SUMARIO:
I. Régimen local normativo
II. Conexión con la normativa disciplinaria
III. La incompatibilidad funcional
IV. Actividades (compatibles) derivadas de la «administración del patrimonio personal o familiar»» y la actividad (incompatible) de realización de «actividades profesionales, laborales, mercantiles o industriales fuera de las administraciones públicas» (requiriéndose en estos casos «el previo reconocimiento de compatibilidad»)
V. Recapitulación
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I. Régimen local normativo
La regulación de las incompatibilidades (contenida en la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al servicio de las Administraciones Públicas -LIPAP-; EDL 1984/9673) parte, como principio fundamental, de la dedicación del personal al servicio de las Administraciones Públicas a un solo puesto de trabajo, sin más excepciones que las que demande el propio servicio público, respetando el ejercicio de las actividades privadas que no puedan impedir o menoscabar el estricto cumplimiento de sus deberes o comprometer su imparcialidad o independencia. Como reza la exposición de motivos de la LIPAP:
“La operatividad de un Régimen General de Incompatibilidades exige, como lo hace la Ley, un planteamiento uniforme entre las distintas Administraciones Públicas que garantice además a los interesados un tratamiento común entre ellas.”
La LIPAP se refiere al ámbito local en el art. 2 diciendo que esta Ley será de aplicación al personal al servicio de las Corporaciones Locales y de los Organismos de ellas dependientes. Y en el art. 5 se afirma que:
“Por excepción, el personal incluido en el ámbito de aplicación de esta Ley podrá compatibilizar sus actividades con el desempeño de los cargos electivos siguientes: b) Miembros de las Corporaciones locales, salvo que desempeñen en las mismas cargos retribuidos en régimen de dedicación exclusiva.”
Añade la LIPAP seguidamente:
“En los supuestos comprendidos en este artículo sólo podrá percibirse la retribución correspondiente a una de las dos actividades, sin perjuicio de las dietas, indemnizaciones o asistencias que correspondan por la otra. No obstante, en los supuestos de miembros de las Corporaciones locales en la situación de dedicación parcial a que hace referencia el artículo 75.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, se podrán percibir retribuciones por tal dedicación, siempre que la desempeñen fuera de su jornada de trabajo en la Administración, y sin superar en ningún caso los límites que con carácter general se establezcan, en su caso. La Administración en la que preste sus servicios un miembro de una Corporación local en régimen de dedicación parcial y esta última deberán comunicarse recíprocamente su jornada en cada una de ellas y las retribuciones que perciban, así como cualquier modificación que se produzca en ellas”.
La Ley distingue las actividades públicas y las actividades privadas. En relación con las primeras, según el art. 3 de la ley citada:
“El personal comprendido en el ámbito de aplicación de esta Ley solo podrá desempeñar un segundo puesto de trabajo o actividad en el sector público en los supuestos previstos en la misma para las funciones docente y sanitaria, en los casos a que se refieren los arts. 5 y 6 y en los que, por razón de interés público, se determinen por el Consejo de Ministros, mediante Real Decreto, u órgano de Gobierno de la Comunidad Autónoma, en el ámbito de sus respectivas competencias; en este último supuesto la actividad solo podrá prestarse en régimen laboral, a tiempo parcial y con duración determinada, en las condiciones establecidas por la Legislación Laboral.”
Para el ejercicio de la segunda actividad será indispensable la previa y expresa autorización de compatibilidad, que no supondrá modificación de jornada de trabajo y horario de los dos puestos y que se condiciona a su estricto cumplimiento en ambos. En todo caso la autorización de compatibilidad se efectuará en razón del interés público.
La LIPAP establece primeramente en su art. 11 la incompatibilidad funcional, es decir, respecto de los casos «por sí o mediante sustitución» de “actividades privadas, incluidas las de carácter profesional, sean por cuenta propia o bajo la dependencia o al servicio de entidades o particulares, que se relacionen directamente con las que desarrolle el departamento, organismo o entidad donde estuviera destinado, exceptuándose de dicha prohibición «las actividades particulares que, en ejercicio de un derecho legalmente reconocido, realicen para sí los directamente interesados…”. Todo ello pensando en las «actividades privadas» que, dentro de las incompatibilidades, es el tema más relevante.
En el art. 12 de la misma ley se prevén actividades concretamente prohibidas:
“1. En todo caso, el personal comprendido en el ámbito de aplicación de esta Ley no podrá ejercer las actividades siguientes: A) El desempeño de actividades privadas, incluidas las de carácter profesional, sea por cuenta propia o bajo la dependencia o al servicio de entidades o particulares, en los asuntos en que esté interviniendo, haya intervenido en los dos últimos años o tenga que intervenir por razón del puesto público. Se incluyen en especial en esta incompatibilidad las actividades profesionales prestadas a personas a quienes se esté obligado a atender en el desempeño del puesto público. B) La pertenencia a Consejos de Administración u órganos rectores de empresas o entidades privadas, siempre que la actividad de las mismas esté directamente relacionada con las que gestione el departamento, organismo o entidad en que preste sus servicios el personal afectado. C) El desempeño, por sí o persona interpuesta, de cargos de todo orden en empresas o sociedades concesionarias, contratistas de obras, servicios o suministros, arrendatarias o administradoras de monopolios, o con participación o aval del sector público, cualquiera que sea la configuración jurídica de aquellas. D) La participación superior al 10% en el capital de las empresas o sociedades a que se refiere el párrafo anterior.”
En segundo lugar, las demás actividades privadas (profesionales, laborales, mercantiles o industriales) requieren compatibilidad, siguiendo el art. 14 LIPAP:
“El ejercicio de actividades profesionales, laborales, mercantiles o industriales fuera de las Administraciones Públicas requerirá el previo reconocimiento de compatibilidad. La resolución motivada reconociendo la compatibilidad o declarando la incompatibilidad, que se dictará en el plazo de dos meses, corresponde al Ministerio de la Presidencia, a propuesta del Subsecretario del departamento correspondiente; al órgano competente de la Comunidad Autónoma o al pleno de la corporación local, previo informe, en su caso, de los directores de los organismos, entes y empresas públicas. Los reconocimientos de compatibilidad no podrán modificar la jornada de trabajo y horario del interesado y quedarán automáticamente sin efecto en caso de cambio de puesto en el sector público. Quienes se hallen autorizados para el desempeño de un segundo puesto o actividad públicos deberán instar el reconocimiento de compatibilidad con ambos.”
En tercer lugar, estarían las actividades exceptuadas del régimen de incompatibilidades, destacando el caso de las “derivadas de la administración del patrimonio personal o familiar, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 12 de la presente Ley”.
II. Conexión con la normativa disciplinaria
Enlazando lo material que acabamos de ver con lo disciplinario, el art. 20 LIPAP prevé que “el incumplimiento de lo dispuesto en los artículos anteriores será sancionado conforme al régimen disciplinario de aplicación, sin perjuicio de la ejecutividad de la incompatibilidad en que se haya incurrido”.
En este sentido, el Real Decreto 33/1986, de 10 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado (EDL 1986/8995), establece como infracción muy grave (art. 6) “el incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades”. Y como infracción grave (art. 7) “el incumplimiento de los plazos u otras disposiciones de procedimiento en materia de incompatibilidades, cuando no suponga mantenimiento de una situación de incompatibilidad”.
Por su parte, el RDLeg 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público -TREBEP- (EDL 2015/187164) “mantiene en vigor el sistema de incompatibilidades actual”. El art. 95.2.n) TREBEP mantiene como falta muy grave “el incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades cuando ello dé lugar a una situación de incompatibilidad”.
III. La incompatibilidad funcional
La «gravedad», que origina la separación de servicio en el marco de la infracción muy grave, se relaciona con los supuestos en los que la actividad privada continuada del funcionario sin compatibilidad esté relacionada directamente con las funciones que se desarrollen en el Departamento, Organismo o Entidad donde estuviera destinado el funcionario en servicio activo.
La separación persigue el fin de asegurar y proteger el buen funcionamiento de la Administración (STS de 29 de octubre de 2001; EDJ 2001/48437).
Nos explica la STSJ País Vasco de 7 de febrero de 2003 (EDJ 2003/34139) que, ”a los efectos de dicho precepto, basta para que exista incompatibilidad funcional cuando la actividad privada esté relacionada directamente con las funciones que se desarrollen en el Departamento, Organismo o Entidad donde estuviera destinado el funcionario en servicio activo, sin necesidad de que tal incompatibilidad haya de exigirse entre la actividad privada y el concreto puesto de trabajo que el funcionario desempeñe en aquellos. (...) El apelante, aparejador municipal, interviene en el Mercado inmobiliario a través de una sociedad de su propiedad que compra un solar e inicia, con participación directa en las reuniones con la Sociedad Municipal Urbanística, las pertinentes gestiones para la obtención de una licencia urbanística, que habrá de examinar el Departamento Municipal en el que se encuadra su campo de acción como funcionario público, para la construcción de un edificio de viviendas. Tales premisas, evidencian una zona de convergencia material entre los contenidos funcionales del puesto de trabajo desarrollado por el Sr. Baltasar y los fines u objeto social de su empresa, circunstancias esta que sin mayor esfuerzo acreditan con suficiencia la culpabilidad del recurrente, sin que quepa admitirse como argumento de cierre, la situación de estudio y cambio en el que dice se encontraba la Administración municipal, en el campo de aplicación de la Ley de incompatibilidades, porque la misma se encontraba vigente y de plena vigencia, desde hacía más de diez años al momento en el que se produjeron los hechos juzgados. Procede la desestimación de este motivo primero”.
Evidentemente, en estos casos, “por su relación con las funciones que en el desempeño del empleo público el mismo lleva a cabo” no es posible la declaración de compatibilidad (STSJ Cantabria de 7 de mayo de 2002, EDJ 2002/40938: en un caso de un Jefe de Servicio de urbanismo en Administración Regional, participando en sociedades mercantiles urbanísticas) (1).
IV. Actividades (compatibles) derivadas de la «administración del patrimonio personal o familiar»» y la actividad (incompatible) de realización de «actividades profesionales, laborales, mercantiles o industriales fuera de las administraciones públicas» (requiriéndose en estos casos «el previo reconocimiento de compatibilidad»)
Tal compatibilidad resulta en virtud del art. 19 LIPAP, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 12 LIPAP (además de la compatibilidad de las labores docentes o de índole similar relatadas en ese mismo precepto que no precisan declaración de compatibilidad). En la práctica, no obstante, se plantean complejos problemas jurídicos porque no es siempre fácil la frontera entre «administración del patrimonio personal o familiar» (actividad permitida) y realización de «actividades profesionales, laborales, mercantiles o industriales fuera de las Administraciones Públicas sin compatibilidad» (actuación que se considera infracción muy grave, en especial en caso de incompatibilidad funcional).
En la SAN de 15 de julio de 2005 (EDJ 2005/173335) un funcionario de prisiones desarrolla con su esposa una actividad inmobiliaria, que no se considera, por su carácter, administración de patrimonio familiar sino actividad mercantil. Esta sentencia delimita ambas situaciones, la primera referida a la conservación del patrimonio, la segunda a la creación del mismo:
“Se trata por tanto de determinar si la actividad desarrollada por E. referida al edificio sito en A. (...), está o no incluida dentro del concepto de “administración” del patrimonio familiar del funcionario sancionado. Ese concepto jurídico indeterminado ha sido delimitado por la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Militar), de 10 de enero de 2002 que señala que hay que distinguir entre «las actividades de mantenimiento y conservación de bienes y recursos ya integrados en el patrimonio del titular, encuadrables propiamente en la administración o gestión de lo que ya es propio, las que no se identifican con los actos tendentes a la creación o fomento de bienes o recursos que se obtienen poniendo a contribución una conducta calificable más bien de actividad laboral, mercantil o industrial, cuyo ejercicio regular precisa de la previa obtención de la correspondiente autorización administrativa.”
Sin embargo, se consideró administración de patrimonio personal o familiar el caso de la SAN de 28 de julio de 2005 (EDJ 2005/167951), relativo a un funcionario de prisiones que fue sancionado con 3 años de suspensión por realizar tres concretas operaciones inmobiliarias (que constara probado) con su esposa y su suegra, figurando aquel como administrador solidario de la sociedad actuante. Pese a ser administrador y pese a que la sentencia de instancia consideró que esta actividad excede de ser administración personal, la Audiencia nacional considera que estamos ante «tres operaciones puntuales de compraventa en el entorno familiar al objeto de unificar la titularidad de fincas pertenecientes a familiares de los socios»: “El hecho de que esas tres operaciones se hayan realizado por una sociedad de la que son socios el funcionario, su esposa y suegra no puede ser más gravoso que si las mismas se hubieran realizado por un particular para la administración de su patrimonio personal o el de sus ascendientes directos ya que si no fuera así serían múltiples los funcionarios que podrán ser sancionados por realizar operaciones puntuales similares de compra venta con su patrimonio personal o cuando actuaran en representación de sus ascendientes, teniendo en cuenta que no se trata de una actividad continuada”.
En general se impone sanción por infracción muy grave por el hecho de realizar «actividad» privada mercantil. En principio, parece ser suficiente, para vulnerar las reglas sobre incompatibilidades, con desarrollar de facto la actividad mercantil, sin necesidad para ello de que el funcionario ostente un cargo societario, según confirma la SAN de 4 de abril de 2002 (EDJ 2002/16885), por referencia a un supuesto de un policía que realizaba la venta de productos de perfumería a través del negocio de su esposa (2).
Asimismo, la STSJ Baleares de 8 de noviembre de 2002 (EDJ 2002/101151) confirma la sanción a un funcionario ingeniero municipal por mantener relaciones profesionales derivadas de arrendamiento de servicios en otro Ayuntamiento.
Lo determinante parece ser la identificación de una actuación privada mercantil sin compatibilidad (si se desarrolla una actividad mercantil el supuesto deja de encuadrarse dentro de la administración del patrimonio personal o familiar). Unos posibles criterios aproximados serían:
- Quien no ostente un cargo de presidente, vicepresidente, administrador, consejero delegado, o no sea socio, puede incurrir en responsabilidad si realiza «actividad mercantil» relevante. Cuando existe tal «actividad» el caso no es administración de patrimonio sino que termina equiparándose a una actividad mercantil general, sancionable pues.
- Quien ostente un cargo tal (de presidente, vicepresidente, administrador, consejero delegado), incurriría siempre en responsabilidad, tanto si es una sociedad de administración de patrimonio personal o familiar, como, con mayor motivo, si no lo es. Parecería, no obstante, lógico no equiparar ambas situaciones de algún modo, desde luego en la propia graduación de la sanción. No parece muy razonable este criterio, pero hasta la fecha los órganos jurisdiccionales no lo han inaplicado, aunque hay alguna sentencia que destaca la complejidad.
- Quien ostente la condición general de «socio» (socio no gestor) o de consejero, no incurrirá en responsabilidad, si no tiene actividad mercantil –relevante–, tanto si es sociedad de administración de patrimonio personal o familiar como si no lo es. No basta para sancionar si la actividad se limita a la «colaboración», tendrá que ser «actividad» relevante. Entre otros motivos en el propio Derecho penal rige el principio de «insignificancia» eximente de responsabilidad, y que es aplicable al Derecho sancionador. Nuevamente se impondría lege ferenda una mayor flexibilidad interpretativa en el caso de las sociedades de administración de patrimonio personal o familiar. Por otro lado, la actividad para ser infracción ha de trascender el hecho de la «administración» del patrimonio.
Pese a lo anterior, se corrobora que lo común es, no obstante, en este contexto de los procedimientos disciplinarios tramitados para depurar responsabilidades por incumplimiento de reglas de incompatibilidad por el ejercicio de actividades privadas, que la condición de socio venga aparejada al desarrollo de una actividad mercantil, tal como ejemplifica la SAN de 31 de mayo de 2006 (EDJ 2006/78285): en este caso el funcionario ostentaba el cargo de administrador solidario y socio con el 50% de la sociedad dedicada a hostelería. El quid fue, asimismo, la identificación de que se desarrollaba actividad mercantil, frente al hecho de la «administración de patrimonio personal», que invocaba el funcionario.
Lo ordinario en estos casos es, en efecto, que se ostente un cargo en la sociedad y que se realice una actividad (SAN de 3 de febrero de 2010, EDJ 2010/10653, confirmando la sanción de 3 años de suspensión de funciones a un Jefe de Centro penitenciario por ser socio fundador, apoderado y desarrollar actividad en una sociedad «Librería Universidad SL»).
En la SAN de 8 de octubre de 2008 (EDJ 2002/101151), el funcionario de instituciones penitenciarias fue sancionado por realizar actuación privada sin autorización de compatibilidad, siendo socio fundador de una sociedad dedicada a reprografía junto con su esposa (con quien ostentaba régimen de gananciales), además de apoderado de la misma. En este caso, no obstante, se ordenó retrotraer el expediente a fin de aplicar el EBEP que, al no imponer un mínimo de 3 años para la sanción, puede considerarse en principio más favorable para el particular.
Diríamos que el quid de estas sentencias está en la identificación de si el funcionario realiza una «actividad» mercantil (la pertenencia como socio sería insuficiente, pese a que pueda venir aparejada esta condición con la posible «actividad», siempre que no tenga declarada la compatibilidad, lógicamente).
Como apunta la sentencia de la AN de 4 de mayo de 2005 (EDJ 2005/200577), se justifica la sanción de tres años de suspensión de funciones por comisión de falta muy grave, por no ser «simplemente socio». El hecho de que el funcionario no ostentara los cargos de presidente, vicepresidente o secretario no significa que por ello la actividad tenga que ser compatible, ya que se corrobora que firma documentos, documentos de impuestos, etc., ostentando, por otro lado, «cargo gerencial» (en este caso, en una sociedad cuyo objeto social coincide con las atribuciones del ente público en el que el expedientado prestaba servicio, es decir, la venta de cereales, siendo de aplicación el art. 11.1 LIPAP). No se considera, pues, el supuesto, como administración de patrimonio personal o familiar.
Lo determinante es que se realice actividad privada, sin compatibilidad. Lo confirma también la STSJ Galicia de 12 de abril de 2006 (EDJ 2006/482711):
“Sin remontarnos al período en que disponía de autorización de compatibilidad y sin perjuicio de la valoración que le sugiere, particular sobre el que se reparará más adelante, el apelado reconoce que desde el año 1994 en que constituye, junto con otros socios, la mercantil FJM Abogados, SL, viene compaginando con el desarrollo de su puesto de trabajo en el Servicio de Relaciones Laborales de la Delegación Provincial en La Coruña de la Consellería de Asuntos Sociales, la realización de una actividad jurídica en una entidad de servicios jurídicos en la que participa al 70 por ciento, consistente en la confección de escritos, dictámenes y asesoramiento jurídico general, por la que declara rendimientos de trabajo en la declaración del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, todo lo cual se advera en certificación, aportada por él mismo al expediente y emitida por el socio Sr. José Pablo, según la cual efectúa, en dicha entidad, la función de asesoramiento y evacuación de consultas a los clientes que solicitan sus servicios en jornada de tarde, confecciona contratos y escritos sin acudir a los tribunales, salvo algún caso excepcional o de fuerza mayor. Sin duda, esto supone una práctica sancionable continuada a la que se aplicaría la doctrina que fija como dies a quo del cómputo del plazo de prescripción la realización de la última actuación, lo que descarta la operatividad del instituto que reclama.”
En la STSJ Canarias de 28 de febrero de 2005 (EDJ 2005/287216) se sanciona a un profesor de educación secundaria, especialidad matemática, por desarrollar «actividad mercantil». En concreto, ostentaba la condición de socio (con un 15% de su capital) en una sociedad cuyo objeto social era «conservas de pescado, construcción y reparación de embarcaciones de pesca, efectos navales, adquisición y construcción de instalaciones de frío industrial aplicable a la pesca, entre otros». El particular alegaba que la condición de socio y secretario de la empresa no era incompatible. Asimismo, invocaba el citado art. 19.a) LIPAP en cuya virtud se puede administrar el patrimonio personal o familiar sin incurrir en incompatibilidad alguna. La sentencia confirma la sanción mínima de 3 años, por ser infracción muy grave (3).
Conviene profundizar en el criterio ya expuesto según el cual, incluso tratándose de «administración del patrimonio personal o familiar», el funcionario no puede ostentar los cargos societarios de presidente, administrador y consejero delegado. Se afirma en la práctica jurisprudencial una restricción (de forma discutible, ya que la LIPAP no la prevé) relativa a la presunción como infracción grave por incompatibilidad (en casos de administración del patrimonio personal o familiar) por el hecho de ostentar un cargo de presidente, administrador o consejero delegado (Inspección General de Servicios 13/1.87; Nota sobre régimen de incompatibilidades del personal al servicio del AEAT SAI de enero de 2008).
Como justificación de esta incompatibilidad en estos casos de sociedades de administración del patrimonio personal o familiar se invocaría el hecho de que, ostentando tales cargos, se «excedería de la simple protección del patrimonio personal o familiar». Por poner un ejemplo, en una sociedad familiar todos los hijos de un empresario pueden participar ostentando un cargo de administrador, salvo quien sea funcionario. Pero, como veremos, a la condición de socio se oponen reservas, ya que ha de tratarse de socio no gestor (o consejero) en este tipo de sociedades de administración del patrimonio familiar. Se penalizaría, no la condición de socio, a diferencia de la de administrador o presidente o consejero delegado, sino la de socio que tenga actividad mercantil que trascienda de la gestión patrimonial. Obviamente, con mayor motivo, esta restricción (relativa al socio que realiza actuaciones mercantiles) rige en casos en que la sociedad no tenga por objeto la administración del patrimonio familiar.
En definitiva, vienen a equipararse ambas situaciones; con tal de ostentarse tales cargos o de realizarse tales actuaciones, el funcionario cometerá infracción.
En esta línea puede citarse la sentencia de la AN de 25 de junio de 2003 (EDJ 2003/251470): por el hecho de desarrollarse el cargo de administrador se presume que se realiza (de forma sancionable) una actividad mercantil (en el caso de esta sentencia, la venta de ropa a través de una sociedad) (4).
En cambio, la LIPAP sólo se refiere en tal contexto de incompatibilidades, a la pertenencia a puestos societarios mencionados cuando se trata de casos de «incompetencia funcional» (en el marco del art. 12, pero no del art. 19). La STSJ Castilla y León de 11 de marzo de 2002 (EDJ 2002/14075) es un ejemplo de aplicación de este régimen:
“El resto de los argumentos también han de rechazarse sin paliativos; en efecto, conforme a lo establecido en el artículo 12.1.b) de la Ley 53/1984, “en todo caso, el personal comprendido en el ámbito de aplicación de esta ley no podrá ejercer las actividades siguientes: b) la pertenencia a Consejos de Administración u órganos rectores de Empresas o Entidades privadas, siempre que la actividad de las mismas esté directamente relacionada con las que gestione el Departamento, Organismo o Entidad en que preste sus servicios el personal afectado”. Y habiéndose acreditado que el actor, funcionario de la Universidad de Valladolid en régimen de dedicación a tiempo completo y Director de los Cursos de extranjeros desde 1990 hasta mayo de 1997 –así lo establece la sentencia y no se rebate–, así como que fue socio mayoritario y administrador de la sociedad U., SL, desde la constitución de la misma, el 3 de julio de 1997, hasta el 15 de noviembre de 1997, y siendo el objeto de la sociedad las actividades de enseñanza y venta de cursos en general, servicios de selección de personal docente, asesoramiento y tramitación de homologaciones y convalidaciones de estudios, así como las actividades propias de la residencia de estudiantes, y arrendamiento y subarrendamiento de locales y aulas, es fácil concluir, sin dificultad deductiva alguna, que la actividad de la sociedad estaba directamente relacionada con la que el recurrente desempeñaba en la Universidad, existiendo, cuando menos, una clara posibilidad de conflicto, y tal posibilidad de conflicto basta para aplicar la normativa de incompatibilidades, garantizarse con ello las exigencias de imparcialidad y objetividad, sin que sea preciso demostrar concretos actos reveladores del conflicto, pues con el precepto aplicado –el artículo 12.1.b)– basta la mera pertenencia a consejos de Administración y órganos rectores de la Sociedad. Y los argumentos de que hubiera sido preciso acreditar tanto la concreta actividad funcionarial así como que la condición de Director de cursos de extranjeros está ligada a la condición de funcionario son del todo peregrinos, ya que, como bien dice la parte apelada, tratándose el cargo de Director de cursos de extranjeros de un cargo académico que es nombrado por el Rector, es claro tanto que su desempeño se desenvuelve dentro del ámbito de la Universidad de Valladolid, a cuyo personal le ha de ser de aplicación la normativa de incompatibilidades, como su vinculación –se deduce de su propia denominación– con el objeto de la Sociedad.”
En todo caso, no revisten gravedad actividades privadas de apoyo o colaboración, en especial si el entorno económico es familiar y no se incurre en incompatibilidad funcional. Pese al subjetivismo judicial, tan preocupante en una materia como la que nos ocupa, ciertas sentencias consideran la mayor o menor entidad de la actividad privada, en el marco de casos de «colaboración», no tanto «actividad».
La STSJ País Vasco de 11 de febrero de 2008 (EDJ 2008/64173) anula una sanción de suspensión de funciones de 4 años a un funcionario del cuerpo de policía por realización de «actividades privadas» principalmente porque son labores de colaboración y no especial entidad, pero aportando igualmente otros razonamientos de interés en el contexto general de la valoración que merecen los presupuestos comentados anteriormente sobre la incompatibilidad:
“En principio, “no existe una separación tan drástica que pueda plasmarse en criterios tales como la mera conservación o mantenimiento financiero de un activo patrimonial, frente a actividades que generan valor añadido y lucro adicional, como las comerciales o industriales, siempre que no estén a su vez comprendidas en los casos límites del artículo 12.1.
Se alude a la dificultad de comprender el siguiente criterio, que hemos comentado supra: «la propia Administración del Estado, a través de Inspección General de Servicios (13/1.87), definió supuestos a incluir en el art. 19.a), tales como ser consejero de sociedades anónimas y limitadas en base al número de acciones titularizadas (pero no Presidente, Vicepresidente Consejero Delegado, etc.), ser socio no gestor en otro tipo de sociedades, ejercer, «a título individual la actividad industrial o comercial», o ejercer cualquier otra forma de administración no mercantil, “con lo que la problematicidad para el intérprete de casos como el presente puede acentuarse hasta niveles difícilmente resolubles.
Las actividades mercantiles gestoras están plenamente descartadas, pero no es tan seguro que la ley haya querido excluir del ámbito del artículo 19, y someter al régimen de incompatibilidades, las tareas de colaboración en un pequeña empresa, negocio o explotación familiar efectuando, en tiempo libre, operaciones propias de trabajador manual. (Un ejemplo, cada vez más en retroceso pero no impensable, sería el de las tareas del caserío o explotación agropecuaria familiar).
El expediente no ha reflejado expresamente actividad mercantil del funcionario sancionado ni el empleo de apoderamientos, cargos gestores, u otro tipo de indicativo de actividades que otorguen sustantividad a su actuación.
Finalmente, la ratio principal de la normativa es sancionar casos en que haya «colisión con las actividades» de la Administración, y esto no se da.”
De forma similar, la STSJ País Vasco de 15 de febrero de 2007 (EDJ 2007/31229) revoca la sentencia de instancia y considera no sancionable con 2 años de suspensión de funciones la actividad de un funcionario policial que desarrollaba una «actividad industrial» en su tiempo libre y no habitual consistente en la conducción de camiones para transportar maquinaria en apoyo a la sociedad mercantil de su esposa. Esta sentencia de forma interesante afirma que en estos casos lo que debe examinarse es si la «actividad del recurrente iba encaminada a la obtención de rendimientos económicos mediante el ejercicio de una empresa familiar dedicada a la construcción, y sobre si esa caracterización sería ajena o no a la dispensa que el artículo 19 de la Ley establece para las actividades derivadas de la Administración del patrimonio familiar, que es algo que merece un examen detenido». También se apoya en que la propia Administración del Estado, a través de la Inspección General de Servicios (13/1.87), ha considerado compatible el desarrollo de la posición de consejero o de socio no gestor en sociedades y la dificultad que este criterio encierra. Implícitamente, esta línea jurisprudencial elimina gravedad en aquellos casos en que no existe “colusión con las actividades de la administración, en este caso del Departamento de Interior del Gobierno Vasco”.
La colaboración en un negocio familiar sería falta leve según la STSJ Cataluña de 14 de marzo de 2003 (EDJ 2003/200030) en relación con un policía que colaboraba en el negocio familiar de explotación de máquinas de juego (FJ 6º):
“…el régimen de incompatibilidades se reguló por la Ley 20/1982, de 9 de junio, de incompatibilidades en el Sector Público, que ya distinguió entre actividades públicas o privadas incompatibles con las funciones públicas, actividades públicas o privadas compatibles aunque sujetas a reconocimiento o autorización incluso con ciertas limitaciones (por ejemplo retributivas o extensión horaria, según el caso) y finalmente, otras actividades que ni eran incompatibles ni precisaban autorización o reconocimiento. (...). La Ley que regula las incompatibilidades distingue diversos supuestos de incompatibilidad de modo que el incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades puede tener distinta entidad. No es lo mismo el ejercicio de una actividad pública o privada absolutamente incompatible con la función que desempeña el funcionario en el sector público que el ejercicio de una actividad pública o privada compatible por aplicación del régimen legal aunque sujeta a un reconocimiento o autorización previo, como es el caso. Por supuesto que si ni siquiera precisa de autorización por estar permitida por la Ley, no cabe hablar de infracción».
Se echa en falta en la mayor parte de la jurisprudencia un «juicio de relevancia». No puede ser que, por la realización de –por ejemplo– un trabajo concreto sin reiteración alguna, se considere que la actuación encaja en el tipo, y en consecuencia que la duración de la sanción ha de ser mayor de tres años de suspensión. El Estatuto del Empleado Público parece adecuar las posibles sanciones a este tipo de circunstancias, rebajando la sanción mínima.
Por tanto, la «actividad mercantil» paralela a la funcionarial precisa la correspondiente compatibilidad. Siguiendo el art. 14 del mismo texto legal, “el ejercicio de actividades profesionales, laborales, mercantiles o industriales fuera de las Administraciones Públicas requerirá el previo reconocimiento de compatibilidad”. Igualmente, el art. 8 del RD 589/1985 (STS de 15 de octubre de 1994, EDJ 1994/8308; en relación con un aparejador municipal que prestaba servicios profesionales; STS de 26 de diciembre de 2000, EDJ 2000/56279; STSJ Galicia de 3 de noviembre de 1999, EDJ 1999/44616; en relación con un funcionario que prestaba la actividad de abogacía; STSJ Galicia de 13 de octubre de 2010, EDJ 2010/247112; confirmando la sanción por ejercerse enseñanza en dos centros sin haber pedido compatibilidad; sentencia del Juzgado de lo contencioso-administrativo de Albacete de 26 de julio de 2007, EDJ 2007/315328; confirmando la sanción por la participación de un funcionario en actividades a través de una sociedad mercantil de la que también era socio).
La explicación de este régimen jurídico está en la recepción por el funcionario de un complemento específico. En este sentido, por todas, puede destacarse la STSJ Cantabria de 7 de mayo de 2002 (EDJ 2002/40938) cuando apunta que:
“El art. 16 punto 4 de la Ley 53/1984 adicionado por la Ley 31/1991 de 30 de diciembre, establece la posibilidad de reconocer la compatibilidad para el ejercicio de las actividades privadas al personal cuyos complementos específicos o concepto retributivo equiparable, no supere el 30% de su retribución básica, y en el mismo sentido, el art. 15 del Real Decreto 598/1985 viene a desarrollar la previsión del art. 16 de la Ley 53/1984 que en su párrafo 1° establece: «No podrá autorizarse o reconocerse compatibilidad alguna al personal que desempeñe puestos que comporten la percepción de complementos específicos o concepto equiparable, y al retribuido por arancel». La especificidad y claridad de los preceptos referidos, es concluyente en el sentido de la prohibición absoluta para el personal que perciba complemento específico, de ser autorizado para realizar otras actividades, y en este sentido el propio recurrente no pone en duda que resulte afectado por tal prohibición, lo cual es adverado en el expediente administrativo, dado que, como puede comprobarse por certificación expedida por el Director General de Función Pública (documento n.º 55 Tomo IV), ha venido percibiendo un complemento específico y de destino en cuantías que superan, en relación a sus retribuciones básicas, alcanzando las complementarias el importe superior al porcentaje del 30% establecido en la Ley para poder autorizar la compatibilidad. Por todo lo expuesto, la argumentación del recurrente acerca de su no intencionalidad y culpa creyéndose con autorización para el ejercicio, es difícilmente entendible.”
V. Recapitulación
Para poderse plantear algún atisbo de responsabilidad, la Administración tendrá que demostrar «actividad» mercantil no ocasional. Si se relaciona el cargo con una sociedad mercantil no es suficiente con invocar la condición de socio por ser legal. Y en cuanto a probar «actividad mercantil» del presunto infractor ha de exigirse una prueba en condiciones que pueda destruir la presunción de inocencia. Por otro lado, la «actividad» ha de realizarse más allá de la estricta «administración de patrimonio familiar o personal». Y ha de ser una actividad de cierta relevancia, no siendo suficiente la colaboración o labor auxiliar. Si se realiza una actividad mercantil, pese a ser en una sociedad familiar, el caso podrá considerarse como simple actividad privada mercantil (aun cuando las fronteras no son nítidas pueden servir los criterios aportados anteriormente). Por otra parte, no se entiende bien que pueda penalizarse como infracción muy grave la mera ostentación de un cargo de administrador o consejero delegado aun cuando la jurisprudencia admita este criterio.
Por otro lado, en casos de expedientes disciplinarios es interesante observar el tratamiento (sin perjuicio de la inevitable casuística) que se otorga a ciertos argumentos de invocación típica, en el marco de la defensa: al menos formalmente (aunque finalmente pueda incidir indirectamente en el fallo), es irrelevante que el funcionario no obtenga beneficio con la actividad (STSJ Cataluña de 14 de marzo de 2003, EDJ 2003/200030; SAN de 15 de julio de 2005, EDJ 2005/173335: la obtención o no de un beneficio económico no se considera dato relevante al efecto que interesa dilucidar), pese a que el carácter auxiliar de la actividad puede llevar a considerar no grave la sanción. Asimismo, será irrelevante que el funcionario no haya influido en la toma de decisiones societarias (SAN de 31 de mayo de 2006, EDJ 2006/78285). También lo será, al parecer, el hecho de que se desempeñen eficazmente las funciones como funcionario (SAN de 4 de abril de 2002, EDJ 2002/16885). Tampoco importan los móviles, o que otros hagan lo mismo (STSJ Asturias de 15 de octubre de 2003, EDJ 2003/205852; confirmando la sanción de tres años por ejercicio de actividad en que siendo socio constaba actividad privada en relación con el piragüismo), o el rendimiento especial como funcionario (5).
Mención aparte merece la presunción de inocencia. Como es sabido, el principio de presunción de inocencia es eje de la defensa de la persona expedientada. Como dice la SAN de 4 de mayo de 2005 (EDJ 2005/85614), se impide «la condena sin pruebas» (en sentido similar, STSJ Madrid de 11 de diciembre de 2009, EDJ 2009/334407; citando la doctrina del TC aplicable a los sancionadores en esta materia). Podría seleccionarse la aplicación que hace de tal principio, para anular la sanción impuesta, la STSJ Cataluña de 27 de marzo de 2000 (EDJ 2000/19764), en un caso en que, por otro lado, el funcionario realizó la actuación en cuestión mientras estaba de baja (concluyéndose que el caso era relativo a la «administración de patrimonio personal o familiar»), y ello pese a constar que el funcionario era socio fundador de la entidad a través de la que se desarrollaba la actuación.
En todo caso, en toda esta materia se observa incertidumbre y una falta de regulación adecuada, siendo necesario matizar las responsabilidades sin incurrir en desproporción. En este sentido, no debe sancionarse gravemente si el caso no se refiere a una incompatibilidad funcional. Y la gravedad de la sanción deberá evitarse si la actividad es ocasional o no afecta al desarrollo del puesto de trabajo y deberá graduarse en función de la reiteración de los casos. Por otro lado, si existe generalización de la práctica, en el entorno de trabajo, no debe tomarse un «funcionario a medida». Y en general la gravedad sólo se produciría si se manifiesta reiteración tras la apertura y conclusión de un primer expediente disciplinario por tal motivo. Eso sí, mediando estos presupuestos deben abrirse expedientes sancionadores a todos los infractores reincidentes.
Como desarrollos o tendencias más recientes puede citarse la sentencia del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 7 de Barcelona 72/2014, nº rec. 164/2012 (EDJ 2014/54964). Se trata de una sentencia favorable a un funcionario que quería compaginar su puesto con una actividad asalariada. El Juzgado se apoyó en que el trabajador ha sufrido una pérdida de poder adquisitivo durante los últimos años, durante los cuales el colectivo ha sufrido rebajas salariales y congelaciones, hecho que hace necesaria una interpretación más flexible de la regulación sobre incompatibilidades en el sector público.
En general, esta materia es un ejemplo de subjetividad interpretativa por parte de la Administración y del juzgador. Puede servir la STS de 12 de abril de 2016 (EDJ 2016/40610) como ejemplo de cómo los mismos hechos son una infracción muy grave para la Administración y, en cambio, no hay responsabilidad alguna para el TS. Se trataba de una falta muy grave consiente en «desarrollar cualquier actividad que vulnere las normas sobre incompatibilidades», llegando a la conclusión de que el demandante no podía ser sancionado por hechos atípicos, pues como tal ha de entenderse la actividad de pincha discos realizada en dos pubs con carácter esporádico y por pura afición, a veces con el establecimiento vacío y otras después de cenar como cliente y tras pagar su cena, sin mediar retribución económica ni relación contractual de clase alguna entre el demandante y los propietarios de los locales (STS, Sala de lo Militar, de 12 de abril de 2016, EDJ 2016/40610).
Así pues, el tema que nos ocupa participa desde luego del rasgo de interpretabilidad que parece inherente al Derecho. Lo que ocurre es que, además, en estos casos se da la circunstancia de que los posibles conflictos se crean en un entorno de trabajo donde aquellos que promueven la sanción y aquellos que finalmente son expedientados actúan muchas veces en un mismo marco laboral. Este hecho puede situar en un plano dramático el propio plano de la subjetividad apuntada, ya que es como otorgar el poder a unos de interpretar (y a la postre sancionar) lo que hacen otros.
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NOTAS:
(1) En esta línea, en estos mismos casos de incompatibilidad funcional, el art. 12.1.c) LIPAP prevé la actuación tanto directa, como a través de «persona interpuesta» (STSJ Castilla y León de 5 de marzo de 2003).
Puede completarse esta doctrina con la STS de 24 de marzo de 1998 (EDJ 1998/2050):
«(...) la relación entre uno y otro puesto de trabajo determina la incompatibilidad entre ambos, en cuanto que no puede exigirse a efectos de incompatibilidad que el concreto contenido de sus específicas funciones se relacione “directamente” con el que le corresponde como titular de la Oficina de Farmacia, al bastar con que tal relación exista entre las funciones y actividades que se desarrollan en el Departamento, Organismo o Entidad donde estuviere destinado el funcionario al servicio de alguna de éstas (técnico de farmacovigilancia dependiente de la Secretaría General de la Consejería de Sanidad, en el supuesto de autos) y las actividades propias del ejercicio como farmacéutico titular de una Oficina de Farmacia, sobre las que inciden o se proyectan las actividades que desarrolla aquel Organismo o Departamento, al margen de cuáles sean, en concreto, las concretas funciones que desempeñe en su puesto funcionarial preciso el interesado.
SEXTO. En lo que respecta a la denominada “incompatibilidad horaria”, el artículo 12.2 de la Ley 53/1984 la refiere a actividades privadas que correspondan a puestos de trabajo que requieran la presencia efectiva del interesado durante un horario igual o superior a la mitad de la jornada semanal ordinaria de trabajo en las Administraciones Públicas, que sólo podrán autorizarse cuando la actividad pública sea una de las enunciadas en dicha Ley como de prestación a tiempo parcial, y en la sentencia recurrida se excluye dicha forma de incompatibilidad “teniendo en cuenta que desde que el actor tomó posesión de su puesto funcionarial en la Consejería de Sanidad puso al frente de la dirección técnica de la Oficina de Farmacia de que era titular a dos farmacéuticos sustitutos, con la correspondiente autorización del órgano competente”, mas la Sala tampoco puede aceptar tal circunstancia como excluyente de la incompatibilidad, en cuanto que en nuestro Derecho (…) se configura la actividad de asistencia farmacéutica con los caracteres de “servicio público impropio” o de “servicio de interés público” sujetándola a determinadas limitaciones y exigencias, sobre la base de que las Oficinas de Farmacia prestan una actividad que, aunque privada, es de interés público, considerándose la profesión de farmacéutico como “liberal”, pero sujeta, como servicio público que es, a la intervención administrativa necesaria para garantizar este último, por lo que el ejercicio de la profesión de farmacéutico en Oficinas de Farmacia (…) no ha sido nunca un mero ejercicio empresarial o profesional, sino un servicio público sanitario que siempre necesitó autorización administrativa previa, y, a tal efecto, basta citar, sin acudir a los antecedentes legislativos de las Ordenanzas de Farmacia de 1860, el artículo 103 de la Ley 14/1986, de 25 abril, Ley General de Sanidad, que prevé, en su apartado 3.º, que tales Oficinas estarán sujetas a la planificación sanitaria, y, en su apartado 4.º, que sólo los farmacéuticos podrán ser propietarios y titulares de las Oficinas de Farmacia abiertas al público, así como el artículo 88 de la Ley 25/1990, de 20 diciembre, del Medicamento, que reconoce la competencia de las Administraciones Sanitarias para la ordenación de las Oficinas de Farmacia a partir de los criterios de atención al servicio público de la salud, que cita el precepto, puesto que, como expresa la Sentencia de esta Sala de 17 septiembre 1992, rige en cuanto a ellas un régimen jurídico propio de establecimientos que prestan un servicio público, de lo que resulta que propiedad del establecimiento farmacéutico y titularidad son términos necesariamente unidos”.
(2) “SEGUNDO. En el escrito de interposición del recurso de apelación considera el Abogado del Estado que a tenor de los arts. 5.4 y 6.7 de la Ley de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y Jurisprudencia dictada al efecto, el régimen de incompatibilidad de los funcionarios de tal cuerpo es diferente del resto de los funcionarios, sin duda más riguroso, por lo que los razonamientos del Juez tendrían sentido si estuviéramos ante otro funcionario al que resultara aplicable la normativa común de incompatibilidades, pero no cuando se trata de un policía. Resulta inaceptable jurídicamente que se intente exculpar al sancionado porque no se demuestra que ejercía efectivamente el cargo de Director Comercial de la empresa de su esposa, pues se trata de un cargo no susceptible de ser inscrito en el Registro Mercantil, sino de un cargo no orgánico del que el sancionado hace gala mostrando tarjetas de presentación con su nombre, con dirección coincidente con la de su domicilio personal, dado que el ilícito administrativo no consiste en ejercer funciones del cargo concreto y con carácter habitual, sino en realizar la actividad privada con o sin cargo concreto, con o sin tarjeta de visita, ya que es obvio que quien encarga unas tarjetas atribuyéndose una representación de una empresa o de un negocio lo hace con vocación de continuidad. Habría que recordar al Juzgador, concluye el Abogado del Estado, que cuando existe una prohibición para el ejercicio de una actividad se infringe tal norma cuando se vulnera poco o mucho, si la propia norma no permite la distinción, sin distinguir tampoco entre autoría directa o colaboración, principal o accesoria, necesaria o no para imputar una responsabilidad administrativa.”
También puede citarse la STS (Sala de lo militar) de 18 de diciembre de 2015 (EDJ 2015/237907), confirmando la sanción (de seis meses) a un guardia civil por realizar actividades privadas en el sector de la construcción.
(3) La SAN de 28 de enero de 2004 confirma la sanción muy grave a un funcionario del cuerpo de agentes del servicio de vigilancia aduanera, que era socio en una sociedad de compraventa, reparación y mantenimiento, limpieza y desinfección y alquiler de embarcaciones junto a su esposa y su hijo. Asimismo, la STS 79/2017 (Sala de lo militar) de 24 de julio de 2017 (EDJ 2017/150129) confirma la sanción muy grave a un guardia civil que arbitraba partidos de futbol estando de baja, si bien (aplicando el principio de proporcionalidad) rebaja la sanción de dos años a un año.
(4) “Cuando se constituye una sociedad es lógicamente con la finalidad de operar en el tráfico mercantil, si no carecería de razón de ser su constitución. El cargo de administrador de una sociedad mercantil de Responsabilidad Limitada, conlleva el desempeño de una actividad mercantil. En este sentido es elocuente el artículo 16 de la Ley 2/1995 de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, que establece que “los administradores desempeñarán su cargo con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal”. En el Registro Mercantil se hace constar la fecha de inicio de las operaciones sociales, que según el artículo 14 de la Ley 2/1995 darán comienzo, salvo que en los Estatutos se establezca lo contrario, en la fecha de otorgamiento de la escritura de constitución. No cabe hablar por ello, de que la sociedad no llegó a desarrollar actividad alguna; cosa distinta es que una vez iniciada esa actividad social no tuviera una continuidad en el tiempo. La hoy apelante, debió solicitar por lo expuesto antes de aceptar su cargo de administradora de la sociedad, su declaración de compatibilidad”.
(5) Por su parte, la desviación de poder, por su parte, conlleva importantes dificultades probatorias (en este contexto, STSJ Cantabria de 7 de mayo de 2002, EDJ 2002/40938). También podrá invocarse, para la defensa, la obtención ilícita de la información, cuyo éxito o viabilidad dependerá del caso concreto (STSJ Cantabria de 7 de mayo de 2002; EDJ 2002/40938, FJ 9º):
“…denuncia el recurrente la obtención ilícita de la información tributaria recabada por la Administración demandada a fin de basamentar su expediente sancionador, suponiendo la invalidez del Acuerdo recurrido (…), argumentación que se debe rechazar conforme a lo establecido en el art. 113 de Ley General Tributaria en relación a los arts. 6.2 y 21.2 apartado 4 de la Ley 15/1999, por cuanto los datos suministrados por la Administración tributaria al Gobierno de Cantabria lo fueron sobre datos determinadas de sociedades, personas jurídicas, solicitados por la Administración recurrida en virtud de un interés legítimo, esclarecimiento de hechos sobre la incompatibilidad de empleo público con actividad privada, y sin que su información afecte a la dignidad de la persona”.
Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Derecho Local", el 1 de junio de 2018.
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