SUMARIO: En el presente artículo se analizan los motivos que pueden suscitar que los actos de comunicación practicados por juzgados y tribunales incurran en causa de nulidad.
This article analyzes the reasons that can cause acts of communication practiced by courts and tribunals to incur cause for nullity.
PALABRAS CLAVE: actos de comunicación, nulidad, subsanación, indefensión, edictos, Lexnet.
Acts of communication, nullity, rectification, defenselessness, edicts, Lexnet.
SUMARIO: En el presente artículo se analizan los motivos que pueden suscitar que los actos de comunicación practicados por juzgados y tribunales incurran en causa de nulidad.
This article analyzes the reasons that can cause acts of communication practiced by courts and tribunals to incur cause for nullity.
PALABRAS CLAVE: actos de comunicación, nulidad, subsanación, indefensión, edictos, Lexnet.
Acts of communication, nullity, rectification, defenselessness, edicts, Lexnet.
I.- Circunstancias que no permiten alegar indefensión
Los actos de comunicación son el medio a través del cual las partes pueden conocer la existencia del proceso y sus trámites esenciales, por lo que el órgano judicial ha de adoptar todas las cautelas y garantías para que su práctica se realice conforme a Derecho dado que en otro caso el proceso puede estar viciado de nulidad [1].
La doctrina constitucional ha impuesto a los órganos judiciales un especial deber de diligencia en el cumplimiento efectivo de las normas reguladoras de los actos de comunicación procesal, en aras de asegurar que las notificaciones, citaciones, emplazamientos y requerimientos lleguen a sus destinatarios [2].
El art.166.1 LEC -EDL 2000/77463- sanciona con nulidad los actos de comunicación que no se practiquen con arreglo a lo dispuesto en la ley y puedan causar indefensión. No obstante, cuando, pese al defecto, un acto de comunicación viciado de nulidad llegue a conocimiento de su destinatario, este puede, o bien darlo por válido y conservar las actuaciones (art.166.2 LEC), o bien impugnarlo cuando haya sufrido un menoscabo procesal. Lo que no procede es dejar que las actuaciones avancen sin hacer notar la falta y, posteriormente, cuando a la parte le interese, pretender la declaración de nulidad de una notificación que, si bien inicialmente fue nula, luego ha quedado subsanada [3].
En este sentido, la SAP Madrid, Sec. 25.ª, 21/2022, de 24 enero, Recurso 695/2021 -EDJ 2022/532598-, no declara la nulidad de actuaciones en un caso en que la vulneración, por incorrecto emplazamiento, se alegó al recurrir la sentencia. La AP considera que la no utilización de la vía legalmente establecida en el art.227.1 LEC -EDL 2000/77463- para corregir el incorrecto emplazamiento hace extemporánea la invocación de la nulidad dado que lo adecuado hubiera sido que el demandado hubiese recurrido la diligencia de ordenación que le declaró en rebeldía cuando le fue notificada.
Las partes procesales tienen el deber de colaborar con la Administración de Justicia, por lo que no existirá indefensión, lesiva del art.24.1 CE -EDL 1978/3879-, si de las actuaciones se deduce que quien la denuncia no ha observado la debida diligencia en la defensa de sus derechos, de modo tal que la indefensión alegada sea consecuencia del desinterés, la negligencia, el error técnico o impericia de la parte o profesionales que la representen o defiendan [4], ya que la indefensión no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino solamente con aquella situación en la que el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección jurisdiccional [5].
En este sentido el TC, Sala Segunda, en la Sentencia 116/2021, de 31 mayo (Recurso 1619-2020) -EDJ 2021/606521-, resuelve un recurso de amparo en que la entidad ejecutada, a pesar de tener conocimiento del procedimiento de ejecución e incluso de la convocatoria de la subasta de un bien de su propiedad, no se personó formalmente en las actuaciones, mediante procurador y abogado, hasta mucho después de haberse adjudicado el bien en pública subasta y puesto en posesión del adjudicatario, a los únicos efectos de interponer un incidente de nulidad de actuaciones. La situación de indefensión alegada por la entidad recurrente como lesiva de su derecho a la tutela judicial efectiva (art.24.1 CE -EDL 1978/3879-) se considera imputable a su propia conducta, y no a una infracción del deber de diligencia del órgano judicial, lo que determina la desestimación del recurso de amparo.
La indefensión de alcance constitucional es distinta de la indefensión meramente procesal, habida cuenta de que una transgresión de las normas formales, configuradas como garantía, es un factor necesario e inexcusable, pero no resulta suficiente para diagnosticar la indefensión con trascendencia constitucional. La indefensión que prohíbe el art.24.1 CE -EDL 1978/3879-, no nace de la sola y simple infracción por los órganos judiciales de las reglas procesales, pues el quebrantamiento de esta legalidad no provoca, en todos los casos, la eliminación o disminución sustancial de los derechos que corresponden a las partes ni, en consecuencia, indefensión. De este modo, no basta con que se haya producido la transgresión de una norma procesal, en este caso de las que rigen el primer emplazamiento, requerimiento o citación de los demandados, sino que es necesaria la concurrencia de otros requisitos:
- En primer lugar, la indefensión ha de ser efectiva y no meramente formal, lo que implica que el defecto procesal haya supuesto un perjuicio real para el litigante en sus posibilidades de defensa [6]. Se le ha de privar de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso, de justificar sus derechos e intereses o replicar dialécticamente las posiciones contrarias, en el ejercicio del indispensable principio de contradicción [7].
- En segundo lugar, no se produce indefensión cuando la omisión o frustración de los actos de comunicación procesal obedecen a la falta de diligencia del afectado en la defensa de sus derechos e intereses, bien porque se ha colocado al margen del proceso mediante una actitud pasiva [8], bien cuando resulte probado que poseía un conocimiento extraprocesal de la existencia del litigio.
Incumbe a la parte que la alegue justificar que la indefensión es real, y ponerla en relación con el caso concreto y con los términos del debate, no basta con acudir a genéricas y vagas argumentaciones sobre la pérdida de oportunidades procesales. La indefensión consiste en la privación o limitación, no imputable al justiciable, de cualesquiera medios legítimos de defensa, y la hay siempre que falte una plena posibilidad de contradicción [9].
Es necesario que la indefensión padecida no obedezca a la propia voluntad o a la falta de diligencia del demandado, pues si tiene conocimiento por cualquier medio, aunque sea ajeno al proceso, de la tramitación del juicio, la diligencia exigible en la defensa de sus intereses le obliga a personarse en el procedimiento, subsanando la posible infracción del órgano judicial [10], ya que está vedado que sostenga una denuncia constitucional de indefensión quien, por su actitud pasiva o negligente, coadyuvó a su producción al no comparecer estando a tiempo de hacerlo [11].
La Sala Primera del TS, en la reciente Sentencia de 22 junio 2022, Nº de Recurso: 5557/2021, Nº de Resolución: 493/2022 -EDJ 2022/613997-, ha declarado que: “Los actos de comunicación producen efectos cuando su frustración se debe, únicamente, a la voluntad expresa o tácita de su destinatario, o a la pasividad, desinterés, negligencia, error, o impericia de la persona a la que va destinada (…). La naturaleza recepticia, que corresponde a toda notificación o requerimiento, legalmente practicado, exige la colaboración del destinatario, en el sentido de que admita y no obstaculice intencionada o negligentemente su recepción, de manera tal que la frustración de su práctica no responda a causas que le sean directamente imputables y no al requirente. No es posible que la eficacia de un acto jurídico penda de la voluntad del requerido”.
No obstante, la posible negligencia, descuido o impericia imputables a la parte, o el conocimiento extraprocesal de la causa judicial, no puede fundarse sin más en una presunción cimentada en simples conjeturas, pues lo presumido es, justamente, el desconocimiento del proceso por quien lo alega [12]. Para destruir la presunción de desconocimiento del proceso, por causa no imputable a quien así la opone, es necesario probar el conocimiento extraprocesal o una actitud pasiva con el fin de obtener una ventaja de esa marginación [13].
No obstante, como ponen de relieve el Tribunal Supremo [14] y la DGSJFP [15], con cita de la doctrina del Tribunal Constitucional [16], el conocimiento tardío de la existencia del procedimiento no puede subsanar el defecto de la falta del previo emplazamiento.
II.- Supuestos en que no cabe imponer al órgano judicial una desmedida labor de cerciorarse de la efectividad de un acto de comunicación
El Tribunal Constitucional [17] ha declarado que el deber de diligencia judicial no posee la misma intensidad en todos los actos de comunicación procesal, ya que es distinto el caso de que la finalidad sea poner en conocimiento de su destinatario que contra él se han iniciado actuaciones judiciales que el supuesto en que la comunicación versa sobre los diferentes actos procesales que se siguen en la causa en la que ya es parte. En este último caso, no cabe imponer al órgano judicial una desmedida labor de cerciorarse de la efectividad del acto de comunicación cuando tiene la apariencia de haberse practicado con arreglo a la legalidad que lo rige.
Por ello, el art.155.4 LEC -EDL 2000/77463- establece que, si las partes no estuviesen representadas por procurador, las comunicaciones efectuadas en los lugares que se hayan designado como domicilios, surtirán plenos efectos en cuanto se acredite la correcta remisión de lo que haya de comunicarse, aunque no conste su recepción por el destinatario. Tan solo si la comunicación tuviese por objeto la personación en juicio o la realización o intervención personal de las partes en determinadas actuaciones procesales y no constare la recepción por el interesado, se procederá a reiterarla por entrega conforme a lo previsto en el art.161 LEC, es decir, por entrega personal [18]
III.- Casos en que resulta conflictivo si el acto de comunicación está realizado correctamente
1.- Práctica del primer emplazamiento o requerimiento telemáticamente a un litigante obligado a comunicarse con la Administración de Justicia por medios electrónicos
El 155.1 LEC -EDL 2000/77463- dispone que “cuando las partes no actúen representadas por procurador o se trate del primer emplazamiento o citación al demandado, los actos de comunicación se harán por remisión al domicilio de los litigantes”.
Procede preguntarse si este precepto resulta aplicable a los sujetos obligados a comunicarse con la Administración de justicia por medios electrónicos. La respuesta ha de ser positiva, dado que una interpretación, tanto literal como sistemática, indica que la imposición de practicar los actos de comunicación por medios electrónicos con las personas jurídicas, solo nace después de su emplazamiento.
El art.162.1 LEC -EDL 2000/77463-, establece que los obligados a utilizar estos medios deberán comunicar a las oficinas judiciales el hecho de disponer de los mismos y la dirección electrónica habilitada a tal efecto y aunque se prevé la posibilidad de que el Ministerio de Justicia constituya un registro accesible electrónicamente de los medios indicados y las direcciones correspondientes, solo lo es de los "organismos públicos y profesionales obligados a su utilización", sin mencionar a los sujetos particulares obligados, entre los que se encuentran las personas jurídicas [19].
La problemática constitucional que deriva del primer emplazamiento, citación o requerimiento al demandado, efectuado mediante la dirección electrónica habilitada, fue abordada por vez primera en la STC 47/2019, de 8 abril -EDJ 2019/564112- (FFJJ 3 y 4), que en línea con lo anticipado en la STC 6/2019, de 17 enero -EDJ 2019/501175- (FJ 3), dictada por el Pleno del TC, indica que si bien la ley procesal civil impone a las personas jurídicas la obligación general de comunicarse con la administración de justicia a través de medios electrónicos (art.273.3 a) LEC -EDL 2000/77463-), el régimen jurídico específicamente aplicable al primer emplazamiento es el de los art.155 y 273.4. II LEC. El párrafo primero del art.155 exige remitir al domicilio de los litigantes el primer emplazamiento o citación, mientras que el párrafo segundo de dicho precepto establece, de forma específica, la obligación de hacer constar el domicilio del demandado en la demanda o en la petición o solicitud con la que se inicie el proceso, a efectos del primer emplazamiento o citación, añadiendo el art.273.4.II LEC la obligación de aportar en soporte papel, en los tres días siguientes, tantas copias literales cuantas sean las otras partes, de los escritos que se presenten vía telemática o electrónica que den lugar al primer emplazamiento, citación o requerimiento del demandado o ejecutado.
El Pleno del TC, en la sentencia 6/2019, de 17 enero -EDJ 2019/501175-, puso de manifiesto que la obligación que se impone a todas las personas jurídicas de relacionarse con la Administración de Justicia por medios electrónicos presenta una excepción derivada de lo que dispone el art.155.1 LEC -EDL 2000/77463-, habida cuenta de que cuando “se trate del primer emplazamiento o citación al demandado, los actos de comunicación se harán por remisión al domicilio de los litigantes”. Es decir, se ha de tratar por igual a personas físicas y jurídicas, aplicándose esta norma a los procesos donde la LEC se aplica de manera supletoria, como sucede con el proceso laboral ex art.53.1 LJS -EDL 2011/222121-.
La Sentencia del TC, Sala Segunda, 47/2019, de 8 de abril de 2019 (Recurso de amparo 5693-2017) -EDJ 2019/564112-, reitera que el hecho de que determinadas personas deban relacionarse con la Administración de Justicia por medios electrónicos o telemáticos, no autoriza a entender que estas personas y entidades queden constreñidas, en cualquier caso y circunstancia, a recibir los actos de comunicación a través de esos medios. En esta sentencia, el TC estima el amparo en un proceso laboral en que se practicó la primera citación de la parte demandada -aún no personada- por medios electrónicos. Además, a pesar de haberse constatado que la citación efectuada en la dirección electrónica habilitada no fue retirada por la interesada, en el plazo de tres días hábiles a partir de su recepción, no se agotaron las posibles vías existentes para lograr la efectividad de la notificación, como así exige el art.53.1 LJS -EDL 2011/222121-, para lo cual simplemente habría bastado con proceder del modo previsto en el art.56.1 LJS; esto es, practicar la comunicación por correo certificado con acuse de recibo en el domicilio indicado en el escrito de demanda. El hecho de que no accediera al contenido de la comunicación, en el plazo señalado en el art.162.2 LEC -EDL 2000/77463-, no puede ser considerado un factor determinante de la falta de celo. Según el Alto Tribunal dicha citación debió remitirse por correo certificado con acuse de recibo al domicilio designado por la actora, con independencia de que, una vez ya personada, la demandada quedara obligada al empleo de los sistemas telemáticos o electrónicos existentes en la Administración de Justicia.
La STC 115/2021, Sala Segunda, de 31 de mayo (recurso 6089-2019) -EDJ 2021/606634-, resuelve el amparo interpuesto por una persona jurídica a la que se requirió de pago en el procedimiento hipotecario por medios electrónicos en una dirección no facilitada por la demandada. Se le indicó que la notificación estaría disponible en su dirección electrónica habilitada única desde el 13-06-2018 hasta el 29-07-2018 y que si no se procedía a su lectura en el plazo indicado se producirían los efectos correspondientes, según la normativa aplicable. Asimismo, se añadía que transcurridos tres días hábiles desde su puesta a su disposición sin que el destinatario hubiera accedido a su contenido, se entendería que la comunicación había sido efectuada legalmente, desplegando todos sus efectos conforme con lo establecido en el art.162.2 LEC -EDL 2000/77463-. La parte ejecutada accedió al acto de comunicación fuera del plazo indicado y se opuso a la ejecución que fue inadmitida por extemporánea con el argumento de que siendo indiscutible su condición de persona jurídica estaba obligada a relacionarse con la Administración de Justicia por medios electrónicos desde el 1 de enero de 2017, según la Disposición Transitoria cuarta de la Ley 42/2015, de 5 de octubre -EDL 2015/169101-, de reforma LEC. El TC estima el amparo considerando que no es exigible esperar a la finalización del proceso ejecutivo hipotecario para interponer la demanda de amparo, ya que ello generaría una dilación injustificada que se traduciría en un gravamen adicional o en la intensificación de la lesión constitucional denunciada [20].
En el mismo sentido se han pronunciado otras muchas resoluciones del Tribunal Constitucional, referidas a procedimientos de despido (SSTC 102/2019 -EDJ 2019/696767-, 150/2019 -EDJ 2019/756404- y 7/2020 -EDJ 2020/509471-), monitorios (STC 122/2019 -EDJ 2019/731361-), concursales (SSTC 129/2019 -EDJ 2019/744723-, 95/2020 -EDJ 2020/616760-), ejecuciones hipotecarias (40/2020 -EDJ 2020/515124-, 43/2020 -EDJ 2020/566848-), etc. [21].
El emplazamiento electrónico a través del servicio de notificaciones electrónicas y dirección electrónica habilitada de la Fábrica Nacional de Moneda y Timbre, no está previsto en la normativa procesal para estos casos. Cuando se trata del primer emplazamiento ha de realizarse el acto de comunicación con entrega en papel de la documentación correspondiente. No cabe confundir el deber de las personas jurídicas de relacionarse con la administración de justicia por medio de comunicaciones electrónicas, con el marco normativo procesal que excepciona esta vía en el primer emplazamiento en los procesos civiles.
2.- Falta del correspondiente aviso si se ha identificado un dispositivo electrónico, servicio de mensajería simple o una dirección de correo electrónico para informar de la puesta a disposición de un acto de comunicación
El último inciso del art.152.2 LEC -EDL 2000/77463-, establece que cuando se identifique un dispositivo electrónico, servicio de mensajería simple o una dirección de correo electrónico para informar de la puesta a disposición de un acto de comunicación, la falta de práctica de este aviso no impedirá que la notificación sea considerada plenamente válida.
El TC, en la sentencia del Pleno, 6/2019, de 17 enero, desestimó la cuestión de inconstitucionalidad núm. 3323-2017 -EDJ 2019/501175-, en relación a dicho precepto planteada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid,
Según el TC, el acto de comunicación y el aviso, que carece de la garantía de autenticidad, discurren bajo dos regímenes jurídicos distintos que no permiten ser confundidos. El aviso representa un acto procesal efectuado por la oficina judicial, de carácter accesorio, que ayuda o facilita el conocimiento de haber practicado un acto de comunicación, pero a cuyo acceso efectivo el aviso no coadyuva, sino que exige la utilización del canal electrónico habilitado para el profesional. Ningún precepto LEC ni de la normativa sobre comunicaciones electrónicas en el ámbito de la justicia, plasman una vinculación o condicionamiento de los efectos propios de las notificaciones procesales practicadas por vía LexNET (o plataforma similar), con la realización del aviso sobre la puesta a disposición de ese acto procesal, en el dispositivo, servicio de mensajería simple o dirección de correo electrónico, facilitado por el profesional interviniente. Tal circunstancia impide considerar al último inciso del art.152.2 LEC -EDL 2000/77463- como contrario al art.24.1 CE -EDL 1978/3879-, desde el prisma del desconocimiento del principio de confianza legítima que se argumenta en esta cuestión de inconstitucionalidad que por ello es desestimada.
3.- Comunicación por edictos después de intentar averiguar el paradero del demandado únicamente a través del Punto Neutro Judicial
Conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional [22] el órgano judicial debe averiguar, por todos los medios a su alcance, el paradero del ejecutado antes de acudir a la vía edictal. Cuando del examen de los autos, o de la documentación aportada por las partes, se deduzca la existencia de un domicilio que haga factible practicar los actos de comunicación procesal con el demandado, debe intentarse esta forma de notificación antes de acudir a la notificación por edictos. Incluso cuando no conste ese domicilio en las actuaciones, el órgano judicial viene obligado a realizar otras gestiones en orden a la averiguación del domicilio real, siempre que ello no suponga exigirle una desmedida labor investigadora sobre la efectividad del acto de comunicación.
El Letrado de la Administración de Justicia no solo debe averiguar el domicilio a través del punto neutro judicial (red informática al servicio de la Administración de Justicia, que permite el acceso a los datos que se contienen en diversos registros y organismos públicos), sino que debe asegurarse de que de la documentación presentada no se puede deducir el paradero actual del ejecutado y de que tampoco el demandante posee datos que permitan conocerlo [23].
La notificación subsidiaria por edictos, que prevé el art.164 LEC -EDL 2000/77463- para el caso de que no pueda procederse al emplazamiento en el domicilio del demandado, es una notificación ficticia, que no asegura el conocimiento del acto comunicado, y por tanto, cuando se acude a dicha variante de notificación indebidamente -por no agotar las posibilidades de averiguación del paradero del demandado- se incurre en causa de nulidad de las actuaciones al producirse indefensión de la parte, además de una violación de trámites esenciales del proceso [24].
En este sentido, el TC, Sala Segunda, en la sentencia 32/2020, de 24 febrero, Recurso 4046/2018 -EDJ 2020/515137-, estima el recurso de amparo y declara la nulidad de un proceso de ejecución hipotecaria en que se requirió al ejecutado por edictos, siendo que existía un anterior proceso declarativo sobre nulidad de cláusulas abusivas en el que constaba su domicilio.
Asimismo, la Sentencia del Tribunal Constitucional 106/2017, de 18 septiembre 2017 -EDJ 2017/204347-, estima el amparo en un caso en que se procedió a la notificación por edictos a pesar de que en la diligencia negativa de requerimiento practicada en el domicilio que constaba en el título ejecutivo existía una posible vía de averiguación del domicilio del ejecutado dado que el Presidente de la comunidad de propietarios facilitó el nombre y el teléfono del Administrador de la comunidad, y el juzgado nada hizo para conocer si este tenía conocimiento del paradero del ejecutado [25].
En parecidos términos, la Sentencia del TS, Sala Primera, de lo Civil, 65/2019, de 31 enero (recurso 2018/2016) -EDJ 2019/503520-, estima un recurso de casación y se declara la nulidad de un procedimiento hipotecario, en un caso en que el recurrente denuncia la infracción de los art.225.3 LEC -EDL 2000/77463-, 238 LOPJ -EDL 1985/8754-, en relación con los art.155, 686 y 691.2 LEC, y la vulneración del art.24 CE -EDL 1978/3879-, por no haberle notificado el despacho de ejecución ni la convocatoria de subasta en un domicilio conocido por la parte ejecutante, al constar que, en comunicaciones extraprocesales, había remitido notificaciones a la sociedad ejecutada y a su administrador en una determinada dirección, las que fueron recibidas.
Asimismo, la Sala Primera del TC en la Sentencia 118/2021, de 31 mayo 2021 (recurso 2726-2020) -EDJ 2021/605233-, estima un recurso de amparo en un caso en que el auto despachando ejecución hipotecaria se intentó notificar a los ejecutados en la dirección que figuraba en la escritura del préstamo hipotecario y en el Registro de la propiedad, por medio de la procuradora de la entidad bancaria ejecutante. Dicha procuradora localizó la dirección correcta de la vivienda hipotecada, tras el cambio de numeración de la calle, e intentó la notificación del auto despachando ejecución conforme al art.161 LEC -EDL 2000/77463- en esa dirección, pero el tercero hallado en el domicilio (la señora de la limpieza), con quien quiso entenderse la diligencia, se negó a firmar, a identificarse y a recoger la citación según indicaciones de los demandados. Habiendo resultado negativa la comunicación, el Juzgado acordó, sin más averiguaciones, la notificación por edictos. El TC considera que antes de proceder al emplazamiento por edictos, el órgano judicial debió intentar de nuevo la notificación en el mismo domicilio, a través de los funcionarios de auxilio judicial, por cualquier medio que permitiera dejar constancia fehaciente en los autos de esa citación, sin perjuicio de que podía también haber intentado averiguar si se trataba del domicilio real a través de medios fácilmente accesibles como el punto neutro judicial [26].
El TC, Sala Primera, 54/2022, de 4 abril, Recurso 7062/2021 -EDJ 2022/552801-, también estima el amparo en un supuesto en que, en un juicio verbal de desahucio por impago de rentas, se procedió al requerimiento por edictos, al no hallarse la demandada en el local objeto de arrendamiento, por estar cerrado. El Juzgado se limitó a señalar que no constando como designado en el contrato de arrendamiento otro domicilio de los demandados a efectos de notificaciones, resultaba plenamente válido el emplazamiento intentado en el local.
Bien es cierto que el art.164.4 LEC-EDL 2000/77463- establece que “En los procesos de desahucio de finca urbana o rústica por falta de pago de rentas o cantidades debidas o por expiración legal o contractual del plazo y en los procesos de reclamación de estas rentas o cantidades debidas, cuando no pudiere hallársele ni efectuarle la comunicación al arrendatario en los domicilios designados en el párrafo segundo del apartado 3 del artículo 155 [27], ni hubiese comunicado de forma fehaciente con posterioridad al contrato un nuevo domicilio al arrendador, al que éste no se hubiese opuesto, se procederá, sin más trámites, a fijar la cédula de citación o requerimiento en el tablón de anuncios de la oficina judicial”. No obstante, el TC ha realizado una interpretación secundum constitutionem de esta norma (SSTC 122/2013 de 20 mayo -EDJ 2013/100702-; STC 30/2014, de 24 febrero -EDJ 2014/32143-) exigiendo que, ante el resultado infructuoso del intento de emplazamiento, en el domicilio señalado en el contrato, el órgano judicial agote las vías de averiguación para localizar al demandado, antes de acudir a los edictos que tienen siempre un carácter subsidiario.
En la sentencia del TC, Sala Segunda, 48/2022, de 4 abril, Recurso 2875/2020 -EDJ 2022/533932-, también estima el amparo en un supuesto en que el demandado no fue debidamente emplazado ni convocado a asistir a la comparecencia que había de celebrarse para aprobar o mostrar desacuerdo con la propuesta de liquidación del régimen económico matrimonial de gananciales, lo que comporta, de conformidad con el art.810.4 LEC -EDL 2000/77463-, que al cónyuge no comparecido se le tuviera por conforme con la propuesta de liquidación. Una vez localizado el auténtico domicilio de la demandada, y personada esta en el procedimiento, el juzgado también erró en desestimar la revisión solicitada del decreto que aprobó la liquidación de gananciales e inadmitió un posterior incidente excepcional de nulidad de actuaciones.
En la sentencia de la AN, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sec. 3.ª, de 4 octubre 2019, Recurso 1014/2018 -EDJ 2019/717245-, incluso se estima la demanda de responsabilidad patrimonial dirigida contra la Administración de Justicia al quedar probado que la comunicación edictal con las partes provocó un grave retraso en la tramitación del proceso hipotecario, y pérdida de bienes [28].
No obstante, el propio Tribunal Constitucional [29] ha declarado que tampoco se puede exigir al órgano judicial una desmedida labor de indagación sobre el verdadero domicilio del ejecutado. Asimismo, el Tribunal Supremo [30] considera que el despliegue de una desmedida labor investigadora del paradero del ejecutado pudiera conducir a la indebida restricción de los derechos de defensa de los restantes personados en el proceso [31].
4.- Notificación por edictos en el procedimiento hipotecario cuando el ejecutado ha incumplido el deber de comunicar el cambio de domicilio
El art.682.2.2.º LEC -EDL 2000/77463- exige que el deudor fije en la escritura un domicilio para la práctica de notificaciones y requerimientos a efectos del procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecados.
El art.683 LEC -EDL 2000/77463- permite que el deudor y el hipotecante no deudor procedan a cambiar el domicilio que hubieren designado para la práctica de requerimientos y notificaciones, sujetándose a una serie de reglas [32]. Este cambio de domicilio se hará constar en el Registro por nota al margen de la inscripción de hipoteca, bien mediante instancia con firma legitimada o ratificada ante el Registrador, bien mediante instancia presentada telemáticamente en el Registro, garantizada con certificado reconocido de firma electrónica, o bien mediante acta notarial. El problema es que aun cuando el ejecutado incumpla dicho deber, ello no justifica poder requerirle por edictos directamente sin averiguar previamente su paradero.
En este sentido, la STC 200/2016, de 28 noviembre -EDJ 2016/233563- se refiere a un supuesto en que el intento de notificación del auto despachando ejecución en un procedimiento hipotecario se efectúo a una persona jurídica en el domicilio señalado en el título ejecutivo y, no siendo hallada, sin averiguación alguna, se procedió a la notificación por edictos. El TC estima el amparo a pesar de que en la escritura de novación de hipoteca se indicó un domicilio a efectos de notificaciones que no correspondía con el que entonces tenía la entidad demandada, siendo dicha escritura de fecha posterior al cambio social del domicilio en el Registro Mercantil. El TC recuerda su doctrina de que la comunicación edictal en todo procedimiento solo puede utilizarse cuando se hayan agotado los medios de averiguación del domicilio del demandado y cuando el órgano judicial tenga la profunda convicción de que resultan inviables e inútiles otros medios de comunicación procesal.
El art.155 LEC -EDL 2000/77463- no da un mandato a los órganos judiciales de realizar la notificación únicamente en el domicilio que figura en el título ejecutivo y una sola vez, por lo que nada impide a los mismos realizar varios intentos de notificación en un domicilio o en varios. Lo verdaderamente decisivo desde la perspectiva constitucional, reside en la actuación del órgano judicial, al que le es impuesto, una vez fracasado el intento de requerimiento personal en el domicilio que consta en la escritura de préstamo, averiguar el domicilio actual [33].
5.- Notificación por edictos al ejecutado cuando no es hallado en el domicilio que figura en el título ejecutivo y solo se conoce un domicilio en el extranjero
La Sentencia del Tribunal Constitucional 6/2017, de 16 enero (BOE núm. 46, de 23 febrero 2017) -EDJ 2017/7190- (ECLI:ES:TC:2017:6) versa sobre un supuesto en que, resultando infructuoso el único intento de notificación personal del ejecutado en el domicilio vigente según el Registro de la Propiedad, el Juzgado sin más trámite acordó el requerimiento de pago por edictos, pese a que constaba un domicilio en el Principado de Andorra. El órgano judicial no intentó llevar a cabo ninguna notificación en el mismo, como tampoco intentó averiguar, por cualquier medio a su alcance, otro domicilio en que poder emplazar al ejecutado. El TC estima el amparo dado que considera que los mecanismos de cooperación judicial entre España y el Principado de Andorra no entrañaban un despliegue de actividad desmesurado que excediera de lo razonable, ello con independencia de que dicho factor tampoco fue considerado por el Juzgado como ratio decidendi de su decisión.
6.- Notificación de la subasta en el BOE al ejecutado no personado con paradero conocido
La falta de notificación de la subasta al ejecutado o la notificación defectuosa que le produzca indefensión será causa de nulidad (art.225.3.º LEC -EDL 2000/77463- y 238.3.º LOPJ -EDL 1985/8754-), salvo que este se haya dado por enterado y no haya denunciado dicha irregularidad, en cuyo caso la nulidad quedará subsanada (art.166.2 LEC). De todos modos, en la praxis es raro que esto acontezca, porque solo se notifica la subasta al ejecutado personado; en otro caso, basta con el anuncio en el BOE.
Tras la reforma LEC por la L 19/2015, de 13 julio -EDL 2015/118096-, de conformidad con lo previsto en el art.645.1, el anuncio de la subasta en el BOE sirve de notificación al ejecutado no personado, por lo que, aunque se conozca su paradero, el texto legal no exige que se le notifique la subasta en el domicilio que consta en el Registro para actos de comunicación, y menos todavía en la propia finca objeto de hipoteca, como se establecía con más acierto en el art.131.7, in fine, LH -EDL 1946/59- (en su redacción previa a la vigente LEC 1/2000- EDL 2000/77463-).
La actual regulación puede causar indefensión y consecuencias no deseadas, dado que pueden estar poseyendo el inmueble terceros ocupantes a los que sería oportuno requerir para que presentaran los títulos de posesión (art.661.1 LEC -EDL 2000/77463-).
Asimismo, dicho desconocimiento puede limitar los derechos que la Ley le otorga; así, el art.693.3 LEC -EDL 2000/77463-, en sede de procedimiento hipotecario, dispone que, en caso de vencimiento anticipado por impago de mensualidades, el ejecutado podrá liberar el bien (con consentimiento del acreedor o sin este en caso de vivienda habitual) consignando la cantidad exacta que por principal e intereses estuviera vencida en la fecha de presentación de la demanda, incrementada, en su caso, con los vencimientos del préstamo y los intereses de demora que se vayan produciendo a lo largo del procedimiento y resulten impagados en todo o parte. El problema es que para ejercitar dicho derecho el ejecutado solo dispone hasta el día en que se cierre la subasta y la notificación de la misma en el BOE está obstaculizando dicho conocimiento. A nuestro juicio, no cobra ningún sentido que se exija la constancia de un domicilio en la escritura de hipoteca para la práctica de actos de comunicación, como un presupuesto para poder tramitar un procedimiento hipotecario (art.682.2.2ª LEC), y que, obviando el mismo, se considere correctamente notificado el ejecutado con el anuncio de la subasta en el BOE [34], pues a nadie se oculta que el ciudadano medio no consulta normalmente dicho periódico oficial, por lo que puede llegar a subastarse el inmueble hipotecado sin su conocimiento, siendo que la subasta es la actuación de mayor injerencia en el patrimonio del ejecutado.
Por lo demás, el art.669.3 LEC -EDL 2000/77463- concede al ejecutado el derecho a una rebaja de la deuda de hasta un 2 por cien del valor por el que el bien hubiera sido adjudicado si permite la inspección del inmueble durante el periodo de la licitación, pero es necesario su consentimiento expreso sin que en modo alguno este se pueda presumir de su mero silencio, por lo que no basta a estos efectos la notificación en el BOE, sino que será necesaria una notificación individual.
Con razón se ha puesto de manifiesto que el art.645.1 LEC -EDL 2000/77463- plantea serias dudas de constitucionalidad atendida la doctrina del Tribunal Constitucional sobre las notificaciones y la subsidiariedad de la comunicación edictal [35].
Con anterioridad a la reforma normativa del citado precepto, por la L 19/2015, de 13 julio -EDL 2015/118096-, el Tribunal Constitucional había declarado que, dada la finalidad y relevancia del trámite, la comunicación de la subasta, por exigencias del art.24.1 CE -EDL 1978/3879-, tenía que realizarse de forma que se garantizara su efectividad [36]. Asimismo, el TS en la sentencia 144/2014, de 13 marzo (rec. 755/2012) -EDJ 2014/42771- (SP/SENT/758023) [37] había considerado la notificación de la subasta al ejecutado como un acto de comunicación esencial.
Afortunadamente, el Proyecto de ley de medidas de eficiencia procesal del servicio público de justicia enmienda este defecto legal y en el art.644 establece que la notificación al ejecutado no personado del decreto convocando la subasta deberá practicarse en la forma prevista en el art.155 LEC -EDL 2000/77463-, es decir, por remisión a su domicilio o en forma telemática. Asimismo, se suprime del art.645.1 la referencia a que el anuncio en el BOE sirve de notificación al ejecutado no personado. En la Exposición de Motivos se declara que esta modificación normativa obedece a la necesidad de reforzar las garantías y derechos del ejecutado en el proceso, máxime teniendo en cuenta la gran trascendencia que, desde el punto de vista patrimonial, presenta el acto de subasta.
A nuestro juicio, resulta reprobable que el legislador haya tardado siete años en darse cuenta de esta deficiente previsión legal que puede ocasionar indefensión al ejecutado no personado.
7.- Notificación del auto despachando ejecución a través del Procurador que ha representado al ejecutado en el declarativo anterior
Resulta problemático si el auto despachando ejecución se puede notificar al procurador que representó al demandado en el juicio declarativo anterior.
En contra se alega que el art.155.1 LEC -EDL 2000/77463- prescribe que los actos de comunicación se harán por remisión al domicilio del demandado cuando se trate de su primer emplazamiento o citación, y que el apartado cuarto del art.28 exceptúa la práctica de los actos de comunicación a través del procurador cuando la ley disponga que se practiquen con los litigantes en persona. Asimismo, el párrafo cuarto del art.276 LEC exceptúa del traslado previo de copias entre procuradores los escritos de demanda, de lo que se infiere que la notificación debe practicarse con el propio ejecutado, y no por medio del procurador que ostentare su representación en el declarativo anterior, dada la voluntas legislatoris de configurar el proceso de ejecución como un procedimiento separado e independiente del declarativo en el cual tuvo su origen [38].
Por nuestra parte no compartimos esta tesis, habida cuenta de que considerar el proceso de ejecución como un procedimiento independiente al declarativo constituye una falacia legal sin más sustento práctico que la distinta numeración que se otorga a ambos procesos, que figuran con distinto número de registro, ya que el proceso de ejecución es material y procesalmente un apéndice del juicio declarativo anterior.
Del propio articulado LEC se deduce que la ejecución de sentencias constituye una continuación lógica del proceso declarativo previo; así, entre las causas de cesación del procurador, el art.30 no contempla el haberse dictado sentencia firme e iniciarse el proceso de ejecución, sino que, lejos de ello, el párrafo primero del art.28 indica que, mientras se halle vigente el poder, el procurador oirá y firmará los emplazamientos, citaciones, requerimientos y notificaciones de todas clases hasta que quede ejecutada la sentencia, teniendo estas actuaciones la misma fuerza que si interviniere en ellas directamente el poderdante.
Además, el traslado de la demanda ejecutiva es una mera notificación sin naturaleza de citación o emplazamiento (art.553 LEC -EDL 2000/77463-), por lo que se puede considerar una excepción a lo previsto en el art.155.1 LEC que prescribe la comunicación al demandado, por remisión a su domicilio, de la primera citación o emplazamiento. Asimismo, confirma esta idea el hecho de que el art.550.1.2.º, al designar los documentos que deben acompañarse a la demanda ejecutiva, excluya el poder del procurador cuando ya conste dicha representación en los autos del juicio declarativo anterior, de lo que se puede deducir que, salvo que se produzca una causa de cesación, el poder otorgado en el declarativo subsiste [39] y si esto ocurre con el ejecutante lo mismo con el ejecutado.
No se causa indefensión alguna al ejecutado por el hecho de notificarle el auto despachando ejecución al procurador que ejerciera su representación en el juicio declarativo anterior, ni dicho acto de comunicación se puede considerar irregular ni incurso en causa de nulidad [40], sino que, por el contrario, coadyuvará a una mayor celeridad del proceso de ejecución.
Por lo demás, con base en la redacción del art.553 LEC-EDL 2000/77463-, no queda ningún género de dudas de que la notificación se puede practicar por medio del procurador que hubiera representado al deudor en el proceso declarativo anterior, dado que el mentado precepto se pronuncia en estos términos: “El auto que autorice y despache ejecución así como el decreto que en su caso hubiera dictado el Letrado de la Administración de Justicia, junto con copia de la demanda ejecutiva, serán notificados simultáneamente al ejecutado o, en su caso, al procurador que le represente, sin citación ni emplazamiento, para que en cualquier momento pueda personarse en la ejecución, entendiéndose con él, en tal caso, las ulteriores actuaciones”.
El precepto debe interpretarse en el sentido de que ambas resoluciones (el auto despachando ejecución y el decreto subsiguiente) deben notificarse simultáneamente, sin que pueda entenderse que dicho adverbio (simultáneamente) se refiere a la notificación al mismo tiempo al ejecutado y, en su caso, a su procurador, como interpreta parte de la doctrina [41], pues hay que tener en cuenta la conjunción disyuntiva -y no copulativa- utilizada en el precepto.
La vigente redacción de la norma obedece a la reforma de la LEC por la L 3/2009 -EDL 2009/25042- que, paradójicamente, obvió la doctrina del Tribunal Constitucional en su Sentencia 110/2008, de 22 de septiembre -EDJ 2008/172222-, que se había pronunciado a favor de la notificación personal al ejecutado y no al procurador del declarativo anterior [42].
No obstante, parte de la doctrina [43]. alega que la relevancia constitucional de este primer acto de comunicación determina que la previsión en el art.553 LEC -EDL 2000/77463- de la notificación al procurador «en su caso» no pueda entenderse como sustitutiva de la notificación personal. El órgano judicial sigue teniendo el deber de intentar la notificación personal al ejecutado por todos los medios a su alcance y solo en el caso de que los mismos resulten infructuosos porque se hayan agotado los medios de averiguación del domicilio del ejecutado o todas las opciones que puedan permitir el acceso a la notificación personal, podrá acudir a la notificación al procurador, antes de acudir a los edictos.
De todos modos, nuestros tribunales no secundan esta interpretación; así, el Auto de la AP Barcelona, Sec. 12.ª, 435/2017, de 10 octubre, Recurso 656/2016 (SP/AUTRJ/941277) -EDJ 2017/304670- [44] deniega la nulidad de actuaciones por falta de notificación del auto despachando ejecución al ejecutado dado que se procedió a notificar el mismo al procurador que le había representado en el declarativo anterior sin que se hubiera alegado cesación de la representación.
En el mismo sentido se pronuncia el Auto de la AP de Burgos, Sección 2ª, de 5 diciembre 2017; Nº de Recurso: 262/2017, Nº de Resolución: 398/2017 -EDJ 2017/324156-, el cual declara: "Teniendo en cuenta lo dispuesto en los artículos 28 y 553 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el caso de que no hubiere cesado el Procurador que hubiere representado al ejecutado en el previo proceso declarativo en el que hubiese recaído la Sentencia que se ejecuta, la notificación realizada al Procurador constituye notificación válida al ejecutado, y desde esta fecha ha de comenzar a contarse el plazo de diez días para presentar en su caso la oposición al despacho de ejecución que permite el art.556 LEC -EDL 2000/77463-. Es cierto que el Tribunal Constitucional en la Sentencia de fecha 22 de Septiembre de 2008 consideró excesivamente rigurosa la inadmisión, por extemporánea, de la oposición a la ejecución computada desde la notificación al primer Procurador que había tenido el ejecutado en el proceso de separación; pero se ha de tener en cuenta que el pronunciamiento del Tribunal Constitucional, se hace en relación a la redacción del art.553 LEC antes de su modificación por la Ley 13/2009 -EDL 2009/238889-, que únicamente preveía la notificación al ejecutado, mientras que el citado artículo en su redacción actual expresamente dispone que el Auto que despache ejecución y el Decreto del Secretario Judicial se notifiquen, simultáneamente, "al ejecutado o en su caso al Procurador que le represente". La previsión expresa en el art.553 LEC vigente de que se notifique el Auto despachando ejecución al Procurador, que no existía en el año 2008 cuando el Tribunal Constitucional dicta la Sentencia que invoca la parte apelante, supone que la doctrina de la misma no sea de aplicación al caso de autos. Cuando el ejecutado tenga un Procurador con poder vigente, bastará la notificación al procurador, sin necesidad de citación ni emplazamiento del ejecutado”.
De todos modos, lo antedicho no supone que haya que generalizar la tesis de que se puede emplazar a un demandado por medio del procurador que le haya representado en otros procesos tramitados con anterioridad en el mismo órgano judicial. En este sentido, se pronuncia la sentencia del TC, Sala Segunda, 179/2021, de 25 octubre, Recurso 3200/2020 -EDJ 2021/732923-, que estima el amparo y declara la nulidad de actuaciones en un caso en que el juzgado procedió a emplazar a la demandada, dándole conocimiento de la existencia del proceso, no en su domicilio social, que figuraba perfectamente identificado en la demanda, sino en la persona de un procurador habilitado para intervenir en representación de la misma en otros procedimientos tramitados ante el mismo juzgado. El art.155.1 LEC -EDL 2000/77463- establece que cuando se trate del primer emplazamiento o citación al demandado, los actos de comunicación se harán por remisión al domicilio de los litigantes. La lógica procesal impone que no sea posible la designación válida de un procurador que ostente la representación del litigante en un determinado procedimiento hasta que la parte conozca la existencia del propio litigio. Además, la asunción de la representación por el procurador, no se produce hasta "la aceptación del poder" por el beneficiario, en las condiciones previstas en el art.26 LEC.
En la SAP Baleares, Sec. 3.ª, 133/2019, de 2 abril, Recurso 630/2018 -EDJ 2019/565039-, se entiende incluso que, tras un proceso monitorio y la interposición de una demanda de ordinario, el emplazamiento a la parte demandada ha de efectuarse directamente y no al procurador que la representó en el monitorio [45].
8.- Requerimiento de manifestación de bienes a través del Procurador
No resulta pacífico si el requerimiento de manifestación de bienes se ha de realizar personalmente con el ejecutado, al considerar este supuesto subsumible en el art.28.4 LEC -EDL 2000/77463- [46], o si se puede realizar a través de su procurador, en caso de estar personado en autos por medio de dicho profesional [47].
En nuestra opinión, resulta más acertada esta última tesis, pues, en tanto la Ley no establece expresamente la necesidad de requerimiento personal, no se puede considerar un supuesto excepcional que tenga cabida en el art.28.4 LEC -EDL 2000/77463- [48], por lo que resultará aplicable lo dispuesto con carácter general en el art.153 LEC, en donde se establece que el procurador firmará los requerimientos de todas clases que deban practicarse a sus poderdantes, incluso los que tengan por objeto alguna actuación que este deba realizar personalmente. Por lo tanto, dado que dicho precepto establece que el procurador firmará los requerimientos “de todas clases”, procede entender que todo tipo de requerimientos se han de efectuar por medio de dicho profesional [49], salvo los que la ley establezca que se han de practicar directamente con la parte; si bien, cuando la LEC establece dicha exigencia normalmente se trata de requerimientos que se practican al inicio del proceso (v.gr. el del juicio monitorio o el del desahucio por falta de pago) en que la parte demandada no tiene designado en ese momento procurador.
El hecho de que, según el art.589 LEC -EDL 2000/77463-, la desatención de dicho requerimiento lleve aparejada sanciones procesales (multas coercitivas periódicas e incurrir en desobediencia a la autoridad) no puede ser un argumento en contra de su práctica a través de procurador, pues ninguna norma establece que cuando el acto de comunicación contenga apercibimientos se deba efectuar en persona.
9.- Notificación al Procurador de un litigante fallecido
Cuando el litigante haya fallecido, toda notificación al que fuera su procurador, incurrirá en causa de nulidad porque el fallecimiento es causa de extinción del poder (art.30.1.3º LEC -EDL 2000/77463-), con independencia de que el órgano judicial no lo conozca.
En este sentido se pronuncia el Auto del TS, Sala Primera, de lo Civil, de 11 octubre 2005, Recurso 3813/1998 -EDJ 2005/159343-, según la cual: "... La petición de nulidad de actuaciones se basa en que esta Sala dictó sentencia el 9 de febrero de 2005, la que se le notificó a la recurrente doña Leticia el 21 de febrero de 2005, sucediendo que la referida poderdante había fallecido el 29 diciembre 2004. Evidentemente a partir de esta última fecha tanto la actuación procesal de traslado de la sentencia a la parte, así como las posteriores se han llevado a cabo a Procurador con poder extinguido, por muerte de su poderdante y (…) ha de tenerse por cesado a dicho profesional en la representación que ostentaba, con lo que el recurso ha de ser acogido. ...".
IV.- Indicaciones erróneas u omisiones en los actos de comunicación
1.- Error en el recurso indicado u omisión del que procede
Puede ocurrir que en una resolución se indique erróneamente un recurso que no procede o bien se diga que no cabe recurso alguno cuando la resolución es recurrible o simplemente se omita el recurso que pudiere interponerse.
El Tribunal Supremo considera que, de acuerdo con el art.293 LOPJ -EDL 1985/8754-, no procede declarar la existencia de error judicial, por advertencia errónea de los recursos a interponer, ya que ello no guarda relación con el objeto de enjuiciamiento, ni es relativo a la cuestión de fondo. La indicación de los recursos a interponer constituye una información preceptiva (art.248.4 LOPJ y 208.4 LEC -EDL 2000/77463-), pero no es el objeto del litigio ni la razón de su enjuiciamiento, por lo que no se puede mantener la existencia de error judicial (TS, Sala Primera, de lo Civil, 358/2019, de 25 junio, Recurso 22/2018 -EDJ 2019/633169-).
Asimismo, el Tribunal Constitucional [50] ha declarado que la instrucción o información errónea acerca de los recursos reviste mayor relevancia que la simple omisión, en cuanto que es susceptible de inducir a un error a la parte litigante. A estos efectos, hay que tomar en consideración la muy diferente situación en la que se encuentra quien interviene en un proceso sin especiales conocimientos jurídicos y sin asistencia letrada y quien, por el contrario, acude a él a través de profesionales del Derecho capaces de percibir el error en que se ha incurrido al formular la instrucción de recursos; ahora bien, si la oficina judicial hubiera ofrecido indicaciones equivocadas sobre los recursos utilizables o hubiera declarado firme la resolución y, por tanto, inimpugnable, el interesado, aun estando asistido por expertos en la materia, podría entender que tales indicaciones son ciertas y obrar en consecuencia, inducido a error que, por tanto, sería excusable [51].
Lo más adecuado en el caso de que el recurso señalado por la resolución no sea el correcto es solicitar la aclaración o rectificación, a diferencia de cuando se omite el recurso que lo oportuno es solicitar el complemento [52].
De todos modos, cuando la indicación errónea de los recursos causa indefensión puede ser causa de nulidad.
A este respecto, merece especial mención el Auto de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1ª, de 7 de marzo de 2006, Nº de Recurso: 1113/2005, Nº de Resolución: 34/2006 -EDJ 2006/340250-, en un caso en que se interpone un recurso de apelación contra el auto por el que se estima la solicitud de intervención procesal de un tercero porque en dicha resolución se indicaba que este era el recurso que procedía, siendo que el oportuno es el de reposición. Los apelantes solicitan la expresa declaración de nulidad para tener la posibilidad de recurrir en reposición y así lo acuerda la Audiencia, conforme al principio de no imputación al recurrente de las consecuencias gravosas de la elección del recurso cuando se siguen las indicaciones del propio Juzgado. Además, se considera que, conforme al principio de conservación de los actos, la formalización de la apelación y la impugnación de la misma cumplen con creces los requisitos precisos para considerarlos como escritos de interposición e impugnación de la reposición, por lo que se declara la nulidad de la interposición del recurso de apelación, acordando al propio tiempo la remisión al Juzgado para que resuelva dicha reposición.
Asimismo, también merece especial mención el Auto de la AP de Madrid, Sec. 10.ª, de 26 de enero de 2002, Recurso 727/2001 -EDJ 2002/126328-, que conoce de un supuesto en que frente a un auto de inadmisión de una demanda de ejecución provisional el Juzgado indicó que resultaba procedente reposición, en lugar de apelación directa como prescribe el texto legal (art.527.4 LEC -EDL 2000/77463-). La parte ejecutante interpuso reposición, aunque por su forma y contenido respondía más a las características propias de un recurso de apelación que a la simple cita de la disposición o disposiciones legales infringidas que exige el art.452 LEC. La AP considera que, tanto por la naturaleza de la equivocación judicial como por la forma en que se verificó la actuación procesal de la parte, no debía traer consecuencias negativas para la misma, por lo que la reparación del derecho fundamental vulnerado -que no es otro que el de acceso al recurso legalmente previsto- exigía admitir el recurso de apelación interpuesto con posterioridad frente al auto desestimatorio de la reposición.
El TC [53] también ha afirmado que cuando es admitido a trámite un incidente excepcional de nulidad de actuaciones y resuelto por el órgano judicial, aunque pudiera resultar dudosa su utilización, si la demanda de amparo se presenta dentro del plazo de treinta días previsto en el art.44.2 LOTC, contado a partir de la notificación del auto que desestima el incidente de nulidad de actuaciones, no se puede considerar extemporánea por entender que no era necesario interponerlo con carácter previo [54]. La aplicación de esta doctrina lleva a concluir que la formulación del incidente de nulidad de actuaciones no puede considerarse como un recurso manifiestamente improcedente cuando el propio órgano judicial ante el que se promovió el incidente lo admitió a trámite, dio traslado de la pretensión anulatoria a las demás partes, lo analizó y lo resolvió con un pronunciamiento desestimatorio [55].
De todos modos, de esta doctrina no puede deducirse la conclusión inversa de que si el órgano judicial inadmite el incidente de nulidad este deba considerarse por el TC como manifiestamente improcedente, con la posible consecuencia de acarrear la extemporaneidad del recurso de amparo. Esto solo ocurrirá cuando se apreciare por el TC que el recurrente ha actuado con la intención de prolongar artificialmente la vía judicial previa o cuando la improcedencia del incidente de nulidad, atendiendo a las circunstancias concurrentes en el caso concreto, derive de manera terminante, clara e inequívoca del propio texto legal [56].
Asimismo, el TC ha considerado que el recurso de reposición interpuesto contra un auto que desestima el incidente de nulidad promovido por el demandante de amparo, aun siendo improcedente, no puede determinar la extemporaneidad del recurso de amparo, al haber sido el propio auto el que expresamente indujo al recurrente a su interposición, no advirtiéndose un ánimo o intención dilatoria en su formulación [57].
2.- Omisión en la citación o emplazamiento al demandado de la necesidad de comparecer con abogado y procurador, en caso de ser preceptivos
Cuando se cita o emplaza a un demandado se debe precisar si necesita o no abogado y procurador para personarse en legal forma. Asimismo, en caso de ser necesaria su asistencia personal a la vista se le debe hacer saber dicha exigencia. Si a causa de una defectuosa indicación se persona en indebida forma, puede solicitar la nulidad de actuaciones si se le llegara a tener por no comparecido [58].
3.- Omisión en el decreto de admisión de la demanda del desahucio por falta de pago de la posibilidad de enervar
En los procedimientos de desahucio por falta de pago, en el requerimiento al arrendatario se ha de hacer constar si puede o no enervar, circunstancia que también constará en el decreto de admisión de la demanda de conformidad con lo que preceptivamente ha de manifestar el actor en la misma. La omisión de este extremo o su errónea indicación puede ser causa de nulidad de actuaciones.
La sentencia de la AP de Madrid, Sec. 11.ª, 7/2020, de 8 de enero, Recurso 795/2018 -EDJ 2020/532471- versa sobre un caso en que ni en el decreto incoando la demanda ni en el requerimiento y citación a la vista se indicó la posibilidad de enervar el desahucio. De todos modos, no se declara la nulidad de actuaciones porque la parte demandada no recurrió el citado decreto (art.227.1 LEC -EDL 2000/77463- [59]) ni pretendió la enervación (art. 440.3 LEC), de cuya posibilidad informaba la demanda (aunque no el decreto de admisión) sino que solo planteó la nulidad de actuaciones después de la sentencia, atendiendo al resultado el pleito. Cualquier declaración de nulidad de actuaciones exige que se demuestre una efectiva indefensión (art.227.1 LEC), al menos, una posible indefensión (art.225.3º LEC) causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional, estando excluida del ámbito protector del art.24 CE -EDL 1978/3879- la indefensión debida a la pasividad del que la alegue.
Asimismo, el hecho de que en la demanda de desahucio se indique erróneamente la imposibilidad de enervar la acción [60] no genera indefensión cuando no se ha solicitado la subsanación por el demandado [61]. Lo mismo ocurre con la omisión de la posibilidad de enervación en la demanda; si bien, procede entender que si de una lectura de la misma o de los documentos que en ella se adjuntan, se advierte que el arrendador ha requerido al arrendatario con al menos 30 días de antelación o que ha enervado en una ocasión anterior (art.22.4 LEC -EDL 2000/77463-), dicha omisión puede completarse.
En todo caso, la omisión en la demanda acerca de si el demandado puede enervar es subsanable, toda vez que el art.231 LEC -EDL 2000/77463- establece que “El Tribunal y el Letrado de la Administración de Justicia cuidarán de que puedan ser subsanados los defectos en que incurran los actos procesales de las partes” y de dicho precepto se colige que se ha de ponderar la entidad real del vicio advertido en relación con la sanción de cierre o inadmisión a trámite del proceso y del acceso a la justicia, por lo que se debe permitir en lo posible la subsanación de la omisión advertida, ya que no hacerlo sería incompatible con la efectividad del derecho a la tutela judicial.
Por lo demás, si a la demanda de desahucio se ha acumulado la acción reclamación de rentas, aquella omisión en modo alguno puede afectar a la inadmisión de la acción de reclamación acumulada [62].
4.- No notificar al cónyuge del demandado el embargo preventivo de bienes gananciales
Cuando se embargan bienes gananciales por deudas de un cónyuge, constituye un requisito sine qua non la notificación del embargo al cónyuge no deudor por imperativo de lo dispuesto en los art.1.373 CC -EDL 1889/1- y 541 LEC -EDL 2000/77463-, así como de lo previsto en el art.144.1 RH -EDL 1947/13-, el cual prescribe dicha exigencia para que se pueda practicar la anotación preventiva de embargo sobre bienes inmuebles gananciales en el Registro de la Propiedad. No obstante, la DGSJFP [63] considera que dicho requisito no es exigible en caso de embargo preventivo.
Según dicho Centro Directivo será en el momento de la conversión del embargo preventivo en ejecutivo cuando se exigirá dicha notificación, evitando así la indefensión procesal, pudiendo el cónyuge proceder de conformidad con los art.1373 CC -EDL 1889/1- y 541 LEC-EDL 2000/77463-.
A nuestro juicio, esta doctrina no resulta acertada, habida cuenta de que el art.541.4 LEC -EDL 2000/77463- establece que “el cónyuge al que se haya notificado el embargo podrá interponer los recursos y usar de los medios de impugnación de que dispone el ejecutado para la defensa de los intereses de la comunidad de gananciales”, por lo que si no se notifica al cónyuge del deudor el embargo preventivo se le priva de la oportunidad de poder interponer recurso de apelación contra el auto acordando la medida (art.735.2, in fine) o, en el supuesto de que esta se haya acordado inaudita parte, de oponerse en el plazo de 20 días desde que tenga conocimiento del embargo de gananciales (art.739), así como de pedir la modificación de la medida (art.743) o la sustitución de esta por una caución sustitutoria (art.746 y 747 LEC -EDL 2000/77463-).
5.- No respetar el plazo mínimo entre citación y comparecencia que fija la ley
En algunos procedimientos la ley establece un plazo mínimo entre la citación y la comparecencia, v.gr. quince días como regla general en jurisdicción voluntaria (art.17.3 LJV -EDL 2015/109914-), cinco en el acto de conciliación (art.142.2), quince en la oposición a la ejecución hipotecaria (art.695.2 LEC -EDL 2000/77463-) diez como regla general en el proceso ordinario laboral (art.82.1 LJS -EDL 2011/222121-) dos en el procedimiento de derechos fundamentales laboral (art.181.1 LJS), cuatro días en el incidente concursal laboral (art.541.4 TRLC -EDL 2020/10774-).
En estos casos, puede ocasionar indefensión a las partes su citación no respetando dicho plazo, ya que no les permite preparar debidamente su defensa, y ello aun en los procesos de jurisdicción voluntaria, en que, por definición, no hay contienda. En este sentido, se pronuncia el Auto de la AP Valencia, Sec. 10.ª, 564/2019, de 11 de diciembre, Recurso 672/2019 -EDJ 2019/826279- que declara la nulidad de actuaciones por haberse vulnerado el art.17.3 LJV -EDL 2015/109914- al haberse citado de comparecencia de un expediente de jurisdicción voluntaria a los interesados con menos de quince días de antelación [64].
De todos modos, si la parte no citada con la debida antelación comparece y no alega dicha circunstancia, no puede tardíamente invocar dicha nulidad [65].
Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", en octubre de 2022.
Notas:
[1] STS, Sala Primera, de lo Civil, 144/2014, de 13 de marzo, Recurso 755/2012 -EDJ 2014/42771-.
[2] SSTC 6/2019, de 17 enero -EDJ 2019/501175-; 47/2019, de 8 de abril -EDJ 2019/564110-; 116/2021 de 31 mayo -EDJ 2021/606521-.
[3] STS, Sala Primera, de lo Civil, Sección 1ª, 171/2019 de 20 marzo -EDJ 2019/536549-.
[4] SSTC 79/2021, de 19 abril -EDJ 2021/547546-; 116/2021, de 31 mayo 2021 -EDJ 2021/606521-.
[5] STC 95/2020 del 20 julio -EDJ 2020/616760-.
[6] SAP Cantabria, Sec. 2ª, 67/2022, de 2 febrero, Recurso 23/2021 -EDJ 2022/512108-: “Concurren en este caso palmarios defectos formales en el emplazamiento, pero tales deficiencias no han impedido a la parte conocer la existencia del procedimiento ni el concreto alcance de las acciones contra ella ejercitadas, estando, por tanto, en disposición de personarse en forma en la instancia, de formular contestación y de practicar la prueba necesaria para acreditar sus motivos de oposición al pago. No ha existido efectiva indefensión porque la pérdida de las oportunidades de alegación y prueba nada tiene que ver con la inobservancia de las formalidades exigidas en los convenios que se invocan, sino con la pasividad de la propia entidad demandada”.
[7] STC 95/2020, de 20 de julio de 2020, Recurso de amparo 3695-2019 -EDJ 2020/616760-.
[8] SAP Álava, Sec. 1.ª, 366/2016, de 21 de noviembre, Recurso 516/2016 -EDJ 2016/245952-: “Consideramos que ha sido la demandada quien ha intentado ausentarse de su domicilio y no contestar a las llamadas del Juzgado para notificarle el emplazamiento. Se ha cumplido el procedimiento legal que establecen los art.152, 155 y 156 LEC -EDL 2000/77463- y es por ello que no procede decretar la nulidad de actuaciones ex art.240 y ss. LOPJ -EDL 1985/8754-. Corresponde entrar en el fondo de las cuestiones planteadas en el recurso”. SAP Vizcaya, Sec. 4.ª, 938/2019, de 6 junio, Recurso 1912/2018 -EDJ 2019/677488-: “Pues bien, en el caso del examen de los autos resulta que se intentó emplazar al demandado en aquellos lugares en los que se consideró que se le podía hallar (…) Así se desplegó la actividad razonable para localizar al demandado y emplazarle personalmente. Y difícilmente se le podía haber localizado en otra dirección porque el demandado carece de domicilio y no ha aportado ninguna dirección donde localizarle una vez enterado la prosecución del procedimiento de modificación de medidas”.
SAP Girona, Sec. 1.ª, 1222/2020, de 23 octubre, Recurso 615/2020 -EDJ 2020/722473-: “Es claro que la imposibilidad de su emplazamiento se debió, primero, a su inactividad al no comparecer al Juzgado a conocer las razones de su llamamiento y posteriormente ante su manifestación clara y contundente voluntad cuando dijo que no iba a pasar a recoger ninguna notificación. Pero, no sólo incurrió en falta de diligencia y de colaboración con la Administración de Justicia en dicho momento, sino cuando se le notificó la declaración de rebeldía, negándose a identificarse y a recoger la notificación. Además, tras dicha notificación verbal por parte del funcionario como se hace constar en la diligencia, nada hizo para defender su situación jurídica y procesal, esperando a que se le notificara la sentencia para recurrir contra ella. En definitiva, no existe indefensión pues fue el propio demandado el que se puso en tal situación al negarse ser emplazado y al negarse a recibir cualquier notificación sobre su situación jurídico procesal. Por lo que procede desestimar la petición de nulidad de actuaciones. ..."SAP Madrid, Sec. 13.ª, 23/2022, de 27 enero, Recurso 472/2021 -EDJ 2022/515528-: “Por tanto, fue la propia parte demandada quien se situó en posición de no querer ser notificada, puesto que, al igual que sucedió con el burofax remitido, se intentó precisamente en el único domicilio conocido, de modo que, si no pudo practicarse la diligencia de forma personal, fue por causas únicamente imputables a la parte demandada, que ignoró deliberadamente las notificaciones que se le fueron dejando por los funcionarios de dicho Servicio. Ante esta situación por el juzgado se procedió a la notificación edictal, como única vía posible para llevar a cabo el requerimiento y citación, por lo que no puede prosperar este primer motivo de recurso. ..."
[9] STS de 3 de marzo de 2011, Nº de Recurso: 1865/2007, Nº de Resolución: 141/2011 -EDJ 2011/13865-.
[10] En la STS 6 febrero 2020 (Nº de Recurso: 2362/2017, Nº de Resolución: 89/2020) -EDJ 2020/507487-, no se declara la nulidad de actuaciones en un caso en que habiendo sido notificada la demanda ejecutiva y requerido de pago el ejecutado correctamente en el domicilio que constaba en el Registro de la Propiedad, posteriormente la notificación de la resolución convocando la subasta en dicho domicilio por correo certificado resulta negativa por «Ausente reparto. No retirado». El TS considera que no hay infracción de la norma aplicable, pues la notificación de la subasta se practicó conforme a las previsiones del art.691.2 LEC -EDL 2000/77463-, en la redacción vigente al momento de tramitarse el proceso (anterior a la reforma LEC por la Ley 19/2015, de 13 julio -EDL 2015/118096-), según el cual el señalamiento de la subasta se había de notificar al deudor en el domicilio que constaba en el Registro, o en su caso, en la forma en que se había practicado el requerimiento conforme al art.686 LEC. El TS considera que el posible perjuicio sufrido es imputable al propio recurrente, quien se desentendió de la marcha del procedimiento, pues tras ser requerido de pago, no compareció en el proceso y no recogió el aviso de notificación que le remitió el juzgado, relativo al señalamiento de la subasta, en la finca hipotecada, lugar que expresamente admitió como idóneo para la práctica de las diligencias relacionadas con la ejecución hipotecaria, y en la que recibió el citado requerimiento previo y la posterior notificación del decreto aprobatorio del remate.
[11] SSTC 101/1990, de 4 julio -EDJ 1990/5855-, y 149/2002, de 15 julio -EDJ 2002/29205-. SSTS, Sala de lo Civil, 1159/2004, de 3 diciembre -EDJ 2004/192457- y 144/2014, de 13 marzo, Recurso 755/2012 -EDJ 2014/42771-.
[12] SSTC núm. 219/1999, de 29 noviembre -EDJ 1999/36643-, 268/2000, de 13 de noviembre -EDJ 2000/37187-, 34/2001, de 12 febrero -EDJ 2001/1154-, 61/2010, de 18 de octubre -EDJ 2010/240642-, 30/2014, de 24 de febrero -EDJ 2014/32143-.
[13] El TS, Sala 1ª, en la sentencia 144/2014, de 13 marzo (rec. 755/2012) -EDJ 2014/42771- declara la nulidad del procedimiento hipotecario por la defectuosa realización del requerimiento judicial de pago, de la notificación del señalamiento de la subasta y de la notificación al ejecutado de que la mejor postura ofrecida en la subasta era inferior al 70% del tipo de la subasta a los efectos de que pudiera presentar un tercero que adquiriera el bien (art.670.4 LEC -EDL 2000/77463-). El TS reconoce que es cierto que el ejecutado podía haber actuado con una mayor diligencia en la designación de su domicilio, y lo mismo quien había sido su abogado, pues debió comunicar a la comisión judicial un domicilio donde el ejecutado pudiera recibir efectivamente el acto de comunicación, y no limitarse a rechazar la notificación, ya que su cese no le eximía de observar las exigencias mínimas que se derivan del deber general de buena fe, máxime cuando su despacho estaba designado por su cliente para la práctica de comunicaciones, pero el TS considera que dichos defectos no alcanzan la gravedad que exige el TC para excluir la indefensión, pues no hay prueba de que el ejecutado se hubiera colocado al margen del proceso mediante una actitud pasiva con el fin de obtener una ventaja de esa marginación ni que poseyera un conocimiento extraprocesal de la existencia del litigio en el que no fue personalmente emplazado, ya que el ejecutado estuvo en la cárcel durante prácticamente todo el desarrollo del proceso de ejecución hipotecaria, lo cual, sumado a las irregularidades de los actos de comunicación, restan fuerza a la imputación de negligencia como causa de su ausencia del proceso.
[14] SSTS, Sala 1ª, de 20 de junio de 2008, Nº de Recurso: 449/2002, Nº de Resolución: 612/2008 -EDJ 2008/97477-.
[15] RDGRN de 30 de agosto de 2013.
[16] STC 101/1990, 4 de junio (Recurso de Amparo nº 508/1988) -EDJ 1990/5855-: “En consecuencia, se ha repetido en numerosas ocasiones que sólo puede hablarse de indefensión imputable al órgano judicial en los supuestos en que una de las partes no haya sido emplazada o citada, quedando fuera del procedimiento, cuando dicha parte no haya tenido tampoco conocimiento extraprocesal de la tramitación del juicio. En efecto, tal requisito es indispensable para que se pueda hablar de indefensión material y no de un mero defecto procesal. Pues si la parte afectada tiene conocimiento por cualquier medio ajeno al proceso de la tramitación del juicio, la diligencia exigible en la defensa de sus intereses la obliga a personarse en el procedimiento, subsanando así la posible infracción cometida por el órgano judicial [entre muchas, SSTC 48/1984 (fundamento jurídico 1.º) y 93/1987 (fundamento jurídico 2.º)]. Sólo si dicho conocimiento es tan tardío que le impide la adecuada defensa de sus intereses o si, intentada la personación, se le deniega indebidamente, habría una actuación del órgano judicial generadora de indefensión”.
[17] SSTC 79/2021, de 19 de abril -EDJ 2021/547546- y 116/2021, de 31 de mayo de 2021 -EDJ 2021/606521-.
[18] No obstante, según el párrafo tercero de art.161 LEC -EDL 2000/77463-, si el domicilio donde se pretende practicar la comunicación fuere el lugar en el que el destinatario tenga su domicilio según el padrón municipal, o a efectos fiscales, o según registro oficial o publicaciones de colegios profesionales, o fuere la vivienda o local arrendado al demandado, y no se encontrare allí dicho destinatario, podrá efectuarse la entrega, en sobre cerrado, a cualquier empleado, familiar o persona con la que conviva, mayor de catorce años, que se encuentre en ese lugar, o al conserje de la finca, si lo tuviere, advirtiendo al receptor que está obligado a entregar la copia de la resolución o la cédula al destinatario de esta, o a darle aviso, si sabe su paradero, advirtiendo en todo caso al receptor de su responsabilidad en relación a la protección de los datos del destinatario. Si la comunicación se dirigiere al lugar de trabajo no ocasional del destinatario, en ausencia de este, la entrega se efectuará a persona que manifieste conocer a aquel o, si existiere dependencia encargada de recibir documentos u objetos, a quien estuviere a cargo de ella, con las mismas advertencias antedichas.
[19] Tribunal Superior de Justicia, Sala de lo Social, Albacete, Sección 2ª, de 9 de febrero de 2018, Nº de Recurso: 1625/2017, Nº de Resolución: 179/2018.
[20] SSTC 39/2015, de 2 de marzo -EDJ 2015/38400- y 49/2016, de 14 de marzo -EDJ 2016/39694-.
[21] Véanse a este respecto: SSTC, 183/2020, de 14 de diciembre, Recurso 3096/2019 -EDJ 2020/755977-; 30/2021, de 15 de febrero, Recurso 7501/2019 -EDJ 2021/510949-; 31/2021, de 15 de febrero, Recurso 7506/201 -EDJ 2021/511345-; 32/2021, de 15 de febrero, Recurso 183/2020 -EDJ 2021/510948-; 26/2021, de 15 de febrero, Recurso 6079/2019 -EDJ 2021/511229-; 27/2021, de 15 de febrero, Recurso 6087/2019 -EDJ 2021/511228-; 28/2021, de 15 de febrero, Recurso 6093/2019 -EDJ 2021/511161-; 43/2021, de 3 de marzo, Recurso 1963/2019 -EDJ 2021/515614-; 44/2021, de 3 de marzo, Recurso 2535/2019 -EDJ 2021/514600-; 46/2021, de 3 de marzo, Recurso 3057/2019 -EDJ 2021/514591-; 48/2021, de 3 de marzo, Recurso 3507/2019 -EDJ 2021/514556-; 56/2021, de 15 de marzo -EDJ 2021/525116-; 85/2021, de 19 de abril, Recurso 7132/2019 -EDJ 2021/547555-; 86/2021, de 19 de abril, Recurso 7508/2019 -EDJ 2021/547553-; 89/2021, de 19 de abril, Recurso 1914/2020 -EDJ 2021/547550-.
[22] SSTC 234/1988, de 2 de diciembre -EDJ 1988/550-; 34/1999, de 22 de marzo -EDJ 1999/5102-; 149/2002, de 15 de julio -EDJ 2002/29205-; 138/2003, de 14 de julio -EDJ 2003/51144-; 245/2006, de 24 de julio -EDJ 2006/112570-; 40/2005, de 28 de febrero -EDJ 2005/16279-; 293/2005, de 21 de noviembre -EDJ 2005/197289-; 245/2006, de 24 de julio -EDJ 2006/112570-; 162/2004, de 4 de octubre -EDJ 2004/147736-; 104/2008, de 15 de septiembre -EDJ 2008/165674-; 188/2008, de 24 de noviembre; 28/2010, de 27 de abril; 122/2013, de 20 de mayo de 2013, Recurso 6076/2012 -EDJ 2013/100702-; 131/2014, de 21 de julio -EDJ 2014/129857-; 89/2015, de 11 de mayo -EDJ 2015/99751-; 151/2016, de 19 de septiembre -EDJ 2016/186825-; 106/2017, de 18 de septiembre -EDJ 2017/204347-; 5/2018, de 22 de enero -EDJ 2018/501404-; 29/2020, de 24 de febrero, Recurso 5699/2017 -EDJ 2020/515171-; 41/2020, de 9 de marzo -EDJ 2020/566961-, 43/2021, de 3 de marzo -EDJ 2021/515614-; 118/2021, de 31 de mayo -EDJ 2021/605233-.
[23] SAP Cáceres, Sec. 1.ª, 672/2020, de 15 de septiembre, Recurso 321/2020 -EDJ 2020/688436-: “La demandante reconoce y admite en su escrito de oposición al recurso de apelación formulado de adverso que sabía y conocía el teléfono de la demandada y, sin embargo, no aportó este dato al juzgado impidiendo así su localización -y averiguación de su domicilio- ya fuera mediante comunicación telefónica o remisión de un mensaje SMS. El demandante también podría haber facilitado al juzgado el teléfono de su cuñada y hermana de la demandada a fin de intentar su localización a través de ella, sobre todo cuando se reconoce por la propia actora que la cuñada informó al actor de que había hablado con su hermana, demandada en este procedimiento. Es más que plausible, por último, que el demandante conociera o pudiera llegar a conocer la sucursal bancaria y, por ende, la localidad desde la que la demandada habría retirado los 3.000€, a fin de dar a conocer este dato y/o circunstancia al juzgado. Con toda esta información el juzgado podría haber ido más allá de lo que es una simple consulta domiciliaria a efectos de la localización de la demandada. El emplazamiento por edictos debe constituir la última medida y en este caso está claro que no lo era. La vulneración de las normas procesales ha causado indefensión a la parte demandada que no ha podido contestar a la demanda ni proponer prueba en defensa de su derecho e intereses legítimos”.
[24] SAP Las Palmas, Sec. 3.ª, 56/2010, de 24 de febrero, Recurso 756/2009 -EDJ 2010/311547-.
[25] Cfr. BERNABÉU PÉREZ, I.C. “La averiguación del domicilio en la ejecución hipotecaria y la Sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de septiembre de 2017”. Práctica de Tribunales nº 129, noviembre-diciembre 2017, Nº 129, 1 de nov. de 2017, Editorial Wolters Kluwer.
[26] En similares términos:
STC 138/2017, de 27 de noviembre -EDJ 2017/513137- (BOE núm. 7, de 8 de enero de 2018, ECLI:ES:TC:2017:138).
SAP Valencia, Sec. 10.ª, 911/2016, de 30 de noviembre, Recurso 843/2016 -EDJ 2016/267860-, declara la nulidad de las actuaciones, dado que antes de acudir a la vía edictal solo se intentó el emplazamiento de los demandados en horas de mañana, no se dispuso, ni a instancia de parte ni de oficio, la habilitación de horas en la tarde ni se intentó otra averiguación que la mera manifestación de un vecino
En idéntico sentido: SAP Madrid, Sec. 19.ª, 382/2015, de 26 de noviembre, Recurso 620/2015 -EDJ 2015/250941-, en un caso en que se emplazó al demandado por edictos sin agotar las posibilidades de averiguación del paradero del demandado que se hallaba en prisión.
[27] Según el art.155. 3 LEC -EDL 2000/77463-: “Cuando en la demanda se ejercite una acción de aquellas a las que se refiere el número 1.º del apartado 1 del artículo 250, se entenderá que si las partes no han acordado señalar en el contrato de arrendamiento un domicilio en el que se llevarán a cabo los actos de comunicación, éste será, a todos los efectos, el de la vivienda o local arrendado”.
[28] Sentencia de la AN, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sec. 3.ª, de 4 octubre 2019, Recurso 1014/2018 -EDJ 2019/717245-: “la defectuosa comunicación a los interesados a través del mecanismo edictal, sin agotar las posibilidades reales de comunicación personal, produjo como resultado una pérdida de oportunidad procesal para los interesados, siendo esta pérdida de oportunidad procesal lo indemnizable en este caso, cuya indemnización la Sala cifra en 4.000 €; en atención al criterio que ha venido aplicando en precedentes similares al que nos ocupa, lo que determinará la estimación parcial del presente recurso”.
[29] SSTC 126/1999, de 28 de junio -EDJ 1999/13075-; 219/1999, de 29 de noviembre -EDJ 1999/36643-; 82/2000, de 27 de marzo -EDJ 2000/3838-; 113/2001, de 7 de mayo -EDJ 2001/7368-; 241/2006, de 20 de julio -EDJ 2006/112575-; 79/2013 de 8 de abril -EDJ 2013/53450-; 131/2014, de 21 de julio -EDJ 2014/129857-; 83/2018, de 16 de julio -EDJ 2018/531853-; 29/2020, de 24 de febrero -EDJ 2020/515171-.
[30] STS, Sala Primera, de lo Civil, 144/2014, de 13 de marzo, Recurso 755/2012 -EDJ 2014/42771-.
[31] En la SAP Valencia, Sec. 10.ª, 417/2021, de 8 de septiembre, Recurso 104/2021 -EDJ 2021/746514-: “La propia parte recurrente alega que el Juzgado debió haber acudido al PNJ y al SCNE, lo que como se ha indicado así resulta haberse hecho, sin que pueda admitirse a los efectos de la pretendida declaración de nulidad de actuaciones, que el Juzgado debió haber acudido a la Oficina de Extranjeros para conocer el paradero de la Sra. Rosario, ya que la misma ostenta la nacionalidad española, o que hubiera debido remitir oficio a la Seguridad Social para solicitar los datos de contacto del Sr. Teodosio, pues no solo no constaba en las actuaciones dato alguno que permitiera presumir la existencia de un contrato laboral y consiguiente alta del codemandado en el sistema de la Seguridad Social, sino que, por el contrario, de los datos que constan en el expediente matrimonial no resulta que el Sr. Teodosio sea titular de tarjeta de residencia y trabajo en España”.
[32] Art.683 LEC -EDL 2000/77463-: “1. El deudor y el hipotecante no deudor podrán cambiar el domicilio que hubieren designado para la práctica de requerimientos y notificaciones, sujetándose a las reglas siguientes:
1.ª Cuando los bienes hipotecados sean inmuebles, no será necesario el consentimiento del acreedor, siempre que el cambio tenga lugar dentro de la misma población que se hubiere designado en la escritura, o de cualquier otra que esté enclavada en el término en que radiquen las fincas y que sirva para determinar la competencia del Juzgado.
Para cambiar ese domicilio a punto diferente de los expresados será necesaria la conformidad del acreedor.
2.ª Cuando se trate de hipoteca mobiliaria, el domicilio no podrá ser cambiado sin consentimiento del acreedor.
3.ª En caso de hipoteca naval, bastará con poner en conocimiento del acreedor el cambio de domicilio.
En todo caso, será necesario acreditar la notificación fehaciente al acreedor”.
[33] STC, Sala Primera, 83/2018, de 16 de julio, Recurso 3849/2017 -EDJ 2018/531853-: “En efecto, una vez que resultó infructuoso el intento de notificación personal en la finca hipotecada, el Juzgado de Primera Instancia ordenó, sin más trámites, que los deudores fueran notificados del despacho de la ejecución y requeridos de pago por medio de edictos. Pese a que en la escritura de constitución de la hipoteca aportada a las actuaciones constaba el domicilio real de los recurrentes, el juzgado no intentó efectuar ningún acto de comunicación en ese domicilio. Por otro lado, aun cuando de la diligencia negativa de notificación podía inferirse que los destinatarios no tenían su residencia habitual en el citado inmueble, tampoco efectuó el juzgado intento alguno de averiguación de dicho domicilio real a través de medios fácilmente accesibles como el punto neutro judicial, red informática al servicio de la Administración de Justicia, que permite a ésta el acceso a los datos que se contienen en diversos registros y organismos públicos, que éstos suministran al juez con sujeción a la normativa que les es propia (STC 50/2017, de 8 mayo -EDJ 2017/94696-, FJ 4). En suma, el órgano judicial acudió a la comunicación edictal sin haber agotado previamente las posibilidades razonables de averiguación del domicilio real de los recurrentes, para proceder a la notificación personal”.
[34] Cfr. FONT DE MORA RULLÁN, J. “El talón de Aquiles de la subasta judicial electrónica: la notificación de la convocatoria de la subasta a los demandados no personados. Crítica al artículo 645 LEC -EDL 2000/77463-”. Diario La Ley, Nº 9203, Sección Tribuna, 23 de Mayo de 2018, Editorial Wolters Kluwer. Este autor pone de manifiesto que el problema no es solo que se utilice la cuestionable técnica de publicación del anuncio de subasta en el BOE. como método de notificación, sino que lo especialmente preocupante es que esa publicación resulta del todo ineficaz a los efectos de que el interesado pueda llegar a tener noticia de que se ha iniciado el proceso de venta forzosa sobre sus bienes, pues resulta que el anuncio que se publica en el Boletín no contiene los datos básicos e indispensables para identificar a las partes ni el bien a subastar, por lo que incluso en el hipotético supuesto de que el demandado llegara a consultar su nombre o la dirección del bien de su titularidad en cualquiera de los buscadores de internet, no obtendría ninguna información de utilidad o relevante a tales efectos
[35] Cfr. García Soler, E. “La notificación de la subasta judicial al ejecutado no personado”. Diario La Ley n.º 8674, Sección Tribuna, 4 de enero de 2016, ref. D-3 (La Ley 7924/2015).
BERNABÉU PÉREZ, I.C. “La notificación al ejecutado personado de la subasta electrónica. La ruptura del principio de igualdad”. Práctica de Tribunales nº 124, enero-febrero 2017, Nº 124, 1 de ene. de 2017, Editorial Wolters Kluwer. Este autor también critica que se pueda iniciar la subasta con desconocimiento del propio ejecutado, aun cuando esté personado, por lo que considera que se debería obligar al ejecutante a que pusiera en conocimiento del mismo el pago de la tasa al BOE para que de esta manera este conozca la fecha de comienzo de la subasta.
[36] STC, Sala Primera, 126/2014, de 21 julio (rec. 3652/2012) -EDJ 2014/125543-: “La defectuosa notificación llevada a cabo por el Juzgado les ocasionó una situación de indefensión contraria al derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art.24.1 CE -EDL 1978/3879-. La anterior conclusión no resulta alterada por el hecho de que los demandantes hubieran tenido conocimiento, dos años atrás, de la existencia del procedimiento, y que hubieran decidido no personarse. Es cierto que los demandantes de amparo no intervinieron en ningún momento en el proceso. Pero, al margen de ello, no puede llegarse a la conclusión de que no hubiera que notificárseles las incidencias que les pudieran afectar y, por lo que ahora importa, la celebración de la subasta, cuya notificación a los demandantes viene expresamente impuesta en el art.691 de la Ley de enjuiciamiento civil (LEC: en este mismo sentido, STC 40/2005, de 28 de febrero -EDJ 2005/16279-, ya citada, y la STC 39/2000, de 14 de febrero -EDJ 2000/1153-, citada en la anterior, en la que se concedió el amparo a los demandados en un juicio ejecutivo en el que, habiendo permanecido durante toda su sustanciación en rebeldía, no fueron notificados personalmente, sino por edictos, de la subasta del piso que habitaban). En este caso, dada la finalidad y relevancia del trámite, esta comunicación, por exigencias del art.24.1 CE -EDL 1978/3879-, tiene que realizarse en forma que garantice su efectividad si, como es el caso, es posible hacerlo porque se conozca el domicilio del interesado, y no a través de un acto ficticio de comunicación como es la notificación edictal "(STC 104/2008, 15 septiembre -EDJ 2008/165674-, FJ 4)”.
[37] Véase comentario de esta sentencia: CALLEJO CARRIÓN, S y DE PRADA RODRIGUEZ, M. “El requerimiento de pago en el proceso de ejecución hipotecaria (A propósito de la STS de 13 de marzo de 2014)”. Actualidad civil n.º 2, febrero 2015, Nº 2, 1 de feb. de 2015, Editorial Wolters Kluwer.
[38] Sobre dicho particular, véase VV. AA. “Despacho de ejecución: ¿notificación personal o al Procurador del declarativo?”. Revista sepinNET Enjuiciamiento Civil n.º 68, noviembre 2006, págs. 28 y ss.
MONTERO AROCA, J., y FLORS MATÍES, J. Tratado del proceso de ejecución civil, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, págs. 591 y 659. En opinión de estos autores, el profesional que hubiere representado a la parte demandada en el proceso de declaración no tiene que seguir representándola en el proceso de ejecución, sin que a ello sea óbice la previsión legal de que, si en la ejecución se compareciere con el mismo procurador que en el declarativo anterior, no sea necesario acompañar poder cuando ya obrare en las actuaciones, por lo que en el momento inicial de un proceso de ejecución fundado en un título judicial no se puede considerar que el ejecutado cuente con procurador.
[39] Cfr. Bernabéu Pérez, I. C. “La personación del ejecutado en la fase de ejecución”. Práctica de Tribunales n.º 28, junio 2006, pág. 63, y Rives Seva, J. M. “Notificación del despacho de ejecución al Procurador del ejecutado”. Práctica de Tribunales n.º 36, marzo 2007, pág. 52.
[40] AAP Madrid, Sección 24.ª, de 17 de enero de 2008, Recurso 1143/2007.
[41] Cfr. MARTÍNEZ DE SANTOS, A. “¿A quién se notifica la orden general de ejecución?”. Práctica de Tribunales n.º 71, mayo 2010, pág. 58. En opinión de este autor, el precepto prevé una doble notificación simultánea al ejecutado, o, en su caso, al procurador. El propio autor reconoce que hubiera sido aconsejable que la notificación al procurador excluyera la necesidad de notificar al ejecutado.
[42] Cfr. MAGRO SERVET, V. “STC 110/2008, de 22 de septiembre de 2008”. Práctica de Tribunales n.º 56, enero 2009, págs. 46 y ss., y BERNABÉU PÉREZ, I. C. “La notificación del auto despachando ejecución y la sentencia del tribunal constitucional 110/2008”. Práctica de Tribunales n.º 57, febrero 2009, págs. 64 y ss.
[43] Cfr. CORDÓN MORENO, F. “La notificación al procurador de la demanda ejecutiva y del auto despachando ejecución”. Publicaciones Gómez-Acebo & Pombo 24 de agosto de 2020. https://www.ga-p.com/publicaciones/la-notificacion-al-procurador-de-la-demanda-ejecutiva-y-del-auto-despachando-ejecucion/
[44] Auto de la AP Barcelona, Sec. 12.ª, 435/2017, de 10 de octubre, Recurso 656/2016 -EDJ 2017/304670-: “Se desestima el motivo del recurso con expresa remisión a la argumentación completa del auto recurrido. Basta con hacer mención: a) al artículo 517 que integra dentro de los títulos judiciales a las resoluciones judiciales que homologuen transacciones judiciales y acuerdos logrados en el proceso, b) al artículo 553 LEC -EDL 2000/77463- que establece la forma de notificación del auto que autorice y despache ejecución y del decreto, junto con la demanda ejecutiva, pudiendo hacerse a través del procurador que represente al ejecutado y c) al artículo 580 que establece el carácter innecesario del requerimiento de pago en caso de ejecución de una resolución judicial que aprueba una transacción.
Nada nuevo puede contener el presente Auto frente al completo y fundado dictado en Primera Instancia: el título a ejecutar es judicial, el ejecutado estaba representado por el Procurador a quien se le dio traslado de las actuaciones sin que se haya alegado ni cesación de la representación ni impedimento para comunicar con su mandatario, y el pago no se ha producido.
Por lo demás aunque se hubiera cometido algún tipo de infracción procesal o irregularidad en la tramitación (que se insiste, es inexistente), no podría decretarse la nulidad de actuaciones por cuanto no se habría generado indefensión: la demanda ejecutiva , el auto y el decreto fueron notificados con copia al Procurador y éste habría cumplido con los deberes propios de su cargo dando traslado a su cliente y al letrado quien se ha personado y quien ha ejercitado sus posibilidades de defensa a través de la oposición (sin contar según refiere con el beneplácito del ejecutado) y del recurso donde parece que ya contactó con él tratando de añadir su estado de salud y carencia de medios como circunstancias justificativa , a su criterio, del impago.
El recurso planteado, tanto desde la perspectiva procesal como de la material, es absolutamente infundado”.
[45] SAP Baleares, Sec. 3.ª, 133/2019, de 2 de abril, Recurso 630/2018 -EDJ 2019/565039-: “Entiende la apelante que una vez que se personó en el proceso monitorio a través de Procurador, el emplazamiento para el posterior procedimiento ordinario debió efectuarse a través del profesional, no directamente con la parte. La alegación no se ajusta a las previsiones legales. El artículo 153 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se refiere a la comunicación a través del Procurador con las partes personadas. Una vez que se pone fin al proceso monitorio de cuantía superior a la propia del Juicio verbal, el artículo 818.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -EDL 2000/77463- ordena que se dé traslado de la demanda que haya interpuesto el peticionario en la forma prevista en los artículos 404 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Ello obliga a acudir a la norma del artículo 155 de la Ley procesal, debiendo entenderse que el órgano judicial actuó correctamente cuando acordó que el emplazamiento se entendiera de forma personal con la parte demandada. En este mismo sentido se pronuncia la Sentencia de esta Sala de 5 de julio de 2017”.
[46] Cfr. Cachón Cadenas, M. J. “La ejecución dineraria: disposiciones generales y embargo de bienes”. Estudios Jurídicos. Secretarios Judiciales, III, 2001, pág. 338, y en La ejecución procesal civil. Atelier, Barcelona, 2014. Este profesor entiende que el requerimiento se ha de practicar al litigante en su persona, al ser uno de los supuestos excepcionales a que se refiere el art.28.4 LEC -EDL 2000/77463-.
Casero Linares, L. Los procesos civiles, s procesos civiles (director J. Garberí Llobregat). 2.ª ed., Bosch, Barcelona, 2010, pág. 2524. El autor considera que la comunicación por medio del procurador no debe desdeñarse sin más, aunque el contenido del requerimiento y, sobre todo, el apercibimiento de que puede incurrir en desobediencia, parecen imponer la comunicación personal.
Ortells Ramos, M. “Comentario al art.589”. Proceso Civil Práctico (director V. Gimeno Sendra). La Ley, Madrid, 2010, pág. 253. Este autor, a pesar de defender que el requerimiento puede realizarse al procurador del ejecutado, reconoce que la procedencia de la comunicación personal pudiera derivarse de las sanciones que conlleva (desobediencia a la autoridad y multas coercitivas), cuya efectividad pudiera ser excluida si el ejecutado adujera el desconocimiento personal del requerimiento y la falta de culpabilidad de su conducta omisiva.
[47] En este sentido, cfr. Vegas Torres, J. “Comentario al art.589”. Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, Cívitas. Madrid. 2001, pág. 1015; Almenar Belenguer, M. “La ejecución dineraria: disposiciones generales. El requerimiento de pago. El embargo de bienes. Requisitos y efectos. El aseguramiento del embargo”. La ejecución, los procesos hipotecarios y aspectos registrales en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. Estudios de Derecho Judicial n.º 31, CGPJ, Madrid, 2000, pág. 233, y Sabater Martín, A. “Comentario al art.589”. Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil (coordinadores M. Á. Fernández-Ballesteros, J. M. Rifá Soler y J. F. Valls Gombau). Iurgium Editores Atelier, Barcelona, 2000, pág. 2847.
[48] Art.28.4 LEC -EDL 2000/77463-: “Se exceptúan de lo establecido en los apartados anteriores (en donde se hace referencia a la práctica por medio del procurador de los actos de comunicación) los traslados, emplazamientos, citaciones y requerimientos que la ley disponga que se practiquen a los litigantes en su persona”.
[49] SAP Toledo, Sec. 1.ª, 284/2017, de 15 diciembre, Recurso 104/2017 -EDJ 2017/299821-.
[50] SSTC 107/1987, de 25 junio -EDJ 1987/107-; 79/2004, 5 de mayo 2004 -EDJ 2004/25788-.
[51] SSTC 5/2001, de 15 enero -EDJ 2001/36-; 79/2004 de 5 mayo -EDJ 2004/25788-.
[52] Cfr. GUERRA PÉREZ, M. Guía práctica de los recursos ordinarios civiles: reposición, revisión y apelación. Ed. Sepín. Madrid. 2021. Pág. 250. Este autor pone de manifiesto que, si el recurso adecuado es el de apelación, pero la resolución ha manifestado que es el de reposición también se puede optar por interponer directamente la apelación y, si se inadmite, recurrir en queja o bien plantear reposición junto con apelación para asegurarse que respecto de esta no se pasa el plazo, aunque esta opción no es muy aconsejable, pues supondría renunciar a 15 de los 20 días para apelar.
[53] TC (Sala Segunda) Sentencia núm. 81/2018 de 16 julio -EDJ 2018/531249-.
[54] SSTC 76/2009, de 23 de marzo, FJ 2 -EDJ 2009/24845-; 148/2003, de 14 de julio, FJ 2 -EDJ 2003/50523-; 20/2004, de 23 de febrero, FJ 3 -EDJ 2004/5425-; 131/2004, de 19 de julio -EDJ 2004/92360-, FJ 3; 85/2005, de 18 de abril, FJ 2 -EDJ 2005/61646-; 127/2005, de 23 de mayo -EDJ 2005/71089-, FJ 2; 246/2005, de 10 de octubre, FJ 2 -EDJ 2005/171578-, y 47/2006, de 13 de febrero, FJ 2 -EDJ 2006/11862-.
En contra, y considerando que, aunque se ha admitido y tramitado el incidente de nulidad de actuaciones por el órgano judicial, este era improcedente, a consecuencia de lo cual se entiende que el recurso de amparo resulta extemporáneo: TC (Sala Primera) Sentencia núm. 200/2012, de 12 noviembre. De todos modos, en este caso, pese a dirigirse formalmente la demanda de amparo contra la sentencia y el auto recaídos en el proceso contencioso-administrativo, el recurso se entiende formulado por el cauce del art.43 LOTC -EDL 1979/3888-, y no por el previsto en el art.44 LOTC -EDL 1979/3888-, ya que las infracciones constitucionales que se denuncian se imputan directamente a las resoluciones recaídas en el procedimiento administrativo y no a la propia sentencia. El incidente excepcional de nulidad de actuaciones se considera manifiestamente improcedente, dado que no se trata de una supuesta lesión de un derecho fundamental que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso, como exige el art.241.1 LOPJ -EDL 1985/8754-.
[55] STC, Pleno, 39/2016, de 3 marzo 2016 (Recurso de amparo 7222-2013) -EDJ 2016/20055-.
[56] STC, Pleno, 145/2015, de 25 junio 2015 (Recurso de amparo 412-2012) -EDJ 2015/112994-.
[57] SSTC 20/2004, de 23 de febrero -EDJ 2004/5425- (BOE núm. 74, de 26 de marzo de 2004, ECLI:ES:TC:2004:20); 241/2006, de 20 de julio -EDJ 2006/112575- (BOE núm. 197, de 18 de agosto de 2006, ECLI:ES:TC:20 06:241).
[58] Cfr. DÍAZ MARTÍNEZ, M. “Análisis de los supuestos en los que procede la nulidad de pleno derecho de los actos procesales”. Actualidad Civil Jurisprudencia n.º 6/2008 (2.ª quincena marzo), Nº 6, 16 de mar. de 2008, Editorial Wolters Kluwer.
[59] Art.227.1 LEC -EDL 2000/77463-: “La nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos establecidos en la ley contra la resolución de que se trate”.
[60] La STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, de 22 de junio de 2022, Nº de Recurso: 5557/2021, Nº de Resolución: 493/2022 -EDJ 2022/613997-, menciona los requisitos legales para que el requerimiento fehaciente al arrendatario, realizado con al menos treinta días de antelación a la demanda, le impida la facultad de enervar Remitiéndose a su vez a las sentencias 194/2021, de 12 abril y 508/2015, de 22 septiembre, indica: “…nos hemos pronunciado sobre la interpretación del art.22.4 LEC -EDL 2000/77463- y sobre los requisitos del requerimiento de pago a los efectos de impedir la enervación de la acción en el procedimiento de desahucio, con reproducción de la doctrina de la sentencia 302/2014, de 28 mayo, en los términos siguientes: "1. La comunicación ha de contener un requerimiento de pago de renta o cantidad asimilada. 2. Ha de ser fehaciente, es decir, por medio que permita acreditar que llegó a conocimiento del arrendatario, con la claridad suficiente. 3. Ha de referirse a rentas impagadas. 4. Debe transcurrir el plazo legalmente previsto (…). 5. Que el arrendatario no haya puesto a disposición del arrendador la cantidad reclamada.
Sin embargo, en dicho precepto no se exige que se comunique al arrendatario. 1. Que el contrato va a ser resuelto. 2. Que no procederá enervación de la acción de desahucio si no se paga en el plazo preceptivo. El legislador no obliga al arrendador a que se constituya en asesor del arrendatario, sino tan solo a que le requiera de pago".
En esta misma sentencia se considera que: “practicado el requerimiento fehaciente del art.22 LEC -EDL 2000/77463-, su no recepción, por causa imputable al arrendatario, no impide que desencadene su eficacia, y sin que exija una reiteración de su práctica para desencadenar eficacia jurídica, cuando la sentencia recurrida da por acreditado que quedó a su disposición mediante el correspondiente aviso. Cuestión distinta es que se demostrase que el arrendatario no pudo acceder a su contenido, lo que no es el caso”.
[61] SAP Cádiz, Algeciras, Sec. 7.ª, 215/2012, de 6 junio, Recurso 447/2011 -EDJ 2012/233556-: “En el presente supuesto puede comprobarse que además de la citación para la vista se le notifica expresamente a la demandada una copia del Decreto de admisión de la demanda, en el que expresamente se hace constar que no cabe la enervación del desahucio. Efectivamente este anuncio era erróneo, pero la parte podía haberlo recurrido en plazo o haber denunciado esta circunstancia en la vista, a la que, sin embargo, no acude.
Cabe citar la STC 22-4-1997, la cual aclara que para que pueda apreciarse una posible indefensión contraria al artículo 24.1 CE -EDL 1978/3879-, no basta con que se haya producido la transgresión de una norma procesal, sino que es necesaria la concurrencia de otros requisitos, a saber, que la indefensión sea material y no meramente formal, lo que implica que ese defecto formal haya supuesto un perjuicio real y efectivo para el demandado en sus posibilidades de defensa y que la indefensión padecida no sea imputable a la propia voluntad o a la falta de diligencia del demandado; en análogos términos, STS 5-12-1996, que concreta que, para estimar que se ha producido efectiva indefensión, se requiere que se haya pedido la subsanación de la falta en la instancia en que se hubiere cometido y se reproduzca, en su caso, en la segunda. ..."
[62] AAAP Barcelona, Sec. 4.ª, 304/2020, de 17 diciembre, Recurso 691/2020; Sevilla, Sec. 6.ª, 195/2017, de 26 julio, Recurso 5763/2017; Sevilla, Sec. 6ª, 175/2017, de 19 julio, Recurso 4192/2017.
[63] Resoluciones de la DGRN de 1 de octubre de 2005 y de la DGSJFP de 14 de diciembre de 2021. En el mismo sentido se pronunció la Comisión de Criterios de Calificación en un informe de 4 de enero de 2017.
[64] También es causa de nulidad de actuaciones la no citación de los demandados a la vista: SAP Madrid, Sec. 14.ª, 24/2018, de 2 de febrero, Recurso 579/2017 -EDJ 2018/30539-: “Como consecuencia de todo ello, los demandados fueron citados mediante cédula recibida el día 11 de Noviembre de 2016, convocándoles para un juicio señalado a 9 de Noviembre de 2016. Nunca fueron citados para la vista señalada para el día 14 de diciembre de 2016, ni se les entregó copia de la diligencia de ordenación de 10 de Noviembre de 2016. Sobre las premisas anteriores se aprecia una grave infracción de las normas procesales determinante de indefensión para los demandados, de conformidad con los art.238 LOPJ -EDL 1985/8754- y 225 LEC -EDL 2000/77463-, lo que obliga a declarar la nulidad de lo actuado a partir del señalamiento y convocatoria de las partes a la celebración de la vista de juicio verbal. ..."
[65] SAP Almería, Sec. 1.ª, 103/2005, de 5 de mayo, Recurso 40/2005 -EDJ 2005/153180- (SP/SENT/75946): "... Conforme a criterio reiteradamente sostenido por esta Sala, las alegaciones sobre posible nulidad de actuaciones por infracciones de procedimiento causantes de indefensión, amparadas en los art.238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial -EDL 1985/8754- y 225.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -EDL 2000/77463-, deben ser planteadas tan pronto como sea posible, no siendo compatible con la buena fe y la lealtad procesal la conducta consistente en aquietarse a la actuación judicial para después invocar la nulidad en cuestión de modo tan novedoso como extemporáneo. En el presente caso, es cierto que entre la citación a la vista del juicio por un lado y el juicio mismo por otro no llegó a transcurrir el mentado plazo de 10 días, pero también lo es que, de entrada, la parte no formuló objeción alguna al inicio de la vista, limitándose a ratificar su escrito de contestación a la demanda según queda documentado en el soporte informático de grabación que ha sido visionado por el Tribunal, pero es que tampoco se pidió nulidad alguna ni en la fase oral de proposición y práctica de prueba, ni siquiera en el trámite de alegaciones finales que fue concedido por el Juzgado, en cuyo transcurso, por fin y ex novo, el demandado hizo las observaciones que estimó pertinentes sobre el citado art.440 de la Ley procesal, pero ello a los efectos no de que se declarara la nulidad, sino de que no se aplicase la ficta confessio permitida por la antes citada regla 3ª del art.770 de la misma Ley. Por todo ello, no cabe admitir ahora el estreno de una pretensión anulatoria que debió haber sido traída a colación en la anterior instancia y, más concretamente, debió haber sido alegada al iniciarse la vista para obtener a tiempo la suspensión si realmente se hubiera estimado precisa. ..."
SAP Barcelona, Sec. 4.ª, 598/2004, de 27 de octubre, Recurso 301/2004 -EDJ 2004/220281- (SP/SENT/64708) "... En el caso de autos, con independencia de que la citación para juicio no se hiciera con la antelación debida, lo cierto es que el demandado compareció al día siguiente, 29 de enero de 2.003, y solicitó la suspensión del juicio por motivos laborales; y al serle denegada dicha solicitud, volvió a interesar la suspensión de la vista el día 31 de enero de 2.003, al objeto de iniciar los trámites de solicitud del reconocimiento del derecho a la justicia gratuita; Por tanto, el demandado se dio por notificado, y pudo comparecer el día 6 de febrero de 2003 al acto de la vista, y además contaba con Letrado que le asistiera el cual compareció como mandatario verbal a dicho acto ...".
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