RESUMEN: La reforma laboral incorporada en el RDL 32/202, de 28 de diciembre, ha incidido en diversas materias con desigual intensidad. En lo relativo a la flexibilidad interna, se ha modificado la normativa sobre suspensión de relaciones laborales y reducción de jornada vinculadas por su propia naturaleza a momentos de crisis empresarial, sin alterar significativamente el conjunto de la regulación en la materia, pero introduciendo el denominado “Mecanismo RED”, una novedad subordinada a una previa activación del Gobierno, fuertemente condicionada por las disponibilidades presupuestarias.
PALABRAS CLAVE: Reforma laboral; flexibilidad interna; Suspensión de relaciones laborales; Reducción de jornada; Mecanismo RED.
ABSTRACT: The labour reform incorporated in RDL 32/202, of December 28, has had an impact on various matters with unequal intensity. Regarding internal flexibility, the regulations on the suspension of working relationship and reduction of working hours linked by their very nature to moments of business crisis have been modified, without significantly altering the set of regulations on the matter, but introducing the so-called “RED Mechanism", a novelty subordinated to a prior activation of the Government, strongly conditioned by budget availability.
KEY WORDS: Labour reform. Internal flexibility. Suspension of working relationship. Reduction of working hours. RED Mechanism.
1.- INTRODUCCIÓN
1.- Unos pocos datos sociológicos
Para la cabal comprensión y valoración del ordenamiento de trabajo español, no puede prescindirse del sustrato sociológico que sirve de fundamento a las relaciones laborales. En este sentido, no cabe duda de que el mercado laboral patrio es uno de los más tensados y desestructurados tanto de la Unión Europa como de la OCDE, con un alto nivel de paro (más acusado incluso en sectores sensibles como jóvenes, mujeres o personas de más de 55 años), de temporalidad, y de empleo a tiempo parcial involuntario. Sobre este panorama han ido incidiendo sucesivas reformas laborales que apenas han mitigado los problemas enunciados. Quizás uno de los aspectos generalmente menos considerados del fracaso de tantos intentos, es que la base de las tensiones presentes en el mercado de trabajo español para definirlo no es solo o principalmente de naturaleza normativa, sino también y no en menor medida, sociológica.
Existen una serie de factores de naturaleza compleja que no corresponde abordar ahora en profundidad, pero que se relacionan en gran medida con el hecho de que el mayor número de empresas en España sean pequeñas y medianas, y que, de igual modo, la mayor parte del empleo en el país lo proporcionen dichas empresas [1]. No debe perderse de vista que, tomado los datos anuales completos más recientes, los del año 2020, de las 1.332.390 empresas que existían en España en dicha fecha, el 97% de ellas tenía menos de 50 trabajadores; mientras que, a su vez, la gran mayoría de aquellas, 1.143.857 empresas que representan el 85,85% del total son, a su vez, pequeñas empresas e incluso microempresas, que dan empleo a menos de 10 trabajadores.
La correlación de datos parece compensarse algo si se considera cuánto empleo proporciona cada uno de los tipos de empresas, ya que el reducido grupo de las empresas con más de 250 trabajadores, que son tan solo 4.994, esto es, el 0,37 % del total ya indicado, generan 5.934.558 empleos, esto es, el 40,80% del total. Ahora bien, las empresas pequeñas y medianas de hasta 249 trabajadores hacen lo propio con 8.610.857 puestos de trabajo, el 59,20 % del total.
Tampoco debe despreciarse el papel de las administraciones públicas que, sobre un total de 2.728.749 empleados públicos, cuentan con 610.166 trabajadores, un 22,36 % del total. En particular, son trabajadores el 15,63 % de los empleados públicos del Estado, el 12,95 % de los de las Comunidades Autónomas, y un sorprendente 54,29 % de la Administración Local [2]. El papel de las administraciones públicas en el desorden del mercado laboral español no ha sido ni mucho menos despreciable o insignificante y, más bien al contrario, ha contribuido al mismo de manera muy significativa, y ello por dos vías. La primera, de forma directa en su propia masa laboral, generando continuas irregularidades históricas que obligaron a la creación de figuras jurídicas específicas, como la del trabajador indefinido no fijo a partir de la STS 20 enero 1998 (rec. 317/1997) -EDJ 1998/1305-. La segunda vía, provocando tales irregularidades mediante la externalización de sus propios servicios a la empresa privada, ejerciendo con ello una presión sobre las condiciones económicas y laborales de las adjudicaciones que en ocasiones han generado situaciones insalvables. Conviene no olvidar que, en la crisis económica desencadenada a partir de 2008, las administraciones españolas exportaron su quiebra a miles de empresas que utilizaron como financiadoras y proveedoras de mano de obra, hasta la desaparición de muchas de ellas [3].
Los datos anteriores tienen su importancia para lo que ahora nos ocupa, en cuanto permiten vislumbrar cómo una gran parte del empleo en España se proporciona por pequeñas y medianas empresas que, por su propia naturaleza, acogen las medidas de reforma laboral de manera muy desigual y, en no pocas ocasiones, en sentido contrario al pretendido. Una de las causas de tan irregular recepción, es que el indicado tipo de empresas carecen de departamentos propios de recursos humanos, que permitan implementar las diferentes medidas legislativas. En efecto, mientras que las grandes empresas suelen tener sus propios equipos, que estudian de manera inmediata las reformas laborales, realizan las proyecciones para hacerlas efectivas, incluso desde la perspectiva de los costes, y las llevan a la práctica, las pequeñas y medianas empresas carecen de esa capacidad de evaluación, y externalizan la operativa generalmente a los gabinetes de abogados o, en este aspecto, más comúnmente graduados sociales, que les informan e indican los pasos a seguir. De este modo, mientras las grandes empresas pueden ver en las reformas laborales incluso una oportunidad, las pequeñas y medianas las perciben con tanta desconfianza como incomprensión, e incluso como un obstáculo más a su actividad.
En este ámbito sociológico la regulación de la flexibilidad interna en la empresa y, en particular, de la capacidad del empleador para dejar en suspenso las relaciones laborales de sus trabajadores, o bien reducir la jornada laboral de los mismos, como respuesta temporal en situaciones de crisis, reviste una especial importancia, en cuanto puede suponer la alternativa a la extinción de dichas relaciones laborales. La cuestión es ciertamente importante porque implica la percepción que el empresario tiene, particularmente el mediano y pequeño al que nos hemos referido con anterioridad, de sus posibilidades frente a las dificultades. Y hasta tal punto esto es así, que aun con ciertas discrepancias en la utilización de la terminología según los autores, se ha consolidado la contraposición entre una flexibilidad interna en la empresa, que permitiría acomodar las condiciones laborales a través de diversos mecanismos como la movilidad geográfica y funcional, la modificación de condiciones de trabajo, el descuelgue salarial, o la suspensión de relaciones laborales y reducción de jornada. Y una flexibilidad externa, referida a la extinción o terminación de las relaciones laborales, con sus mayores costes personales y sociales. En definitiva, se ha venido entendiendo que una mayor flexibilidad interna podría conseguir que las empresas en dificultades o con problemas concretos y específicos, pudieran adaptarse dentro de ciertos márgenes para aguantar el envite y no recurrir al despido.
2.- El punto de partida normativo
Partiendo de la base descrita, el RDL 32/2021 -EDL 2021/46522- recoge la herencia de dialéctica dualista, optando, en lo que ahora nos ocupa, por ofrecer una apariencia de mayor flexibilidad, en el ámbito de la restricción de despidos que se había instaurado en la normativa surgida como consecuencia de la pandemia del COVID y que, como veremos al final de esta aportación, vuelve a resurgir en la más reciente normativa dictada como respuesta a crisis energética y a la guerra de Ucrania. Pero ¿verdaderamente puede considerarse cumplido el objetivo? En esta reflexión compararemos el estado legislativo previo y el sobrevenido tras la reforma, para poder formar opinión al respecto de esta cuestión.
Como es bien sabido, en el texto original del ET de 2015 el marco de la flexibilidad interna se diseñaba exclusivamente en un artículo, el 47 ET -EDL 2015/182832-, de una manera sencilla: de un lado, un único procedimiento de suspensión de relaciones laborales por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción (en adelante, “ETOP”), que se regulaba en el extenso número 1 del precepto, y al que se remitía igualmente su número 2 para el caso de reducción de la jornada de trabajo por las mismas causas. Y de otro lado, la posibilidad de suspender las relaciones laborales por causa derivada de fuerza mayor (en adelante “FM”), que se mencionada en el número 3 del mismo precepto con remisión al procedimiento de despido por causa de fuerza mayor del art.51.7 ET. Además, y aunque la somera redacción del precepto pudiera provocar alguna duda, lo cierto es que el desarrollo reglamentario incorporado en el RD 1483/2012, de 29 octubre -EDL 2012/224880-, anterior incluso al ET de 2015, permitía también la reducción de jornada para el caso de fuerza mayo. Finalmente, para todos los casos de flexibilidad interna del art.47 ET, se preveía el «desarrollo de acciones formativas vinculadas a la actividad profesional de los trabajadores afectados cuyo objeto sea aumentar su polivalencia o incrementar su empleabilidad», si bien tal previsión no se veía luego respaldada de manera más específica.
Sin embargo, en la regulación resultante de la reforma operada por RDL 32/2021, de 28 diciembre -EDL 2021/46522-, de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo, las cosas no parecen ser tan sencillas; o, mejor dicho, preservan su inicial sencillez, con algunas dudas interpretativas añadidas, a pesar de una aparente y en todo caso innecesaria complicación sobrevenida. Ello se debe a que, como veremos de inmediato, las dos modalidades iniciales de suspensión o reducción de jornada de las relaciones laborales, se ha visto sustituida por cuatro modalidades distintas. Veamos cada una de ellas.
II.- LA REFORMA DEL RDL 32/2021-EDL 2021/46522- EN EL ÁMBITO DE LA FLEXIBILIDAD INTERNA
Como acabamos de anunciar, la reforma operada sustituye las dos modalidades iniciales y tradicionales de suspensión de relaciones laborales y reducción de jornada por cuatro modalidades diferenciadas.
1.- Las modalidades de suspensión de relaciones laborales y reducción de jornada resultantes de la reforma
Como acabamos de indicar, la reforma del RDL 32/2021 -EDL 2021/46522- ha sustituido las dos modalidades originarias de suspensión de relaciones laborales y reducción de jornada, por cuatro:
1.1.- En primer lugar, el vigente art.47 ET -EDL 2015/182832- adopta la buena decisión de dar un tratamiento unitario a las suspensiones y a las reducciones de jornada ETOP, regulando el caso en los números 1 al 4, sin alteraciones significativas sobre la regulación preexistente, de modo tal que se considera como causa de la suspensión o la reducción:
- las causas económicas, relativas a una situación económica negativa (existencia de pérdidas actuales o previstas, disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas). Hay disminución persistente si durante dos trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.
- las causas técnicas, para cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción
- las causas organizativas, cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción
- y causas producción, cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.
1.2.- En segundo lugar, en el número 5 art.47 ET -EDL 2015/182832- se contempla la reducción de la jornada de trabajo o la suspensión de los contratos de trabajo por causa derivada de fuerza mayor temporal, con procedimiento mixto, ya que remite en parte al art.51.7 del propio ET, y a su vez recoge previsiones específicas.
No cabe duda que en este apartado debería incluirse los supuestos de fuerza mayor ordinaria tal como se venía definiendo tradicionalmente por la jurisprudencia en la materia, entendiendo por tal «un acontecimiento externo al círculo de la empresa y del todo independiente de la voluntad del empresario, que, a su vez, sea imprevisible», o «un acaecimiento externo al círculo de la empresa, y como tal extraordinario, de todo independiente de la voluntad del empresario respecto a las consecuencias que acarrea en orden a la prestación del trabajo e imprevisible»; que en todo caso debía ser «un acontecimiento no definitivo o sin vocación de permanencia que conlleve una simple imposibilidad temporal de que la prestación laboral se lleve a cabo… Se trataría, en suma, de una imposibilidad temporal y sobrevenida de la prestación de servicios no imputable ni atribuible al empleador» [4].
Lo que interesa resaltar ahora, es que dentro de esta definición de “fuerza mayor” se incluían históricamente con toda naturalidad y hasta la reforma del RDL 32/2021 -EDL 2021/46522- tanto los hechos catastróficos derivados de la naturaleza o los accidentes (terremotos, inundaciones, incendios etc.), como los que tenían su causa en decisiones administrativas o judiciales. Se trataba de la fuerza mayor asimilada o derivada del factum principis, que permitía igualmente tener como fuerza mayor, entre otras, la extinción de la relación laboral en el caso de anulación judicial de la convocatoria que sirvió de base a la contratación laboral [5].
1.3.- En tercer lugar, en el número 6 art.47 ET -EDL 2015/182832- se individualiza como supuesto específico de suspensión o reducción de jornada, el de fuerza mayor temporal «determinada por impedimentos o limitaciones en la actividad normalizada de la empresa que sean consecuencia de decisiones adoptadas por la autoridad pública competente, incluidas aquellas orientadas a la protección de la salud pública».
Aquí es donde empiezan las complejidades innecesarias porque, al disociar el tratamiento de la fuerza mayor, el legislador no ha hecho otra cosa que intentar segregar, al menos en parte, el supuesto de la tradicional fuerza mayor impropia o derivada del factum principis a la que nos referimos con anterioridad, y además con un alcance dudoso. En efecto, en una primera impresión parecería que los casos de fuerza mayor debidos a acontecimientos catastróficos externos de la naturaleza o del ser humano, deberían subsumirse en el art.47.5, mientras que la fuerza mayor impropia derivada de decisiones administrativas o judiciales tendrían su acogida en el art.47.6. Sin embargo, esta primera suposición no resulta tan clara. Ello se debe a que el art.47.6 se refiere como origen de la decisión que genera la fuerza mayor impropia a “la autoridad pública competente”, término ciertamente genérico, que históricamente se venía refiriendo a la autoridad administrativa, en cuanto la referencia a la autoridad judicial se especificaba siempre de manera nominativa, separando una de otra. Esta distinción, mucho más desdibujada en la actualidad, se puede rastrear todavía en algunos casos, como cuando el art.113 L 40/2015, de 1 octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público -EDL 2015/167833-, utiliza la expresión “autoridad pública” como equivalente a “autoridad administrativa”. En todo caso, podría aventurarse que el redactor de la norma parecía estar pensando solo en la autoridad administrativa, en cuanto, acto seguido, incluye en esta variedad de fuerza mayor las decisiones “orientadas a la protección de la salud pública”, que se emiten naturalmente por las autoridades administrativas.
Como puede observarse, la duda que se deriva de lo anterior es si la fuerza mayor impropia debe desdoblarse, a su vez, según que la decisión que la motiva se adopte por una autoridad judicial, caso que quedaría en el supuesto de fuerza mayor genérica, o por la autoridad administrativa, en cuyo caso debería remitirse al supuesto de fuerza mayor específica del número siguiente. Se trata de una duda que deberá dilucidarse en la práctica judicial, aunque ciertamente resultaría un tanto forzado sostener la indicada disociación. Ante la relativa equivocidad de la redacción literal de precepto, una interpretación sistemática debería indicar que todos los supuestos de fuerza mayor impropia deberían reconducirse al supuesto del art.47.6 ET -EDL 2015/182832-, considerando, además, que en el ordenamiento actual se ha desdibujado la tradicional distinción entre “autoridad pública” como equivalente solo a la administrativa, y “autoridad judicial”, que obviamente también es una autoridad pública.
1.4.- Finalmente, la reforma introduce la que constituye la mayor novedad en la materia de movilidad interna: la creación del mecanismo RED de Flexibilidad y Estabilización del Empleo, al que se dedica en su integridad el nuevo art.47 bis ET -EDL 2015/182832-, y de manera relacionada, las también novedosas disp.adic.41ª LGSS -EDL 2015/188234-, que crea una nueva prestación denominada “del mecanismo RED”, y adicional 44ª, que establece beneficios en la cotización a la Seguridad Social aplicables tanto a los expedientes de regulación temporal de empleo como al Mecanismo RED.
El mecanismo RED tiene dos modalidades:
a) Una cíclica, «cuando se aprecie una coyuntura macroeconómica general que aconseje la adopción de instrumentos adicionales de estabilización, con una duración máxima de un año».
b) y otra sectorial, «cuando en un determinado sector o sectores de actividad se aprecien cambios permanentes que generen necesidades de recualificación y de procesos de transición profesional de las personas trabajadoras».
Como puede observarse, se trata de una modalidad que tiene como base, con toda claridad, circunstancias en gran medida de naturaleza económica, y de manera derivada y vinculada, también potencialmente técnicas, organizativas o de producción, esto es, se trata de un caso típico ETOP, que sin embargo se individualiza por el legislador en atención a las especialidades que veremos después. Las situaciones que podrían encuadrarse en esta modalidad se presentan, en la modalidad cíclica, en casos de crisis económicas, como las últimas padecidas en España como consecuencia de la crisis de deuda y la burbuja inmobiliaria a partir de 2008, la de la pandemia COVID, o la actual derivada de la crisis energética y luego la guerra de Ucrania. Mientras que la modalidad sectorial recuerda de manera intensa las situaciones de crisis en concretos sectores productivos que motivaron en su día los procesos de reconversión industrial. Entonces, si nos encontramos ante un supuesto ETOP ¿qué particularidades presenta y qué utilidades reporta la creación de este nuevo supuesto de suspensión y reducción de jornada? La respuesta a esta pregunta merece de una consideración sistemáticamente separada que abordaremos en sucesivos apartados.
2.- La tramitación de los nuevos ERTES ETOP y por FM
En lo relativo a la tramitación de las tres modalidades de ERTES distintos al Mecanismo Red, al que nos referiremos luego de manera específica en atención a su novedad, el art.47 ET -EDL 2015/182832- resultante de la reforma opta por la técnica de realizar una regulación específica para cada una, pero con remisiones entre ellas, y unas previsiones de cierre de carácter común para todas. Las notas más significativas son las siguientes:
2.1.- Por lo que respecta a la tramitación del ERTE por causas ETOP, la nueva regulación aporta escasas novedades. En lo sustancial, y como ocurría con anterioridad a la reforma, el procedimiento se inicia mediante comunicación a la autoridad laboral competente (que recaba informe de inspección de trabajo, que a su vez lo emite en 15 días) con apertura simultánea de un periodo de consultas con la representación legal de las personas trabajadoras. Se produce un cierto acortamiento de plazos, ya que la comisión representativa se constituye en un máximo de 5 días desde la fecha de la comunicación de la empresa de inicio del proceso, salvo que alguno de los centros de trabajo que vaya a estar afectado por el procedimiento no cuente con representantes legales de los trabajadores, en cuyo caso el plazo será de 10 días; mientras que en el estado legislativo anterior los plazos eran de 7 y 15 días respectivamente. Y el proceso negociador no puede exceder de 15 días, o 7 días en empresas de menos de cincuenta personas de plantilla; mientras que con anterioridad el plazo era de 15 días.
En todo lo demás la tramitación es sustancialmente coincidente con la previa, y por tanto se negocia conforme a las reglas de la buena fe; el acuerdo requiere la conformidad de la mayoría de los representantes legales de los trabajadores o, en su caso, de la mayoría de los miembros de la comisión representativa de los trabajadores siempre que, en ambos casos, representen a la mayoría de los trabajadores del centro o centros de trabajo afectados; y se pude acordar en cualquier momento la sustitución del periodo de consultas por el procedimiento de mediación o arbitraje que sea de aplicación en el ámbito de la empresa.
Finalmente, y por lo que se refiere al resultado de las negociaciones y la posibilidad de impugnación de la decisión empresarial, cuando el periodo de consultas finalice con acuerdo se presumirá que concurren las causas justificativas y solo podrá ser impugnado ante la jurisdicción social por la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión. La decisión empresarial podrá ser impugnada por la autoridad laboral a petición de la entidad gestora de la prestación por desempleo cuando aquella pudiera tener por objeto la obtención indebida de las prestaciones por parte de las personas trabajadoras, por inexistencia de la causa motivadora de la situación legal de desempleo. E igualmente la decisión podrá ser impugnada por la persona trabajadora ante la jurisdicción social que declarará la medida justificada o injustificada. Aunque pare el caso de declaración de injustificación, la reforma reproduce la anterior redacción en lo relativo a la reanudación del contrato, esto es, para el caso de suspensión, y no se refiere al caso de reducción de jornada, en lo que pudiera ser una inadvertencia del legislador. En todo caso, cuando la decisión empresarial afecte a un número de personas igual o superior a los umbrales previstos en el art.51.1 -EDL 2015/182832- se podrá reclamar en conflicto colectivo, sin perjuicio de la acción individual.
Para terminar, quizás una de las mayores novedades procedimentales de la reforma es que se introduce la posibilidad de una solicitar una prórroga de las medidas ya adoptadas, con apertura de un nuevo periodo de consultas de duración reducida a 5 días, con plazo de comunicación de la decisión empresarial de 7 días, y con efectos desde el día siguiente a la finalización del periodo inicial de reducción o suspensión. Recuérdese que con anterioridad no cabía la prórroga como una posibilidad formal, sino que debía iniciarse un expediente nuevo y seguirse con su íntegra tramitación.
2.2.- Por lo que respecta al ERTE por FM ordinaria el art.47.5 ET -EDL 2015/182832- sigue remitiendo, como ocurría antes, al art.51.7 ET y disposiciones reglamentarias de desarrollo, lo cual incluye el RD 1483/2012, de 29 octubre -EDL 2012/224880-, aunque, quizás de manera innecesaria, la reforma reproduce en el art.47.5 ET parte del contenido de aquel.
En particular, se dice que el procedimiento se iniciará mediante solicitud de la empresa dirigida a la autoridad laboral competente, acompañada de los medios de prueba que estime necesarios, y simultánea comunicación a la representación legal de las personas trabajadoras. Y que la autoridad administrativa debe constatar la existencia de fuerza mayor, dictando resolución (previo informe de la inspección de trabajo), en 5 días. Se añade que el silencio administrativo es positivo.
2.3.- En cuanto al ERTE por FM impropia, el art.47.6 ET -EDL 2015/182832- se remite al procedimiento de la FM ordinaria o general, con tres especialidades: a/ el informe de inspección de trabajo no es preceptivo; b/ la empresa deberá justificar que las concretas limitaciones o impedimento a su actividad son consecuencia de la decisión de la autoridad competente; c/ y la autoridad laboral autorizará el expediente si se entienden justificadas las limitaciones o impedimento referidos.
2.4.- Cierra el aspecto procedimental el párrafo 7 art.47 ET -EDL 2015/182832- con varias previsiones comunes a los tres tipos de ERTES que venimos considerando en este apartado.
- En lo que se refiere a la reducción de jornada, se dice que podrá ser de entre un 10 a un 70% y computarse sobre la base de la jornada diaria, semanal, mensual o anual, priorizando en la medida de lo posible la adopción de medidas de reducción de jornada frente a las de suspensión de contratos.
- En la notificación/comunicación/solicitud a la autoridad laboral, según proceda, la empresa comunicará: el período dentro del cual se va a llevar a cabo la aplicación de la suspensión del contrato o la reducción de jornada; la identificación de las personas trabajadoras incluidas en el expediente de regulación temporal de empleo; y el tipo de medida a aplicar respecto de cada una de las personas trabajadoras y el porcentaje máximo de reducción de jornada o el número máximo de días de suspensión de contrato a aplicar.
- Durante el periodo de aplicación del expediente, la empresa podrá desafectar y afectar a las personas trabajadoras en función de las alteraciones de las circunstancias señaladas como causa justificativa de las medidas, informando previamente de ello a la representación legal de las personas trabajadoras y previa comunicación a la entidad gestora de las prestaciones sociales y a la TGSS.
- Dentro del periodo de aplicación del expediente no podrán realizarse horas extraordinarias, establecerse nuevas externalizaciones de actividad ni concertarse nuevas contrataciones laborales. (Salvo que las personas afectadas no puedan, por formación, capacitación u otras razones objetivas y justificadas, desarrollar las funciones, previa información a la representación legal de las personas trabajadoras).
- Igualmente, se establecen una serie de beneficios, referidos a incrementos de crédito para la financiación de acciones en el ámbito de la formación programada para las empresas que desarrollen las acciones formativas a las que se refiere la disposición adicional vigesimoquinta del RDL 32/2021 -EDL 2021/46522-; beneficios en materia de cotización vinculados al mantenimiento en el empleo de las personas trabajadoras afectadas por los ERTES, con el contenido y requisitos previstos en el apartado 10 de la disposición adicional 44ª LGSS -EDL 2015/188234-; o prestaciones por desempleo para las personas trabajadoras afectadas por los ERTES en los términos del art.267 LGSS -EDL 2015/188234-.
2.5.- Finalmente, la novedosa disposición adicional 44ª LGSS -EDL 2015/188234-, establece una serie de exenciones en la cotización a la Seguridad Social sobre la aportación empresarial por contingencias comunes y por conceptos de recaudación conjunta, a las que se pueden acoger las empresas voluntariamente con diferentes porcentajes según la modalidad de ERTE. En todo caso, para la modalidad ETOP resulta necesario que las empresas desarrollen las acciones formativas a las que se refiere la disposición adicional 25ª ET -EDL 2015/182832-, a cuyo efecto debe presentarse una declaración responsable sobre el compromiso de la empresa de realización de dichas acciones formativas, antes de solicitarse el cálculo de la liquidación de cuotas correspondiente al periodo de devengo de las primeras cuotas sobre las que tengan efectos dichas declaraciones.
III.- CONSIDERACIÓN ESPECÍFICA DEL NUEVO MECANISMO RED
Como adelantamos al delimitar los cuatro tipos posibles de suspensión de relaciones laborales y reducción de jornada, la gran aportación y la auténtica novedad de la reforma laboral considerada, es la creación del Mecanismo RED, que presenta notables peculiaridades sobre la regulación preexistente. Veamos sus principales rasgos.
1.- La activación del Mecanismo RED
La primera especialidad se refiere, sin lugar a duda, a la activación del mecanismo RED, en la que cabe detectar con cierta seguridad los intereses e incluso tensiones, no tanto de la representación sindical y empresarial que intervino en la negociación de la reforma laboral, sino del propio gobierno. En efecto, la activación del mecanismo se produce «a propuesta conjunta de las personas titulares de los Ministerios de Trabajo y Economía Social, de Asuntos Económicos y Transformación Digital, y de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones, previo informe de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos». Esto es, lo que podría y quizás debería ser un sencillo mecanismo de activación a instancia del Gobierno como órgano unitario y colegiado, que ya habría realizado las previas consultas y luego la necesaria deliberación en su seno, siempre secreta, se convierte en la exposición pública de una suma de voluntades, que puede generar situaciones de la más diversa índole, particularmente por lo que se refiere a la potencial disociación de quien propone y quien controla luego en función de las disponibilidades presupuestarias.
Queda fuera de la consideración de esta reflexión el caso, inimaginable en circunstancias ordinarias, pero no excepcional en esta XIV legislatura, de que las eventuales divergencias entre ministerios se expongan o proyecten como un instrumento de propaganda frente a la opinión pública.
2.- Tramitación
La segunda especialidad se refiere al tipo de tramitación que se asocia al mecanismo RED que, en lo sustancial, recoge las contribuciones de los mecanismos de preservación del empleo puestos en funcionamiento durante la pandemia del COVID, en particular en los art.22 y ss. RDL 8/2020, de 17 marzo -EDL 2020/6795-, si bien con significativas diferencias:
- Una vez activado el mecanismo RED y mientras se encuentre vigente, el procedimiento se inicia mediante solicitud de la empresa, que podrá referirse a cualquiera de sus centros de trabajo. En el caso de la modalidad sectorial, además, la solicitud deberá ir acompañada de un plan de recualificación de las personas afectadas.
- La solicitud se dirige a la autoridad laboral competente y se comunica simultáneamente a la representación de las personas trabajadoras, siguiéndose entonces lo que parece un doble trámite que se muestra un tanto confuso en su formulación, y que parece responder a una rectificación “sobre la marcha” de la normativa COVID. De este modo, se dice que el procedimiento se tramitará según lo previsto en el art.47.5 ET -EDL 2015/182832-, esto es, como los procesos de fuerza mayor ordinaria, y por tanto para los casos en que decida directamente la autoridad laboral sin periodo de consultas. Pero acto seguido se indica que previamente se desarrollará un periodo de consultas en los términos regulados en el 47.3, con las particularidades del propio 47 bis. Lo anterior significa que, a pesar de esa inicial remisión al caso de fuerza mayor, lo cierto es que resulta necesario un previo periodo de consultas, y además con la duración genérica del indicado art.47.3 a la que ya nos referimos antes, esto es, sin acortamiento de su duración. En todo caso, en la modalidad sectorial, además, la solicitud deberá ir acompañada de un plan de recualificación de las personas afectadas.
- Una vez emitido en 7 días el preceptivo informe de la inspección de trabajo, la resolución administrativa se dicta en 7 días a partir de la comunicación de la conclusión del periodo de consultas, con previsión de silencio positivo. La resolución tiene dos opciones. Si el período de consultas concluye con acuerdo, la autoridad laboral autorizará la aplicación del mecanismo; y si concluye sin acuerdo, la autoridad laboral dictará resolución estimando o desestimando la solicitud empresarial, según entienda que concurre o no la situación cíclica o sectorial.
- En relación con lo anterior, es claro que, si no existe acuerdo, la autoridad laboral tiene libertad para adoptar una decisión u otra en función de las circunstancias concurrentes. Pero aún quedaría por determinar en la práctica administrativa y judicial futura, si la activación del Mecanismo RED podría llevar aparejada una presunción de concurrencia de causa, particularmente en el caso de la modalidad sectorial, en el caso de empresas incluidas en el ámbito de actividad del que se trate.
- Finalmente, el nuevo art.47 bis se remite al previo art.47 en sus párrafos 4 y 7, esto es, para aplicar igualmente la posibilidad de prórroga del ERTE, y las normas comunes a las otras tres modalidades que vimos en el anterior apartado. Y confía a la Inspección de Trabajo y al Servicio Público de Empleo Estatal el control en la aplicación del Mecanismo RED.
3.- La nueva prestación del mecanismo RED
El mecanismo RED funda su misma existencia, que de otro modo sería seguramente innecesaria, en la creación de una nueva modalidad de prestación asociada, con el objeto de sustituir las tradicionales prestaciones por desempleo derivadas de la suspensión de relaciones laborales o la reducción de jornada que normalmente serían contributivas, por una prestación no contributiva o asistencial, con fuentes también autónomas de financiación. En efecto, cuando se produce la suspensión de relaciones laborales o la reducción de jornada en el marco de un ERTE, digamos, ordinario, los trabajadores afectados pasan a percibir la prestación contributiva de desempleo con cobertura en el art.267.1 b/ y c/ LGSS -EDL 2015/188234-, para lo cual, como es lógico, deben acreditar la cotización mínima necesaria de acuerdo con el art.269 del mismo texto. Solo quienes no reunieran el periodo mínimo de cotización podrían optar, en su caso, a la prestación asistencial del art.274.3 de la misma LGSS -EDL 2015/188234-. En todos los casos, y conforme a la dinámica ordinaria de la prestación por desempleo, es el propio trabajador el que debe formular su solicitud ante la entidad gestora del desempleo.
Por el contrario, los trabajadores que se ven afectados por ERTES derivados del mecanismo RED perciben una prestación específica, que se regula por primera vez en nuestro ordenamiento, como consecuencia de la introducción por el RDL 32/2021 -EDL 2021/46522- en la LGSS de una disp.adic.41ª. Los rasgos principales de esta nueva prestación son los siguientes:
a/ La prestación de desempleo normalmente contributiva, se convierte en una prestación no contributiva o asistencial, en cuanto para su causación no es necesaria cotización alguna.
b/ Precisamente por ello, en atención a la naturaleza ciertamente excepcional de la nueva prestación, el legislador ha creado una nueva fuente de financiación, a la que se alude en el art.47 bis 6 ET -EDL 2015/182832-. Se trata del nuevo Fondo RED de Flexibilidad y Estabilización del Empleo, sin personalidad jurídica, adscrito al Ministerio de Trabajo y Economía Social, «que tendrá como finalidad atender a las necesidades futuras de financiación derivadas de la modalidad cíclica y sectorial del Mecanismo RED en materia de prestaciones y exenciones a las empresas del pago de las cotizaciones a la Seguridad Social, incluidos los costes asociados a la formación, en la forma y condiciones previstas en su normativa de desarrollo».
Como es bien sabido, a diferencia de las prestaciones contributivas, cuya fuente teórica principal de financiación reside en las cotizaciones (obviamente sin perjuicio de los “auxilios” necesarios en caso de insuficiencia), los subsidios de financian directamente a cargo de los Presupuestos Generales del Estado, de manera coherente con su finalidad natural de subvenir las necesidades de personas en situaciones de necesidad con bajos ingresos, aplicando un mecanismo de redistribución de la riqueza. Esta nueva prestación del Mecanismo RED mantiene este esquema teórico, pero con una importante novedad que es la que verdaderamente justifica su creación y sin la cual difícilmente se podría haber siquiera concebido, al darse entrada a la potencial financiación de los Fondos Europeos. Se dice: «Serán recursos de este Fondo los excedentes de ingresos que financian las prestaciones por desempleo en su nivel contributivo y asistencial, las aportaciones que se consignen en los Presupuestos Generales del Estado, las aportaciones procedentes de los instrumentos de financiación de la Unión Europea orientados al cumplimiento del objeto y fines del Fondo, así como los rendimientos de cualquier naturaleza que genere el Fondo».
No parece necesario observar que, de las fuentes previstas de financiación del Fondo, será ciertamente difícil que se produzcan excedentes de los ingresos que financian las prestaciones por desempleo y, del mismo, modo, es igualmente comprometido suponer que, en épocas de dificultades económicas, puedan esperarse dotaciones presupuestarias específicas para el Fondo especial. Parece que, a pesar de la formal enumeración plural, la esperanza del legislador se ha centrado de manea principal sino casi exclusiva en este momento histórico, en los instrumentos de financiación de la Unión Europea. No se olvide que el legislador obraba en este caso con la memoria reciente de la utilización del Fondo Social Europeo como medio de financiación de las medidas para enfrentar los efectos más inmediatos en el empleo de la pandemia del COVID-19. Cuestión distinta es que esta esperanza pudiera proyectarse hasta el punto de concebir que la financiación europea estuviera disponible para este Fondo especial de manera permanente, lo que la experiencia más inmediata no parece refrendar, como veremos más adelante [6].
c/ A pesar de concebir una prestación teóricamente asistencial, desconectada por ello de cotizaciones previas, su cuantía es sustancialmente más beneficiosa ya no solo que la del subsidio por desempleo, sino incluso que la de la prestación por desempleo, a la que de hecho se asemeja más en sus elementos materiales de cuantificación. En efecto, la cuantía de los subsidios por desempleo es, a tenor del art.278 LGSS -EDL 2015/188234-, el equivalente al 80% del IPREM. La cuantía de las prestaciones por desempleo, a tenor del art.270 del mismo texto, es la resultante de aplicar a la base reguladora de la prestación, obtenida del promedio de las cotizaciones de los 180 últimos días anteriores al desempleo, excluidas las horas extraordinarias, el 70% durante los ciento ochenta primeros días y el 50 % a partir del día ciento ochenta y uno, con una cuantía máxima del 175% del IPREM, o del 200% en caso de cargas familiares. Sin embargo, en el caso de la prestación del mecanismo RED, la base reguladora es, como en las prestaciones contributivas por desempleo, el promedio de las bases de cotización de los 180 últimos días anteriores a la medida excluidas las horas extraordinarias, a la que se aplicar un único porcentaje del 70% durante toda su duración, con un tope del 225% del IPREM incrementado en una sexta parte.
Esta opción resulta llamativa no solo porque equipara los módulos de cuantificación de una prestación no contributiva a su equivalente contributiva, sino también porque lo hace en los términos ventajosos que acabamos de ver. Parece una muy buena opción que, en épocas de crisis, ya sea generalizada o en concretos sectores productivos, se quiera implementar una cobertura lo más completa posible, incluyendo por tanto a los trabajadores que en condiciones normales no habrían tenido acceso a la protección por desempleo. Resulta sin embargo más discutible la forma elegida para hacer efectiva dicha protección, en cuanto asimila a trabajadores con cotizaciones y sin cotizaciones suficientes, dejando en un segundo plano el coste financiero de dicha opción. Quizás se podría haber mantenido la dinámica ordinaria de la prestación por desempleo para los trabajadores con cotizaciones, que obviamente no podrían ser privados de ese derecho, creando una variante de subsidio especial para el resto de trabajadores sin cotizaciones suficientes. El hecho de que no se haya hecho así, se muestra como un indicio más de que los negociadores primero y luego el legislador, trabajaron con una fuerte expectativa de financiación externa que, sin embargo, se ha visto defraudada de manera prácticamente inmediata. Volveremos sobre esto más adelante.
d/ La nueva disp.adic.41ª LGSS -EDL 2015/188234- remite al desarrollo reglamentario el procedimiento para la solicitud y el reconocimiento del derecho a la prestación, aunque ya contempla como trámite básico indisponible un elemento tomado de la anterior normativa aplicada en la crisis COVID. En concreto, se descarga a los trabajadores de la obligación de solicitar la prestación, que se atribuye a la empresa «en representación de las personas trabajadoras», en el plazo de un mes desde la notificación de la resolución de la autoridad laboral, y en el modelo que se establezca en su momento por el Servicio Público de Empleo Estatal.
4.- Las ayudas asociadas al mecanismo RED
Además de todo lo anterior, y como ocurría en el caso de las otras tres modalidades de ERTE, la ya mentada disp.adic.44ª LGSS -EDL 2015/188234-, prevé también para este caso exenciones en la cotización a la Seguridad Social, diferenciando diversas cuantías por porcentajes según que se trate de la modalidad cíclica o de la sectorial. Además, solo en relación con la modalidad sectorial, y como ocurría con la modalidad ETOP, la aplicación de las exenciones en este caso precisa del compromiso de las empresas de desarrollar acciones formativas en los mismos términos antes aludidos para aquellas otras modalidades.
IV.- SITUACIÓN RESULTANTE… Y AHORA ¿QUÉ?
Como hemos visto hasta el momento, la reforma laboral del RDL 32/2021 -EDL 2021/46522- presenta en la materia que ahora nos ocupa resultados un tanto irregulares. Ello se debe básicamente a que la regulación que podríamos calificar como toral y tradicional, no ha sido objeto de novedades significativas, fuera de un acortamiento de plazos, siempre deseable, y de la introducción de alguna mejora en la tramitación, sobre todo por lo que se refiere a la posibilidad de prorrogar los ERTES de manera simplificada en lugar de acudir a la apertura de un nuevo procedimiento.
La gran novedad está, sin duda, en la introducción del mecanismo RED al que, sin embargo y por su propia naturaleza, no pueden acudir los interesados de manera directa, sino solo en el caso de su previa activación por el Gobierno. A sensu contrario, resulta que, si no se activa el mecanismo RED, los interesados podrán y deberán acudir necesariamente a los mecanismos tradicionales, de forma tal que el nuevo mecanismo quedará como una posibilidad potencial sin uso efectivo o real.
Ante esta disyuntiva, podría suponerse que el mecanismo RED se activaría en todos los casos de crisis de una cierta intensidad, o con especial potencial para destruir el tejido productivo del país, ya fuera de manera general o en relación con ciertos sectores productivos. Pero no olvidemos que, según las circunstancias concurrentes, principalmente las de tipo financiero, esta posibilidad puede convertirse más en un desiderátum que en una realidad operativa. Lamentablemente, hemos tenido oportunidad de comprobar esta enorme debilidad o inconsistencia del mecanismo RED de manera casi inmediata. En efecto, sufriendo todavía los efectos de la crisis arrastrada por España desde la pandemia, de la que no nos habíamos recuperado, y que se agravaba por momentos como consecuencia de guerra de Ucrania, y en medio de la crisis de precios energéticos y del paro de transportistas que generó otra crisis añadida de desabastecimiento, cabía esperar que el gobierno adoptara alguna decisión al respecto. No se trata de una esperanza desorbitada, en cuanto sería difícil concebir una situación que de manera tan prototípica requiriese de la activación del mecanismo RED. Pero no ocurrió tal cosa.
Para responder a la descrita situación, se dictó el RDL 6/2022, de 29 marzo -EDL 2022/9366-, por el que se adoptan medidas urgentes en el marco del Plan Nacional de respuesta a las consecuencias económicas y sociales de la guerra en Ucrania. En 160 páginas, de las cuales 48 recogían la exposición de motivos, se contenía un solo artículo, el 44, en materia laboral, que tenía como único objeto recuperar otra medida inaugurada en la crisis de la pandemia COVID, a saber, que, hasta el 30 de junio de 2022, el aumento de los costes energéticos no puede constituir causa objetiva de despido en las empresas beneficiarias de las ayudas directas previstas en el RDL. Y, además, que tampoco podrían acudir al despido alegando como causa la invasión de Ucrania las empresas que se acogieran a las medidas de reducción de jornada o suspensión de contratos del art.47 ET -EDL 2015/182832-, siempre que se beneficien de “apoyo público”.
Como puede observarse, lo que se hace es condicionar la recepción y el posterior mantenimiento de las diversas ayudas percibidas por los empresarios al mantenimiento del empleo y por tanto a la no realización de despidos. Como se viene diciendo hasta el momento por la gran mayoría de los Tribunales Superiores de Justicia de España [7], no es que en las condiciones indicadas las empresas no puedan despedir, sino que los despidos acordados serían declarados improcedentes, sin perjuicio del destino de las ayudas recibidas con anterioridad. Respecto a este extremo, el propio art.44 RDL 6/2022 -EDL 2022/9366- parece realizar una distinción que no resulta de sencilla delimitación y que, de nuevo, deberá ser precisada en la práctica judicial. En efecto, con respecto a «las ayudas directas previstas en el presente real decreto-ley», se dice que la realización de despidos que quieran justificarse en el aumento de los costes energéticos llevará aparejado «el reintegro de la ayuda recibida». Sin embargo, en el siguiente párrafo se distingue el supuesto de que las empresas que acudan al mecanismo ordinario de suspensión de relaciones laborales o reducción de jornada del art.47 ET -EDL 2015/182832- «se beneficien de apoyo público», señalando, como dijimos, que no podrán alegar causas relacionadas con la invasión de Ucrania para despedir, pero sin realizar ninguna otra observación complementaria sobre una eventual devolución de ayudas.
La redacción del precepto plantea múltiples incertidumbres en las que no nos detendremos al ser ajenas a nuestro ámbito de reflexión. Lo que interesa hacer notar en este momento, es que el art.44 RDL 6/2022 -EDL 2022/9366- continúa, en la línea inaugurada con la pandemia del COVID de condicionar y por tanto dificultar los despidos objetivos, debe suponerse que a cambio de facilitar los ERTES, en aquella dialéctica “flexibilidad interna-despidos” a la que nos referimos al inicio. Sin embargo, no se ha considerado oportuno recurrir al mecanismo RED cuando no parecía existir mejor momento que este para activarlo. Con ello se pone de manifiesto de manera especialmente clara, la intensa dependencia del Mecanismo RED de las posibilidades para financiarlo, especialmente con los fondos de la UE. Si no existe tal posibilidad de financiación, el Mecanismo Red queda de hecho como papel mojado, una posibilidad sin efectividad real. Y resulta que las empresas y trabajadores no tienen otras vías para hacer frente a la crisis que las ya existentes hasta el momento, con ligeras modificaciones a las que ya nos hemos referido, referidas particularmente al acortamiento de plazos y la posibilidad de una prórroga, simplificada, pero no exenta de trámites.
Por otro lado, la aparente y en todo caso relativa simplificación de los ERTES se acompaña de la atribución a las empresas de obligaciones añadidas para el caso del Mecanismo RED, de forma que la responsabilidad de solicitar y presentar documentación se atribuye a la empresa en beneficio y sustitución de sus empleados. Es sin duda una gran facilidad para los trabajadores, pero es claro que limita la autonomía técnica y administrativa de pequeñas y medianas empresas, que pasan a depender aun en mayor medida del asesoramiento e incluso gestión de terceros.
En fin, a la vista de cuanto antecede, bien podría concluirse que la reforma considerada ha tenido, en la materia que ahora nos ocupa, una incidencia mínima si se hace abstracción del Mecanismo RED, cuya aplicación, recordemos, no depende de la situación objetiva de trabajadores y empresarios, sino de una decisión del Gobierno, y que en todo caso no aporta novedades en cuanto al tratamiento de los ERTES, sino más bien en la protección asociada. Situación que, sin embargo, contrasta claramente con la presentación de las medidas consideradas, que se proyectaron a la opinión pública como una novedad para hacer frente a la crisis de las empresas e impedir los despidos.
Se trataría de una nueva manifestación de lo que podría calificarse como “escaparatismo legislativo”, entendiendo por tal la especial preocupación por la presentación de las medidas adoptadas a la opinión pública, magnificando o minimizando sus hipotéticos efectos, según los casos, y cuidando de manera muy especial el impacto reputacional de dichas medidas, aun con independencia de su contenido real.
Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", en septiembre de 2022.
Notas:
[1] Los datos proceden de la Estadística de Empresas inscritas en la Seguridad Social proporcionada por el Ministerio de Trabajo y Economía Social, y se encuentra disponible en: https://www.mites.gob.es/estadisticas/Emp/welcome.htm Consultado por última vez el 10 de abril de 2022.
[2] Los datos proceden del Boletín Estadístico del personal al servicio de las Administraciones Públicas, y se encuentra disponible en: https://www.mptfp.gob.es/dam/es/portal/funcionpublica/funcion-publica/rcp/boletin/Boletines/210701_Boletin_Julio_2021.pdf.pdf Consultado por última vez el 10 de abril de 2022.
[3] Los datos sobre este aspecto son escandalosos. En el año 2011, por ejemplo, el total de obligaciones pendientes de pago consolidadas de las administraciones públicas españolas alcanzó un 8,1% del PIB (El dato procede del Boletín Económico del Banco de España 3/2015, disponible en https://www.bde.es/f/webbde/SES/Secciones/Publicaciones/InformesBoletinesRevistas/BoletinEconomico/15/Mar/Fich/be1503.pdf pp. 63 y ss. Consultado por última vez el 10 de abril de 2022). Precisamente por esa causa se pusieron en marcha una batería de medidas correctivas y de control, desde los RRDDL 4/2012 de 24 febrero -EDL 2012/15508- y 7/2012 de 9 marzo, hasta la LO 9/2013, de 20 diciembre -EDL 2013/245116-, de control de la deuda comercial en el sector público. La situación española fue también una de las grandes motivaciones para que se dictara la Dir 2011/7/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de febrero de 2011 -EDL 2011/5823-, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, que sustituyó a otra normativa europea anterior. Y la insuficiente respuesta a tal problema fue la causa de que la UE abriera procedimiento de infracción a España en junio de 2021, aunque dicho procedimiento quedó en suspenso a la vista de las alegaciones realizadas por el Estado español, así como por las medidas adoptadas.
[4] STS 22 septiembre 2021 (rec. 75/2021) -EDJ 2021/703958-.
[5] STS 28 abril 2009 (rec. 4335/2007) -EDJ 2009/112251-.
[6] De manera más concreta, las Orientaciones para la adaptación de las operaciones y los procedimientos de gestión del Fondo Social Europeo con motivo de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, de la Unidad Administradora del Fondo Social Europeo, permitieron a los Estados miembros financiar las medidas de flexibilización mediante un ajuste temporal de la actividad, con el objeto de evitar despidos, y hacer frente al COVID 19. De este modo, pudieron aplicarse a dichos fines los fondos previstos en el periodo 2014-2020 en el Programa Operativo de Empleo, Formación y Educación, el Programa Operativo de Inclusión Social y de la Economía Social, y el Programa Operativo de Empleo Juvenil.
[7] Como es bien sabido, la calificación de improcedencia de los despidos acordados por una empresa que ha hecho uso previo de un ERTE y ha percibido las ayudas asociadas, se califican como improcedente por todos los TTSSJ de España, excepto el del País Vasco. Al momento de cerrarse este texto, el TS no se había pronunciado sobre esta cuestión.
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