El 6 de septiembre de 2022, se ha publicado en el Boletín Oficial del Estado (BOE) la Ley 16/2022 (la Ley) de reforma del Texto Refundido de la Ley Concursal (TRLC) que entrará en vigor, con carácter general, a partir del día 26 de septiembre, a los 20 días de su publicación.

Una primera aproximación a la reforma concursal

Tribuna Madrid
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Mediante la aprobación de esta Ley, el legislador realiza una reforma estructural del sistema español de insolvencia y preinsolvencia. Con la Ley, además, se procede a la transposición de la Directiva (UE) 2019/1023, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019 y comúnmente denominada como Directiva de Reestructuraciones.

La Ley lleva a cabo una profunda adaptación y modificación de los institutos preconcursales, reemplazando los antiguos acuerdos de refinanciación por un instrumento nuevo, los “planes de reestructuración”. La introducción de esta nueva figura pretende favorecer estos procesos, incentivando la reestructuración más temprana de sociedades en dificultades financieras (mediante la introducción del concepto de “probabilidad de insolvencia”) y ampliando el abanico de alternativas, tanto para el deudor como para los acreedores, a la hora de buscar soluciones para la viabilidad. Así, ahora, los nuevos planes de restructuración permiten acceder a soluciones tendentes a la modificación del activo o los fondos propios del deudor, o a la posibilidad de implementar cualquier cambio operativo necesario para el buen fin de la reestructuración.

Adicionalmente, la reforma también contempla una serie de medidas tendentes a flexibilizar e incrementar la eficacia y las posibilidades de éxito de los procesos preconcursales. Ejemplos de ello son, entre otros, la nueva figura del experto en reestructuraciones, la definición del pasivo a restructurar, la formación de clases de acreedores y la posibilidad de arrastre de clases disidentes, propia del derecho anglosajón (cross-class

cram-down), recogida ya en la propia Directiva sobre Reestructuraciones, entre las que se incluye a los socios, que podrán ser arrastrados en ciertas circunstancias por primera vez. De esta forma, la Ley otorga un importante número de herramientas al deudor, que sólo estaban disponibles en un escenario de insolvencia, a la par que confiere un mayor poder a los acreedores a la hora de otorgar viabilidad empresarial, incluso frente a los socios.

La Ley también contiene otro bloque central que moderniza e incrementa la eficiencia de los procedimientos concursales. Se introducen múltiples medidas dirigidas a agilizar el proceso, simplificar trámites y actuaciones y permitir el solapamiento de fases para evitar que la demora en la tramitación de los procedimientos reduzca las posibilidades de aprobar un convenio para aquellas empresas que sean viables. Se regula, por primera vez en España, la figura del pre-pack administration, en la que tanto han trabajado nuestros jueces y magistrados para salvar unidades productivas viables. Además, se simplifican los trámites procesales de la liquidación, de manera que se protejan los valores de los activos a enajenar para obtener una mayor recuperación de los acreedores cuando la viabilidad ya no es posible, o no crea ningún excedente de valor.

La Ley introduce también una serie de mejoras adicionales orientadas a los deudores que encajen dentro del concepto de microempresa y, por otro lado, configura un mecanismo de segunda oportunidad más eficaz.

Por último, llama la atención que en las Disposiciones adicionales de la Ley se regula el funcionamiento y gestión en un escenario concursal del crédito derivado de los avales otorgados por el Instituto de Crédito Oficial (ICO) bajo determinadas líneas de financiación aprobadas para paliar los efectos de la crisis del Covid- 19 y el impacto del conflicto en Ucrania. Con estas medidas, así como las posibilidades de refinanciar o actuar sobre los créditos garantizados (y los avales correspondientes), se pretende regular el régimen de estos avales bajo un plan de reestructuración o una propuesta de convenio. Este régimen especial aprobado para estos avales dará mucho que hablar en los próximos meses y condicionará especialmente futuros procesos de reestructuración.

En conclusión, nos encontramos ante una reforma ambiciosa que abre paso a una nueva etapa para las reestructuraciones e insolvencias en España. Las modificaciones tienen un calado mayor que las introducidas con la aprobación del Texto Refundido de la Ley Concursal o, con las sucesivas reformas de 2014 o 2015, aprobadas por el legislador para paliar los efectos de la crisis económica. Por ello, además de abrir la puerta a nuevos retos y oportunidades, las empresas, agentes financieros y operadores jurídicos se verán obligadas a realizar un considerable esfuerzo para actualizarse y adaptarse a este nuevo régimen. En cuestiones pendientes o sin abordar, quizá se echa de menos una mayor valentía del legislador a la hora de afrontar el crédito público, que no será afectado por los planes de restructuración, y mantiene una especial protección tras la reforma que dificultará muchos procesos de restructuración.

Novedades del Derecho preconcursal

El Derecho preconcursal continúa estructurándose en dos áreas fundamentales consistentes en: (i) la comunicación de apertura de negociaciones con los acreedores, como escenario o plataforma estable para dichas conversaciones; y (ii) los nuevos planes de reestructuración.

La comunicación de apertura de negociaciones con los acreedores

Como primera novedad, se adelanta el momento en que el deudor puede acogerse a la comunicación de apertura de negociaciones con los acreedores (la antigua comunicación del artículo 5bis de la Ley Concursal (LC) o del artículo 583 del TRLC). Para ello, se introduce el concepto de la “probabilidad de insolvencia” como un estadio anterior a la insolvencia inminente (que ahora se aclara que tiene lugar cuando no se pueda cumplir con las obligaciones exigibles en el plazo de tres meses), cuando sea objetivamente previsible que el deudor no podrá cumplir regularmente con las obligaciones exigibles en un plazo de dos años. Es una definición bastante flexible, pues la justificación de lo que pueda acontecer en un plazo de dos años siempre conllevará la realización de una serie de presunciones.

Este nuevo escenario o plataforma de preinsolvencia pasa a estar mucho más regulado, y se otorgan también ciertas herramientas que solo estaban previstas en el concurso, como veremos. Así, la comunicación de apertura de negociaciones, que hasta ahora era un escrito relativamente breve, pasa a regularse en detalle:

−    Podrá presentarse en todo caso cuando se hayan iniciado negociaciones para la adopción de un plan de reestructuración, pero también cuando se tenga la intención de emprender éstas de forma inmediata.

Será necesario que el deudor se encuentre en insolvencia probable, inminente o actual (en este último caso, siempre que no se haya solicitado un concurso necesario).

−    Se establece el contenido obligatorio de la comunicación de forma mucho más detallada (y casi como una breve solicitud de concurso) en la que, entre otros, será necesario detallar:

Además, en aquellos supuestos en los que se pretenda una afectación del crédito público deberá cumplirse con una serie de requisitos adicionales.

−    Se regulan más pormenorizadamente los efectos de la comunicación, la cual no conllevará un desapoderamiento del deudor (aunque se nombre un experto en la reestructuración). Tampoco podrá implicar, por sí misma, el vencimiento anticipado de los créditos, o la suspensión, modificación o resolución anticipada de los contratos (la validez de las denominadas cláusulas ipso facto estaba sin regular hasta la fecha en un escenario de preinsolvencia). Además, tampoco podrán iniciarse ejecuciones singulares sobre bienes necesarios para la continuidad de la actividad y las existentes deberán suspenderse. Como medida excepcional, y siendo una novedad de gran relevancia para poder llevar a buen puerto algunos procesos de restructuración, la suspensión también podrá llegar a impedir la ejecución de las garantías personales o reales prestadas por otras sociedades del grupo cuando se acredite que la ejecución podría ocasionar la insolvencia del garante y de la propia deudora.

En lo que se refiere a las garantías reales sobre bienes necesarios del deudor (a excepción de las garantías financieras), podrá iniciarse su ejecución judicial o extrajudicial pero, una vez iniciado el procedimiento, éste se suspenderá de manera inmediata. En determinados supuestos, la suspensión también podría hacerse extensiva a los acreedores públicos. Asimismo, se podrá interponer recurso de revisión frente al decreto del Letrado de la Administración de Justicia que determine los bienes necesarios para la actividad.

−    Por lo que se refiere a la duración de la protección de la comunicación, se mantiene en un primer estadio el esquema anterior (tres meses más un mes adicional para solicitar el concurso). No obstante, se contempla la posibilidad de prórroga del primer período de tres meses por un plazo de hasta otros tres meses sucesivos siempre que así lo apoyen acreedores que representen más del 50% del pasivo afectado por la reestructuración (de manera que el total de la protección podría llegar a ser de 3+3+1 meses).

−    Mientras que la comunicación mantenga su vigencia (incluida la eventual prórroga), se suspende el deber de solicitar el concurso, y las solicitudes de concurso presentadas por los acreedores verán interrumpida su tramitación. Durante el mismo período, también se suspende el deber de acordar la disolución por la existencia de pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto por debajo del 50% del capital social. Por si fuera poco, incluso si el deudor solicita el concurso voluntario durante la vigencia de una comunicación de negociaciones, el experto en restructuración (si estuviera nombrado) o los acreedores que representen más del 50% del pasivo que pueda ser afectado por la restructuración podrán suspender la solicitud si acreditan la existencia de un plan de restructuración que pudiera ser aprobado.

−    No podrán ser objeto de modificación, suspensión, resolución o terminación los contratos que sean declarados como necesarios para la continuidad empresarial, pasando por tanto a tener estos una protección similar a los activos necesarios en el plazo de tres meses desde la comunicación, ampliables a otros tres meses.

Los nuevos planes de reestructuración

Los nuevos planes de reestructuración vienen a sustituir a los anteriores acuerdos de refinanciación.

Su contenido se amplía y flexibiliza permitiendo que no solo tengan como objeto la modificación de todo tipo de pasivo (hasta ahora, se limitaba al pasivo financiero), sino también del activo o de los fondos propios, la transmisión de activos (lo que se puede hacer en forma de unidad productiva) y hasta cualquier cambio operativo necesario (incluyendo la resolución de contratos en interés de la restructuración).

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Lefebvre celebra el Congreso Concursal 2022 el 29 de septiembre en el que los expertos analizarán las principales líneas de la reforma concursal obligadas por la Directiva 1023/2019 de la UE.