y requisitos establecidos en esta ley, y el artículo 498.2.

Así lo entendió también el CGPJ en el Informe Jurídico sobre el anteproyecto, en el que advertía (párrafo 254) que “a diferencia, de lo que sucede en el Derecho vigente, donde el deudor debe acreditar la concurrencia del presupuesto subjetivo de la buena fe (artículo 489.2 TRLC), en el anteproyecto se parte de la buena fe del deudor insolvente, pues las conductas con arreglo a las cuales no cabrá apreciarla -es decir, las demostrativas de la ausencia de buena fe- operan como excepción a la obtención de la exoneración. Por tanto, corresponderá a los acreedores acreditar su concurrencia, sin que el deudor tenga que acreditar el hecho contrario al supuesto contemplado más que, en su caso, en la medida en que sea necesario para desvirtuar el hecho o la circunstancia enervante de la buena fe alegada por los acreedores”.

Y la conclusión anterior no es incompatible con el hecho de que la Ley exija al juez (artículos 498.2 y 502.1) la verificación de la concurrencia de los presupuestos y requisitos establecidos en la ley. Esta exigencia, a mi juicio, no implica una actuación de averiguación de oficio por parte del juez; el juez resolverá en atención a cuáles hayan sido las alegaciones de los acreedores y, en su caso, de la administración concursal, y en defecto de las mismas, en consonancia con la presunción “iuris tantum” de buena fe, considerará que tal requisito concurre en el deudor.

III. El «UMBRAL MÍNIMO» COMO PRIMER DESAJUSTE DEL TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY CONCURSAL

Como decía inicialmente, el legislador admite que uno de los desajustes básicos que presentaba la normativa anterior era la exigencia de la previa liquidación del patrimonio del deudor, que conllevaba privar al deudor empresario o profesional de los bienes que le permitían desarrollar su actividad (piénsese, entre otros, en un local de negocio o en vehículos de transporte comercial), y para el deudor consumidor la privación de su vivienda.

Según el apartado IV del Preámbulo, este desajuste intenta superarse dando al deudor la opción de optar (opción relativa porque dependerá de sus recursos) entre una exoneración inmediata con previa liquidación de su patrimonio o una exoneración mediante plan de pagos, en la que destine sus rentas e ingresos futuros durante un plazo a la satisfacción de sus deudas, quedando exonerada la parte que finalmente no atienda y sin necesaria realización previa de todos sus bienes o derechos.

Las diferencias con el régimen anterior se pueden resumir de esta forma:

En el régimen anterior, que exigía en todo caso la liquidación del patrimonio del deudor (art. 486 TRLC), la exoneración o no exoneración de la deuda atendía a la clasificación de los créditos (artículos 491, 495 y 497 TRLC). Los créditos privilegiados y contra la masa no se exoneraban, y los créditos ordinarios y subordinados sí, con exclusión del crédito público y por alimentos (artículos 491 y 497 TRLC), y la salvedad del 25% del crédito ordinario cuando el deudor, reuniendo los requisitos para poder hacerlo, no hubiera intentado un previo acuerdo extrajudicial de pagos (artículos 488.2 y 491.2 TRLC).

Hago un inciso para señalar que el acuerdo extrajudicial de pagos, que regulaba el título III del libro II del TRLC, ha sido suprimido en la Ley 16/2022. Según el apartado IV del Preámbulo, este trámite que se imponía al deudor, haciéndole perder tiempo e incurrir en gastos, discriminaba a los distintos tipos de deudores y, además, no beneficiaba al deudor, a sus acreedores o a la economía en general en aquellos supuestos en los que el deudor estaba completamente convencido de la imposibilidad de llegar a un acuerdo con una mayoría suficiente de sus acreedores. De hecho, el acuerdo extrajudicial de pagos se había convertido en un mero trámite que, además, en numerosas ocasiones resultaba de imposible realización por la falta de aceptación de los mediadores. Todo ello derivó en resoluciones como la STS 150/2019, de 13 de marzo, que exigió que el acuerdo extrajudicial de pagos supusiera “un intento efectivo de acuerdo”, “una propuesta real a los acreedores, al margen de que no fuera aceptada por ellos”. Asimismo, la RDGRN de 14 de mayo de 2019 resolvió archivar el expediente si transcurridos dos meses desde la solicitud ningún mediador había aceptado el cargo. En la misma línea el artículo 12 de la Ley 3/2020. También el AAP de Barcelona, sección 15ª, de 4 de mayo de 2020.

Siguiendo con la exoneración y en relación con las modalidades o cauces de exoneración, en la normativa anterior existían dos regímenes (general o especial por aprobación de un plan de pagos) y ambos exigían el pago de un “umbral mínimo” (pago de créditos privilegiados, contra la masa y parte de ordinarios) para alcanzar la exoneración de la deuda exonerable (créditos ordinarios y subordinados con la salvedad de los créditos por alimentos y crédito público, y el 25% de los ordinarios en el régimen general).

Cuando al tiempo de tramitar la exoneración el deudor había pagado la deuda no exonerable (créditos privilegiados y contra la masa, y, en su caso, el 25% de los ordinarios), acudía al denominado régimen general y la concesión de la exoneración era inmediata (sin perjuicio de la eventual revocación), quedando exonerado el crédito ordinario y subordinado, con las salvedades dichas y las resoluciones judiciales de distinta orientación en relación con el crédito público (mi criterio ha sido favorable a la exoneración del crédito público ordinario y subordinado).

Si al tiempo de la tramitación de la exoneración no había pagado el deudor la deuda no exonerable (créditos privilegiados y contra la masa, y, en su caso, el 25% de los ordinarios), podía acudir al régimen especial de exoneración por la aprobación de un plan de pagos, plan de pagos que incluía un calendario de pago de estos créditos no exonerables.

Frente al régimen expuesto, la Ley 16/2022 prescinde de la necesaria liquidación del patrimonio del deudor y de la clasificación de los créditos para distinguir la deuda exonerable de la no exonerable.

Así, se establecen dos modalidades de exoneración: con plan de pagos (artículos 495 a 500 bis) y con liquidación de la masa activa (artículos 501 y 502), aunque, como veremos, la exoneración con plan de pagos también puede conllevar la realización de los bienes del deudor, incluida la vivienda habitual (artículo 498 bis.1.2º).

Respecto a las deudas exonerables y no exonerables, la ley parte de la regla general de exoneración de todas las deudas (art. 489) para a continuación establecer un catálogo de excepciones basado en la naturaleza de la deuda (entre otras, responsabilidad civil extracontractual, responsabilidad civil derivada de delito, deudas por alimentos, salarios, costas y gastos judiciales), no en la clasificación del crédito. De esta forma, y a diferencia de la normativa anterior, podrá haber deuda contra la masa y privilegiada que sea exonerable, y, a la inversa, se considera no exonerable deuda que corresponde a créditos subordinados (multas y sanciones). Por esta razón se afirma en el Preámbulo que “se amplía la exoneración a todas las deudas concursales y contra la masa”. Y las deudas con garantía real no son exonerables pero solo en la parte cubierta por el privilegio especial, en la línea de lo previsto en el Considerando 81 de la Directiva.

Estas deudas, las no exonerables, no serán exoneradas en ningún caso y los acreedores mantendrán sus acciones contra el deudor y podrán promover la ejecución judicial o extrajudicial de sus créditos (artículos 489 y 490, párrafo segundo). En este catálogo, que se acomoda parcialmente al art. 23.4 de la Directiva, se encuentra la deuda por crédito público (no relacionada en el art. 23.4 de la Directiva), salvo un importe máximo de 10.000 euros que sí podrá exonerarse pero que afecta exclusivamente a la Agencia Estatal de la Administración Tributaria y a las deudas por créditos en seguridad social. Significa esto que, de forma inexplicable y atendiendo a la literalidad de la norma, las deudas por créditos de las Haciendas Forales y demás administraciones públicas deberán ser satisfechos íntegramente. Por otro lado, en relación con el ordinal 6º del artículo 489.1 se plantea si son exonerables las deudas por multas derivadas de sanciones administrativas graves y leves, que no son mencionadas, o si éstas últimas deben entenderse comprendidas en el concepto de crédito público. A mi juicio, el artículo 487.1, en cuanto restringe el concepto de buena fe, pieza angular de la exoneración, debe ser objeto de una interpretación restrictiva, de forma que la falta de referencia a las deudas por multas derivadas de sanciones administrativas graves y leves, cuando las muy graves son objeto de mención expresa, convierta a aquéllas en exonerables. En cualquier caso, la discusión es baladí en el caso infracciones tributarias que afectan a la AEAT toda vez que el artículo 487.1.2º, párrafo segundo, recoge como circunstancia enervante de la buena fe, que excluye la exoneración en todo caso, las sanciones por infracciones graves impuestas con el límite cuantitativo establecido en el precepto.

Conforme al Considerando 81 de la Directiva, la exclusión de la exoneración de determinadas categorías de deuda debe estar “debidamente justificada con arreglo al Derecho nacional”, y la justificación ofrecida en el apartado IV del Preámbulo para excluir de la exoneración la deuda relacionada en el art. 489 es “la especial relevancia de su satisfacción para una sociedad justa y solidaria, asentada en el Estado de Derecho (es (como las deudas por alimentos, las de derecho público, las deudas derivadas de ilícito penal o incluso las deudas por responsabilidad extracontractual)”. La justificación podrá o no ser compartida, considerarse o no suficiente, pero la aplicación de la Ley 16/2022 impide exonerar el crédito público ordinario y subordinado como hasta ahora veníamos defendiendo algunos magistrados. Entre las últimas resoluciones, el AAP de Madrid, sección 28ª, nº 268/2022, de 22 de julio, que considera que “el TRLC introduce en su art. 491 una regulación manifiestamente contraria a la norma que es objeto de refundición, en concreto el art. 178 bis 3.4º LC, para fijar el alcance del beneficio de exoneración inmediata o general, lo que supone un exceso ultra vires en el ejercicio de la potestad legislativa asumida por delegación” que autoriza a los tribunales para inaplicar la norma (STC de 23/7/2016 o STS de 29/11/18).

Respecto a las modalidades de exoneración:

Si la modalidad de exoneración “elegida” por el deudor fuera la de liquidación de la masa activa (incluye – artículo 501 - los concursos sin masa en los que no se hubiera acordado la liquidación de la masa activa; los casos de insuficiencia sobrevenida de la masa activa para satisfacer todos los créditos contra la masa, y los supuestos en los que, liquidada la masa activa, el líquido obtenido fuera insuficiente para el pago de la totalidad de los créditos concursales reconocidos), el producto de los bienes se aplicará al pago de los créditos y la deuda insatisfecha quedará exonerada con la salvedad de la no exonerable relacionada en el artículo 489.

Si la modalidad de exoneración “elegida” fuera el plan de pagos, éste debe contener, a diferencia del régimen anterior, un calendario de pagos de la deuda exonerable que los recursos del deudor permitan pagar (artículo 496). Y de lo que realmente se exonera el deudor es del pago de la deuda que quede pendientes después de haber cumplido el plan de pagos. El plan de pagos deja de ser el vehículo de pago de la deuda no exonerable y se convierte en el instrumento para articular el pago de la deuda no exonerable.

Debe valorarse positivamente que la exoneración de la deuda exonerable no requiera el pago, siquiera parcial, de la deuda no exonerable. En la normativa anterior, el deudor que acudía al régimen general tenía que pagar la totalidad de los créditos privilegiados y contra la masa, y, en su caso, el 25% de los ordinarios, para obtener la exoneración de la deuda exonerable: créditos ordinarios y subordinados (artículo 491 TRLC). Si acudía al régimen especial por la aprobación de un plan de pagos, tenía que proyectar en el plan de pagos el abono conforme a sus recursos (STS nº 381/2019, de 2 de julio) del crédito privilegiado, contra la masa y, en su caso, ordinario (artículo 495 TRLC).

Como hemos visto, la Ley 16/2022 suprime la exigencia de pago de un umbral mínimo, superando así uno de los dos desajustes que el legislador consideró relevante en el fracaso de la institución.

Tampoco pasa desapercibido que, según las circunstancias, el nuevo régimen puede resultar más beneficioso para quien llega sin bienes al concurso pues por esta vía obtendrá la exoneración de toda la deuda exonerable (toda salvo la relacionada en el artículo 489).

Frente a ello, el deudor que se acoge al plan de pagos debe hacer un calendario de pagos conforme a sus recursos disponibles, presentes y futuros (artículo 497), para abonar esa deuda susceptible de ser exonerada (toda salvo la relacionada en el artículo 489) en un plazo de tres o cinco años (artículo 497), lo que significa que la única deuda que realmente quedará exonerada será la que, por imposibilidad real de pago en atención a los recursos del deudor, no se incluya en el plan de pagos. No obstante, el alcance de la exoneración puede ser mayor y abarcar deuda cuyo pago sí se previó inicialmente en el plan de pagos si el deudor no hubiera podido cumplir éste íntegramente por razones ajenas a su voluntad (accidente o enfermedad, u otros acontecimientos graves e imprevisibles, que afecten al deudor o a quienes con él convivan) y siempre que hubiera en todo caso cumplido las limitaciones o prohibiciones a las facultades de disposición o administración, así como las medidas de cesión en pago, establecidas en el plan de pagos. Esta solución ha de ser valorada por el juez previa audiencia de los acreedores y atendiendo a las circunstancias del caso (artículo 500). A diferencia del régimen anterior (artículo 499.2 TRLC), la nueva normativa no exige en este caso para alcanzar la exoneración definitiva que el deudor hubiese destinado a su cumplimiento, al menos, la mitad de los ingresos percibidos durante el plazo de cinco años desde la concesión provisional del beneficio que no tuviesen la consideración de inembargables o la cuarta parte de dichos ingresos cuando concurriesen en el deudor las circunstancias previstas en el artículo 3.1, letras a) y b), del Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, respecto a los ingresos de la unidad familiar y circunstancias familiares de especial vulnerabilidad, entendiéndose por ingresos inembargables a estos efectos los previstos en el artículo 1 del Real Decreto-ley 8/2011, de 1 de julio.

IV. LA LIQUIDACIÓN PREVIA COMO SEGUNDO DESAJUSTE DEL TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY CONCURSAL

Como decía anteriormente, la previa liquidación del patrimonio del deudor que el TRLC exigía para acceder a la exoneración (art. 486 TRLC) colocaba al deudor empresario o profesional en una situación de imposibilidad para continuar con su actividad empresarial o profesional, y al deudor consumidor en una situación de “desabrigo” al ser desposeído de su vivienda y de la de su familia. El Preámbulo de la Ley 16/2022 da cuenta del sinsentido que suponía exigir la previa liquidación al deudor que aspiraba a mantener aquellos bienes que le permitirían continuar con el desarrollo de su actividad empresarial.

En relación con el deudor persona natural consumidor, la Directiva no impone la exoneración pero la recomienda, y el legislador ha optado por mantener la regulación de la exoneración para los consumidores. Sin embargo, a diferencia del deudor empresario, nada se dice sobre el desapoderamiento de la vivienda habitual al deudor consumidor, pese a que la Directiva contiene una previsión de no ejecución de la vivienda principal del empresario en el artículo 23.3.b), supuesto en el que, como excepción a lo dispuesto en el artículo 21, los Estados miembros podrán prever unos plazos de exoneración más largos. De hecho, en consonancia con ello, el artículo 497.2.1º del reformado TRLC establece una duración del plan de pagos de cinco años para el supuesto de que no se realice la vivienda habitual del deudor.

Siendo la expuesta la situación previa a la reforma, el “desajuste” referido se intenta superar dando al deudor la posibilidad de acceder provisionalmente a la exoneración sin previa liquidación de su patrimonio, mediante un plan de pagos que contendrá un calendario de pagos para un horizonte temporal de tres o cinco años (artículos 495 y 497).

Por lo tanto, el acceso a la exoneración con previa liquidación supondrá la realización previa de los bienes del deudor (artículos 501 y 715), incluida la vivienda en todo caso, y el acceso a la exoneración con plan de pagos permitirá al deudor, en principio, la conservación de su patrimonio, incluida la vivienda.

Sin embargo, esta última previsión no está exenta de excepciones o matices. Y es que el artículo 498 bis, que regula la impugnación del plan de pagos, eleva a motivo de impugnación que, en una interpretación literal, el juez deberá apreciar (“el juez no la concederá”, dispone), que el plan de pagos no incluya la realización y aplicación al pago de la deuda exonerable, de la deuda no exonerable o de las nuevas obligaciones del deudor, de la totalidad de los activos que no resulten necesarios para la actividad empresarial o profesional del deudor o de su vivienda habitual, siempre que los acreedores impugnantes representen al menos el cuarenta por ciento (40%) del pasivo total de carácter exonerable.

Es decir, la exoneración con plan de pagos salva de la liquidación los bienes necesarios para la actividad empresarial o profesional del deudor, pero no los bienes no necesarios ni la vivienda habitual (según la literalidad y con el matiz que a continuación haré), pues si su realización no se previera en el plan de pagos, la exoneración puede ser impugnada por los acreedores que representen al menos el cuarenta por ciento (40%) del pasivo total exonerable, y, según la literalidad del precepto, la impugnación deberá ser estimada y la exoneración no concedida.

Realmente, será difícil que esta previsión afecte a la vivienda habitual del deudor pues lo habitual es que la vivienda se encuentre hipotecada, por lo que la deuda por la misma es no exonerable (artículo 489.1.8º), y, salvo que el valor de la garantía fuera inferior al de la vivienda, ningún interés en su realización tendrán los acreedores de deuda exonerable.

Por otro lado, el artículo 497, regulador de la duración del plan de pagos, prevé que su plazo sea de cinco años cando no se realice la vivienda habitual del deudor y, cuando corresponda, de su familia, previsión que carecería de sentido si la vivienda tuviera que ser realizada. Y el artículo 496.2 exige que el plan de pagos relacione en detalle los recursos previstos no sólo para su cumplimiento sino para la satisfacción de las deudas no exonerables, entre las que se encuentra la garantizada con la vivienda. Y el artículo 492 bis.2 prevé que el plan de pagos contenga deudas con garantía real, estableciendo reglas para aquellos supuestos en los que la cuantía pendiente de pago cuando se presenta el plan exceda del valor de la garantía calculado conforme a lo previsto en el título V del libro primero.

A la vista de todo ello, será la práctica judicial la que abra camino perfilando y salvando todos estos interrogantes.

 

Madrid, a 11 de septiembre de 2022.

 

Este artículo ha sido publicado en el "Boletín Mercantil", en septiembre de 2022.