RESUMEN: Este trabajo analiza si las líneas de avales reguladas por los Reales Decretos-leyes 8/2020, de 17 de marzo, y 25/2020, de 3 de julio, fueron efectivamente utilizadas para sostener la actividad económica ante las dificultades transitorias padecidas por empresarios y autónomos, a causa del COVID-19. Dado que, en muchos casos, las entidades financieras destinaron esta financiación, avalada en un 80 % por el Estado, a la cancelación de pasivos preexistentes, se abre un debate relacionado con la posibilidad de rescindir estos pagos, si finalmente el deudor se vio obligado a solicitar el concurso de acreedores.
PALABRAS CLAVE: ICO, líneas de avales, financiación, inversión, rescisión concursal, perjuicio para la masa, pagos debidos, par conditio creditorum, reintegro a la masa, mala fe.
ABSTRACT: This paper analyzes whether the lines of guarantees regulated by Royal Decree-Laws 8/2020, of March 17, and 25/2020, of July 3, were effectively used to sustain economic activity in the face of the transitory difficulties suffered by entrepreneurs and freelancers, due to COVID-19. Given that, in many cases, financial institutions allocated this financing, 80% guaranteed by the State, to the cancellation of pre-existing liabilities, a debate is opened related to the possibility of rescinding these payments, if the debtor was finally forced to request bankruptcy.
KEY WORDS: ICO, guarantee lines, financing, investment, bankruptcy rescission, damage to the estate, payments due, par conditio creditorum, refund to the estate, bad faith.
I. Tratamiento de la financiación ICO-Covid en la disposición adicional 8ª del TRLC
Desde la fecha en que se publicó el Real Decreto-ley 5/2021, de 12 de marzo, que desarrolla, en su artículo 16, el régimen de cobranza de los avales regulados por los Reales Decretos-leyes 8/2020, de 17 de marzo, y 25/2020, de 3 de julio, el debate generado en sede concursal se ha concentrado en la cuestión clasificatoria, en particular, en aquellos supuestos en que no tuvo lugar la ejecución del aval y el deudor de la operación avalada fue declarado en concurso de acreedores.
Según el artículo 16 del Real Decreto-ley 5/2021, en caso de declaración de concurso del deudor avalado, se aplican las reglas generales de representación y defensa en juicio establecidas en la Ley 52/1997, de 27 de noviembre, de Asistencia Jurídica al Estado e Instituciones Públicas. Por su parte, el apartado 4 de esta disposición asigna a los créditos de la Hacienda Pública derivados de la ejecución de los avales otorgados al amparo de los Reales Decretos-Leyes 8/2020, de 17 de marzo, y 25/2020, de 3 de julio, la condición de créditos ordinarios.
Aquella disposición fue desarrollada por el Acuerdo del Consejo de Ministros de 11 de mayo de 2021 –publicado por la Resolución de la Secretaría de Estado de Economía y Apoyo a la Empresa de fecha 12 de mayo de 2021-. Por lo que respecta al régimen de cobranza de los avales, el auto de declaración de concurso, independientemente de que se hubiese iniciado o no la ejecución del aval, producía la subrogación del Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital en las operaciones de financiación de los avales gestionados por ICO por cuenta del mismo, otorgados al amparo de los Reales decretos-leyes 8/2020, de 17 de marzo, y 25/2020, de 3 de julio, por la parte del principal avalado, sin perjuicio del mantenimiento de todas las obligaciones que correspondieran a las entidades financieras.
Un sector de la jurisprudencia menor entendió que la anterior resolución colisionaba con las disposiciones del Texto Refundido de la Ley Concursal, relativas al reconocimiento del crédito garantizado con fianza de tercero, en el concurso del deudor principal. Para comprenderlo, conviene efectuar algunas aclaraciones en relación a esta cuestión.
Así, en el concurso del deudor principal, el acreedor debe insinuar el crédito, si no hubiese recibido el pago del fiador ni del deudor. El crédito será reconocido por su importe, sin limitación alguna, y sin perjuicio de la sustitución del titular del crédito en caso de pago por el fiador.
Tradicionalmente, se ha discutido si el fiador puede comunicar su eventual crédito de regreso en el concurso del deudor principal. En relación a esta cuestión, son dos las opciones posibles:
■ Reconocimiento como contingente del crédito del fiador [1]. De aceptarse su comunicación como contingente, el crédito se consolidará en el momento en que el fiador deba atender el pago frente al acreedor, pues “su crédito no nace hasta que no procede efectivamente a realizar ese pago”[2]. La idea esencial que debemos retener, a partir de la exégesis del artículo 263 TRLC, es que se permite dejar constancia en el concurso de la posibilidad de que el fiador esté finalmente legitimado para cobrar el crédito afianzado. Asimismo, reconocido inicialmente el crédito como contingente, su clasificación no procederá hasta que se llegue a ejecutar el afianzamiento y el fiador se subrogue en la posición del acreedor principal: será entonces cuando haya que clasificarlo, de acuerdo con las reglas legales vigentes –cfr. STS nº 262/2020, de 8 de junio. Según el artículo 263.2 TRLC, una vez hecho el pago, el fiador queda subrogado en la posición jurídica del acreedor afianzado y la administración concursal debe reclasificar el crédito, optando por la clasificación de inferior grado de entre las que correspondan al acreedor o al fiador.
■ No reconocer el eventual crédito de regreso hasta que el fiador atienda el pago. En este sentido, podría argumentarse que el crédito del fiador no debe reconocerse mientras concurra al concurso el crédito principal, pero, una vez producida la subrogación del garante, sí podrá participar en el concurso. Por eso, se afirma que “quizás fuera lo más correcto no reconocer ni siquiera la contingencia del crédito del fiador por el eventual reembolso que le pudiese corresponder y esperar a que, efectivamente, durante el transcurso del concurso, ese crédito nazca para él y, en tal caso, proceder a su subrogación en la posición jurídica del acreedor principal, que es lo que exacta y exclusivamente prevé el art.263.2, segundo párrafo, ahora de forma clara” [3]. Sin embargo, pueden hacerse algunas objeciones a esta tesis, pues pueden existir comportamientos o actuaciones del acreedor que acaben resultando lesivas para el fiador, que podría ver perjudicado su derecho de regreso, por ejemplo, por la falta de insinuación del crédito por parte del acreedor en el concurso del deudor principal.
La SJM nº 9 de Barcelona de 14 de enero de 2022, en un supuesto en el que el préstamo ICO no había vencido, ni se había ejecutado el aval, optó por reconocer el crédito a la entidad financiera y un crédito contingente a favor del Ministerio, que se consolidaría en caso de ejecución del aval. El conflicto de normas debía ser resuelto acudiendo a la norma con rango de ley, pues el principio de jerarquía normativa reconocido en el art.9.3 CE prima sobre el principio de especialidad.
La SJM nº 2 de A Coruña de 7 de marzo de 2022 invocó el principio de jerarquía normativa para concluir que no procedía reconocer un crédito ordinario al Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital:
“La pretensión de la actora de subrogar automáticamente en el crédito de CAIXABANK al Ministerio de Asuntos Económicos (en un 80%) tiene su origen única y exclusivamente en un acto administrativo, la resolución de 12 de mayo de 2021 de la Secretaría de Estado y apoyo a la empresa. Toda la normativa invocada de adverso, ni el Real Decretos 8/2020, ni el 25/2020 ni el 5/2021 prevén dicha posibilidad subrogatoria, incluso el art. 116 de la LGP invocada de adverso concluye justamente lo contrario a lo defendido por la actora. Y no la contempla por la simple razón de que en nuestro ordenamiento jurídico no lo permite, ya que solo es posible la subrogación en el caso de pago por parte del fiador, por lo que para fuese posible la viabilidad de una subrogación a favor del Estado en los términos establecidos debería conllevar, a través de la normativa oportuna, con respecto a la Jerarquía normativa”.
La polémica descrita se ha visto superada gracias a la publicación de la Ley 16/2022, de 5 de septiembre. La Disposición Adicional 8ª se refiere al régimen aplicable a los avales otorgados en virtud de los Reales Decretos-leyes 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, y nº 25/2020, de 3 julio, de medidas urgentes para apoyar la reactivación económica y el empleo[4]. La citada Disposición Adicional ha sido recientemente modificada por el art.105 del Real Decreto-ley 20/2022, de 27 de diciembre, de medidas de respuesta a las consecuencias económicas y sociales de la Guerra de Ucrania y de apoyo a la reconstrucción de la isla de La Palma y a otras situaciones de vulnerabilidad, y ello con el propósito de actualizar y clarificar el régimen de cobranza de estos avales:
i) Se aclara el régimen de representación y defensa de los créditos derivados de los avales públicos.
ii) Se establece un nuevo régimen de voto separado en los planes de reestructuración que permite a las entidades financieras deslindar el voto por la parte del crédito avalado respecto de la parte restante del crédito no avalado.
iii) Se permite que las entidades financieras puedan votar sin necesidad de recabar autorización de la Agencia Estatal de Administración Tributaria cuando concurran las circunstancias previstas en los correspondientes Reales Decretos y Acuerdos de Consejo de Ministros adoptados al amparo del Marco Temporal Europeo y el artículo 16.2 del Real Decreto Ley 5/2021.
La citada disposición incluye, a grandes rasgos, las siguientes previsiones:
- Los avales públicos otorgados al amparo de aquellas normas se regirán por el artículo 16 del Real Decreto-ley 5/2021, de 12 de marzo, de medidas extraordinarias de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia de la COVID-19, y el Acuerdo del Consejo de Ministros de 11 de mayo de 2021, que lo desarrolla en relación con el régimen de cobranza de los avales.
- Los créditos derivados de los avales públicos regulados en esta disposición tendrán la consideración de crédito financiero, a todos los efectos previstos en la Ley Concursal, incluyendo la formación de clases y la exoneración del pasivo insatisfecho. Estos créditos tendrán el rango de crédito ordinario, sin perjuicio de la existencia de otras garantías otorgadas al crédito principal avalado, en que ostentará al menos el mismo rango en orden de prelación a los derechos correspondientes a la parte del principal no avalado. Esta última previsión permite que el crédito público de regreso comparta el mismo rango del crédito avalado, cuando éste contara, por ejemplo, con una garantía real que le diera una mejor posición crediticia [5].
- La representación y defensa de los créditos derivados de estos avales públicos corresponderá a las entidades financieras, por cuenta y en nombre del Estado. Tras la modificación operada por el Real Decreto-ley 20/2022, de 27 de diciembre, los Abogados del Estado integrados en el Servicio Jurídico del Estado asumirán la representación y defensa de los créditos derivados de estos avales, cuando el juez aprecie la existencia de conflicto de intereses o cuando la Abogacía General del Estado entienda que la representación y defensa debe asumirse separadamente. También se prevé que los Abogados del Estado puedan personarse en calidad de intervinientes, fundamentalmente, para defender la posición del Estado en supuestos de aprobación de convenios, aprobación y homologación del procedimiento especial de continuación y tramitación de planes de reestructuración. El apartado 3 de la D.A. 8ª L 16/2022 contempla un último supuesto de intervención procesal de la Abogacía del Estado en el concurso, si existen indicios de presunto fraude o irregularidades respecto a alguno de los intervinientes en la operación de financiación (v. infra, apartado III dedicado a la “Constitución de la relación procesal”).
- Se regulan limitaciones al contenido para los planes de reestructuración, de continuación y propuestas de convenio, que puedan afectar a los créditos derivados de los avales públicos. En concreto, quedan prohibidos determinados contenidos, de manera similar a lo previsto para los créditos de Derecho Público en sede concursal –art.318.2 TRLC- y preconcursal –art.616 bis.1 TRLC- y ello a pesar de que los créditos derivados de estos avales públicos tendrán la consideración de crédito financiero.
- El auto de declaración de concurso y el auto de apertura del procedimiento especial para microempresas del deudor avalado, independientemente de que se haya iniciado o no la ejecución del aval o se haya producido pago al acreedor principal, producirán la subrogación del Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital por la parte del crédito principal avalado. La doctrina autorizada cuestiona si esta disposición contempla un verdadero supuesto de subrogación ex lege[6], pues las entidades financieras son titulares del crédito principal avalado, mientras que la subrogación tiene por objeto la adhesión u oposición a las propuestas de convenio o el derecho de voto en los planes de continuación (que corresponderá al Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital).
- En el caso de los planes de continuación o propuestas de convenio, el ejercicio del derecho a voto o la adhesión u oposición a la propuesta de convenio corresponderá al órgano de la Agencia Estatal de Administración Tributaria. En este extremo, la redacción de la norma ha variado como consecuencia de la reforma operada por el art.105 del Real Decreto-ley 20/2022, de 27 de diciembre, pues, en la versión inicial de la Disposición Adicional 8ª, el ejercicio del derecho de voto correspondía a las entidades financieras titulares del crédito principal. Con la nueva regulación, el deudor estará obligado a negociar con un organismo público y no con la entidad financiera, si quiere obtener el apoyo al plan de continuación o a la propuesta de convenio.
- En los planes de reestructuración, corresponderá en todo caso el derecho de voto a la entidad financiera titular del crédito principal avalado, que deberá emitirlo de forma separada por la parte del crédito avalado respecto de la parte restante del crédito no avalado. Se prevén determinados requisitos para que las entidades financieras puedan votar favorablemente por la parte del crédito principal avalado en los planes de reestructuración, entre ellas, la autorización del Departamento de Recaudación de la AEAT. Sin embargo, las entidades financieras podrán votar a favor de un plan de reestructuración, sin necesidad de recabar autorización de la AEAT, «cuando concurran las circunstancias previstas en los correspondientes Reales Decretos y Acuerdos de Consejo de Ministros adoptados al amparo del Marco Temporal Europeo y el artículo 16.2 del Real Decreto Ley 5/2021»; así sucederá cuando se trate de planes contemplen la ampliación de los plazos de vigencia para la Financiación ICO Covid, de acuerdo a lo establecido en el Acuerdo de Consejo de Ministros de 21 de junio de 2022 [7].
- La omisión de la autorización de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, en caso de ser necesaria, determinará el perjuicio del aval, con liberación del garante, aunque, para ello, debería acreditarse el perjuicio efectivo que el voto de la entidad financiera ha supuesto para el crédito de regreso del Estado [8].
II. La acción rescisoria como cauce para impugnar el destino de la financiación ICO
El Preámbulo del Real Decreto-ley nº 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, exponía los objetivos que perseguían las medidas de garantía de liquidez contenidas en el capítulo III. Su objetivo consistía en sostener la actividad económica ante las dificultades transitorias causadas por el COVID-19:
“En primer lugar, con el fin de fomentar los objetivos anteriores, esta norma prevé la aprobación de una línea de avales por cuenta del Estado para empresas y autónomos de hasta 100.000 millones de euros, que cubra tanto la renovación de préstamos como nueva financiación por entidades de crédito, establecimientos financieros de crédito, entidades de dinero electrónico y entidades de pagos, para atender sus necesidades derivadas, entre otras, de la gestión de facturas, necesidad de circulante u otras necesidades de liquidez, incluyendo las derivadas de vencimientos de obligaciones financieras o tributarias, para facilitar el mantenimiento del empleo y paliar los efectos económicos de COVID-19. El Consejo de Ministros establecerá las condiciones y requisitos aplicables para que la línea esté operativa de manera inmediata”.
El artículo 29 del Real Decreto-ley 8/2020 regula la aprobación de una línea para la cobertura por cuenta del Estado de la financiación otorgada por entidades financieras a empresas y autónomos. El apartado 1 aclara cuál es la finalidad de esta línea de avales a la financiación concedida por determinadas entidades:
“1. Para facilitar el mantenimiento del empleo y paliar los efectos económicos del COVID-19, el Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital otorgará avales a la financiación concedida por entidades de crédito, establecimientos financieros de crédito, entidades de dinero electrónico y entidades de pagos a empresas y autónomos para atender sus necesidades derivadas, entre otras, de la gestión de facturas, necesidad de circulante, vencimientos de obligaciones financieras o tributarias u otras necesidades de liquidez”.
El precepto transcrito deja claro el carácter finalista de la financiación concedida bajo la cobertura del Real Decreto-Ley nº 8/2020[9], pues está orientada a conservar el empleo y combatir los efectos económicos adversos del COVID-19. Idéntica conclusión alcanzamos tras la lectura del artículo 1 del Real Decreto-Ley nº 25/2020, de 3 de julio, pues “con el fin de fomentar la recuperación económica del país, el Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital otorgará avales a la financiación concedida por entidades financieras supervisadas a empresas y autónomos para atender, principalmente, sus necesidades financieras derivadas de la realización de nuevas inversiones”.
Si atendemos a esta configuración eminentemente teleológica, será más sencillo convenir que el destino conferido por el deudor a la financiación puede ser relevante, en caso de concurso, desde varias perspectivas.
La concurrencia de la situación de insolvencia en la fecha en que el deudor se nutrió de liquidez por medio de la financiación ICO, podría tener trascendencia en la sección de calificación si, efectivamente, este nuevo endeudamiento supuso un agravamiento culpable de la insolvencia –artículo 442 TRLC-. Estos últimos años se ha debatido intensamente en relación al posible abuso de derecho y fraude de ley en que podría haber incurrido el deudor que demoró la presentación de la solicitud de concurso, bajo la cobertura de la moratoria concursal. Y, de forma mayoritaria, se sostiene que la sección de calificación será el ámbito en que evaluar la actuación de aquellos deudores que, durante la vigencia de la moratoria, no acudieron al concurso y agravaron la insolvencia, contrayendo nuevas obligaciones, a pesar de la inviabilidad del proyecto empresarial.
Además, de acaecer la declaración de concurso, la situación patrimonial del deudor, ya maltrecha, en el momento de recibir la financiación ICO, hace obligado el análisis del eventual perjuicio rescisorio a que puede dar lugar el acto dispositivo realizado por el deudor utilizando estos recursos económicos.
En relación a esta segunda cuestión, no se trata de enjuiciar o determinar si el destino que se dio a esta financiación conculcó o no el objetivo para el que estaba teóricamente concebida. Es cierto que el acceso a las líneas de avales estaba supeditado a ciertas condiciones, entre ellas, la firma de una declaración responsable en la que el solicitante manifestaba que no se hallaba en situación de insolvencia, ni en concurso de acreedores. Pero, en la práctica, las entidades financieras y por el propio ICO toleraron que todo se redujera a la mera suscripción y firma de una serie de documentación, formalmente requerida para la obtención de esta financiación, aunque sin ningún tipo de control sobre la veracidad de las manifestaciones realizadas en relación a la situación patrimonial del suscriptor, a su viabilidad o al destino que pretendía dar a la financiación.
En caso de concurso del deudor avalado, si los recursos recibidos en forma de financiación ICO sirvieron para satisfacer pasivos preexistentes, mientras que otros permanecieron insatisfechos, la administración concursal debería analizar si estos pagos, debidos, supusieron o no una vulneración de la par conditio creditorum. De esta circunstancia dependerá el éxito de la acción rescisoria, dado que, en el caso de los pagos debidos, el perjuicio guarda relación con el principio de la paridad de trato: el pago de una obligación vencida y exigible, desatendiendo la satisfacción de otras deudas que reúnen estos atributos, favorece a un acreedor en detrimento del resto [10].
Veamos cuáles son los factores a tener en cuenta por la administración concursal al evaluar la viabilidad de una acción rescisoria concursal como la que aquí se analiza.
* El carácter perjudicial del acto dispositivo
El perjuicio para la masa activa se identifica con un “sacrificio patrimonial injustificado”, que requiere, para su apreciación:
i) Una minoración del valor del activo sobre el que más tarde, una vez declarado el concurso, se constituirá la masa activa.
ii) La inexistencia de justificación para esta minoración.
En este sentido, se pronuncian, entre otras, las SSTS nº 629/2012, de 26 de octubre, nº 487/2013, de 10 de julio y nº 428/2014, de 24 de julio.
La determinación del perjuicio para la masa activa constituye una cuestión impregnada de un fuerte casuismo, ya que exige evaluar las circunstancias y el contexto en el que se produjo el acto dispositivo cuya rescisión se pretende. En esta tarea intelectiva, es importante eludir el “sesgo retrospectivo”, pues, como señala la STS de 8 de noviembre de 2012, “hay que analizar el acto en el momento de su ejecución, proyectando la situación de insolvencia de forma retroactiva. Es decir si con los datos existentes en el momento de su ejecución, el acto se habría considerado lesivo para la masa activa en la hipótesis de que esta hubiese existido en aquella fecha”.
* El período sospechoso de la acción rescisoria concursal
Según el artículo 226 TRLC, por medio de la acción rescisoria pueden impugnarse los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la solicitud de declaración de concurso, así como los realizados desde esa fecha a la de la declaración, aunque no hubiere existido intención fraudulenta.
El lapso temporal cubierto con esta acción se conoce con el nombre de “período sospechoso”. Se considera que la declaración lleva asociada una sospecha de perjuicio de los actos realizados por el deudor en ese período y, por esta razón, se facilita su revocación, pues bastará acreditar que son perjudiciales o, lo que es lo mismo, que limitaron injustificadamente las expectativas de cobro de los acreedores [11].
El artículo 226 TRLC ha sido modificado por la Ley 16/2022, lo que ha supuesto la ampliación temporal del período sospechoso. En primer lugar, para facilitar la impugnación de los actos dispositivos realizados por el deudor en los dos años anteriores a la solicitud (ya no la declaración) de concurso y también los realizados desde esa fecha a la de declaración.
Además, son igualmente rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la comunicación de apertura de negociación con los acreedores, así como los realizados desde esa fecha a la de la declaración de concurso, aunque no hubiere existido intención fraudulenta, siempre que concurran las dos siguientes condiciones:
1.º Que no se hubiera aprobado un plan de reestructuración o que, aun aprobado, no hubiera sido homologado por el juez.
2.º Que el concurso se declare dentro del año siguiente a la finalización de los efectos de esa comunicación o de la prórroga que hubiera sido concedida.
En particular, en el caso de la financiación ICO-Covid, y del destino que pudo darle el deudor, es importante tener en cuenta que muchos de estos actos dispositivos podrán eludir la rescisión concursal gracias a la suspensión del deber de solicitar la declaración de concurso, conocida como “moratoria concursal”, que finalizó el día 30 de junio de 2022 (artículo 6 de la Ley 3/2020). Ello ha supuesto, por un tiempo excesivamente prolongado, que muchos deudores insolventes encontraran cobijo bajo el paraguas de la moratoria, y no acudieran al concurso, al estar ausentes los distingos de viabilidad en el texto de aquella disposición.
En estos casos, la demora en la solicitud de concurso podría haber causado daños, incluido un agravamiento de la insolvencia, sancionado en sede de calificación como un supuesto subsumible en la cláusula general (artículo 442 TRLC).
A mi juicio, desde la perspectiva del enjuiciamiento de la conducta del deudor que cabe hacer en la sección de calificación concursal, la moratoria del artículo 6 de la Ley 3/2020 servirá exclusivamente para desactivar la presunción de culpabilidad concursal del artículo 444.1º TRLC (esta disposición presume el concurso culpable, salvo prueba en contrario, por incumplimiento del deber de solicitar el concurso).
Ahora bien, de existir un agravamiento de la situación de insolvencia por la demora en la solicitud de concurso, no debería descartarse sin más la entrada en juego de la cláusula general de culpabilidad del artículo 442 TRLC. En efecto, podrá discutirse si es procedente activar la presunción de culpabilidad concursal del artículo 444.1º TRLC, pues el deudor y la persona o personas afectadas argumentarán que demoraron la solicitud de concurso, aunque lo hicieron cuando regía la suspensión legal del deber de solicitar el concurso que protegía a los deudores insolventes.
Sin embargo, no es admisible sostener que la moratoria concursal excluya de manera automática la declaración de culpabilidad concursal con amparo en el artículo 442 TRLC, por el agravamiento de la situación de insolvencia que se produjo desde la fecha en que concurría la situación de insolvencia de la compañía y la fecha en que finalmente se acudió al concurso.
Hechas las anteriores consideraciones sobre la moratoria concursal y sus efectos, al retomar la cuestión relativa al período sospechoso en la acción rescisoria concursal, parece que la demora en el tiempo de la solicitud de concurso habrá servido para blindar frente a la rescisión determinados actos dispositivos, si, a la fecha de su declaración, no se encuentran dentro del período sospechoso que marca el artículo 226 TRLC.
En nuestro caso, si el pago de pasivos preexistentes, hecho por el deudor, queda fuera de aquel período, se convertirá en inatacable a través de una acción rescisoria concursal. Puede resultar llamativo que la moratoria produzca un efecto “perverso” de esta magnitud, pero lo cierto es que, en su regulación, no se ha contemplado ningún tipo de modulación, ni una acomodación del lapso temporal que fija el artículo 226 TRLC, a la particular situación que ha podido generarse, si el deudor insolvente dilató en el tiempo la presentación de la solicitud de concurso [12].
Sí conviene aclarar que será posible acudir a otros remedios impugnatorios de actos del deudor, perfectamente compatibles con las acciones rescisorias concursales (artículo 238 TRLC). Especialmente útil será, a estos fines, la acción revocatoria o pauliana, regulada en los artículos 1111 y 1291 y siguientes del Código Civil: por este cauce, se podrá evitar la impunidad de actos realizados fuera del plazo de dos años a que se refiere el artículo 226 TRLC (cfr.SAP Baleares nº 37/2014, de 12 de febrero).
* La rescisión de pagos debidos
Tanto la doctrina como la jurisprudencia ha admitido la rescindibilidad de los pagos de deudas vencidas y exigibles, efectuados por el deudor dentro del período sospechoso. Para ello, se argumenta que la concurrencia de determinados factores en el momento del pago, como la proximidad con la situación de insolvencia, la naturaleza del crédito que se satisface o la condición del acreedor beneficiario del pago, permiten dar cabida dentro de la noción de perjuicio a los supuestos de lesión respecto de la regla de la par conditio creditorum[13].
El criterio jurisprudencial sobre la rescisión de los pagos debidos se condensa en la STS de 26 de octubre de 2012. Esta resolución considera que «como regla general los pagos, aunque conllevan una disminución del haber del deudor y reducen la garantía patrimonial de los acreedores, no por ello se pueden considerar todos ellos perjudiciales para la masa. Su justificación viene determinada, en primer lugar, por el carácter debido de la deuda satisfecha, así como por su exigibilidad, pues carece de justificación abonar un crédito no debido o que no sea exigible. En principio, un pago debido realizado en el periodo sospechoso de los dos años previos a la declaración de concurso, siempre que esté vencido y sea exigible, por regla general goza de justificación y no constituye un perjuicio para la masa activa. Sin embargo, ello no excluye que puedan concurrir circunstancias excepcionales (como es la situación de insolvencia al momento de hacerse efectivo el pago, la proximidad con la solicitud y declaración de concurso, la naturaleza del crédito, la condición de su acreedor), que pueden privar de justificación a algunos pagos en la medida que suponen una vulneración de la "par condicio creditorum" [igual condición de los acreedores] ...».
Por tanto, si el deudor destinó la financiación recibida al pago de deudas vencidas y exigibles, podrá suceder, en el concurso declarado con posterioridad, que esos pagos sean reputados perjudiciales para la masa activa. En concreto, una de las actuaciones que, a buen seguro, será objeto de un enjuiciamiento de esta naturaleza, será la observada por las entidades financieras que concedieron la financiación a empresas y autónomos, si utilizaron esta vía para cancelar posiciones deudoras preexistentes. Las entidades financieras se encontraron con el contexto ideal para proceder de este modo, pues intervinieron en la concesión de la financiación avalada por el Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital; y, en muchos casos, con promesas de nuevas inyecciones de liquidez, obtuvieron la conformidad del deudor a la cancelación de pasivos que éste había contraído por operaciones previas y totalmente ajenas a la crisis vinculada al COVID-19. Sin embargo, los compromisos no se materializaron y, con ello, la viabilidad se esfumó. En su lugar, se acrecentó la asfixia financiera y, con ello, el deterioro de la situación patrimonial empeoró. En este contexto, las alternativas teóricas que podía tomar el deudor fueron estrechándose hasta conducirle a la única factible -acudir al concurso-. Eso sí, el concedente de la financiación ya se había asegurado una particular ventaja en este escenario, pues, gracias al aval público, quedaba garantizada la recuperación de un 80 % de la deuda contraída en sustitución de los pasivos preexistentes.
En las negociaciones entabladas con las empresas y autónomos, aquellas entidades disfrutaron de una posición prevalente, lo que les permitió imponer, en muchos casos, un determinado destino para la financiación. Si el empresario se encontraba incurso en dificultades económicas que afectaban, de forma más o menos profunda, a su solvencia, es fácil comprender el motivo por el que el banco no pudo evitar ceder a la tentación de garantizarse el pago de deudas previas, mediante una financiación avalada, en un 80 %, por el Estado. La realidad descrita difiere mucho de los objetivos que proclamaba el Código de buenas prácticas para el marco de renegociación para clientes con financiación avalada:
“La pandemia de la COVID-19 ha provocado una reducción significativa de los ingresos de numerosas empresas y autónomos. El Estado ha desplegado un conjunto de medidas para paliar los efectos de esta situación y proteger el tejido productivo, para lo que ha contado con la colaboración imprescindible del sector financiero. Mediante este Código de Buenas Prácticas, se pretende articular una vía para que las entidades financieras continúen apoyando a empresas y autónomos, con el objetivo de que se facilite la continuidad de aquellos negocios que, siendo viables, han experimentado un deterioro en su situación financiera como consecuencia de la pandemia. Las medidas previstas en este Código de Buenas Prácticas permitirán el mantenimiento de la actividad de empresas y autónomos que, sin ellas, estaría amenazada, todo ello sin perturbar la estabilidad financiera”[14] (la negrita es nuestra).
Hemos de reconocer que el artículo 29 del Real Decreto Ley 8/2020 permitía hacer uso de las líneas de avales ICO para atender necesidades derivadas de vencimientos de obligaciones financieras o tributarias, u otras necesidades de liquidez. Desde un punto de vista normativo, ni esta disposición, ni ninguna otra, prohibía expresamente que se satisficieran obligaciones ya vencidas, aunque sí hemos de tener presente el carácter finalista de esta inyección de recursos económicos: si lo que se perseguía era el mantenimiento del empleo, así como paliar los efectos adversos del COVID-19, convendremos que no coadyuvó a la consecución de estos objetivos el pago selectivo de determinadas deudas contraídas con quien otorgaba la financiación [15].
Las consideraciones anteriores nos conducen de lleno al análisis de los requisitos que deben concurrir para la estimación la acción rescisoria concursal. Para que prospere esta acción, que pretende privar de eficacia al pago de deudas vencidas y exigibles, será preciso valorar cuáles fueron las circunstancias concurrentes en el momento en que tuvo lugar el acto dispositivo. A estos efectos, puede ser relevante alguno de los siguientes factores:
i) La concurrencia de la situación insolvencia o la proximidad temporal con la declaración de concurso.
ii) La inminencia de la insolvencia.
iii) La condición de la persona a cuyo favor se realiza el pago.
iv) La naturaleza del crédito.
Salvo aquellos casos en que se active alguna de las presunciones relativas de perjuicio del artículo 228 TRLC, incumbe a quien ejercita la acción:
- La carga de acreditar el perjuicio para la masa activa, consistente en la lesión a la paridad de trato, motivada por la satisfacción de un crédito que debería haberse sujetado, en el concurso, al orden legal de prelación. De hecho, si estos pagos no se hubieran producido, el grado de satisfacción de los acreedores concursales hubiera sido mayor, pues el deudor habría dispuesto de mayores recursos abonar los créditos con sujeción a la regla de la par conditio creditorum.
- En el caso de pagos debidos, deberá probar que existía alguna de las circunstancias expresivas de la anormalidad del pago, en el instante en que tuvo lugar el acto de disposición que es sometido a rescisión (artículo 229 TRLC).
Así ocurrirá si la acción rescisoria se dirige contra la entidad financiera, como destinataria de los pagos. En este caso, no se trata de un acto dispositivo a título oneroso a favor de persona especialmente relacionada, por lo que no podrá invocarse la presunción del artículo 228.1º TRLC. Igualmente, queda descartado el juego de la presunción del nº 2 de esta disposición, pues, en la financiación ICO-COVID concedida por las entidades de crédito, el reforzamiento de la garantía de pago viene de la mano del aval otorgado por el Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital [17]; no existiría, pues, un acto de constitución de una garantía real a favor de una obligación preexistente o de la nueva contraída en sustitución de aquella. Y, por las particularidades de las líneas ICO –liquidez e inversión-, tampoco parece que vaya a entrar en juego la tercera de las presunciones de perjuicio del mencionado artículo 228 TRLC (“los pagos u otros actos de extinción de obligaciones cuyo vencimiento fuere posterior a la declaración del concurso si contasen con garantía real”).
Sí haremos un par de consideraciones adicionales en relación a la presunción absoluta de perjuicio del artículo 227 TRLC, que se activa cuando el pago tiene por objeto una obligación cuyo vencimiento fuere posterior a la declaración del concurso, excepto si contase con garantía real. La STS nº 428/2014, de 24 de julio, hace depender la justificación de los pagos realizados en los dos años anteriores a la declaración de concurso del carácter debido de la deuda satisfecha. De este modo, si el pago cuya rescisión se pretende se refiere a una obligación que no estaba vencida ni era, por ello, exigible, entraría en juego la presunción de perjuicio para la masa prevista en el artículo 71.2 LC –actual artículo 227 TRLC[18]-: en el caso de pagos u otros actos de extinción de obligaciones cuyo vencimiento fuera posterior a la declaración de concurso –excepto si contasen con garantía real-, se presume el perjuicio patrimonial, sin admitir prueba en contrario.
Esta presunción iuris et de iure debe ser interpretada de forma restrictiva, por lo que sólo se aplicará si el vencimiento de la obligación es posterior a la declaración de concurso. Por ello, no es suficiente para presumir el perjuicio, sin admitir prueba en contrario, que el crédito no estuviese vencido cuando se realizó el pago, sino que se precisa que el vencimiento sea posterior a la declaración de concurso [19].
De todos modos, conviene aclarar, al hilo de la presunción absoluta de perjuicio, que las pólizas ICO incluían una cláusula contractual, a cuyo tenor “la financiación concedida no se aplica a la cancelación o amortización anticipada de deudas preexistentes, salvo las refinanciaciones de las líneas de circulante por mayor plazo y/o importe”. En cumplimiento de lo pactado en estipulaciones como la que acaba de reproducirse, quedaba prohibido destinar la financiación ICO al pago de deudas no vencidas.
* Régimen aplicable a las acciones rescisorias interpuestas a partir del 26 de septiembre de 2022
En la fecha indicada entró en vigor la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del texto refundido de la Ley Concursal, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, para la transposición de la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas, y por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre determinados aspectos del Derecho de sociedades (Directiva sobre reestructuración e insolvencia).
La Disposición Transitoria Primera, apartado 3, nº 2, prevé que se regirán por la Ley 16/2022 todas las acciones rescisorias que se ejerciten después de su entrada en vigor. Ello afecta, en particular, a los actos dispositivos susceptibles de rescisión (artículo 226 TRLC), al ampliarse el período sospechoso, en los términos ya comentados con anterioridad.
III. Constitución de la relación procesal
La legitimación activa para el ejercicio de las acciones rescisorias corresponderá a la administración concursal (artículo 231 TRLC). Cabe la posibilidad de que los acreedores promuevan en ejercicio de esta acción, en los casos en que se active su legitimación subsidiaria, cuando se den las circunstancias que menciona el artículo 232 TRLC.
Por lo que respecta a la legitimación pasiva, el artículo 233 TRLC dispone que la demanda de rescisión debe dirigirse contra el concursado y contra quienes hayan sido parte en el acto impugnado.
En el supuesto que analizamos, la rescisión tiene por objeto el pago hecho por el deudor con la financiación ICO-COVID, a favor de la entidad financiera concedente. De este modo, ni la acción, ni, por ende, su eventual estimación, afectarán a la eficacia del negocio jurídico del que surgió la obligación de pago. Igualmente relevante es tener en cuenta que esta acción rescisoria no pretende privar de eficacia a la formalización de contrato que supuso la concesión de la financiación avalada por el Estado.
Sentado lo anterior, está claro que: i) el Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital no ha sido parte en el acto impugnado (identificado con el pago de la deuda preexistente contraída con el banco); ii) no concurre una situación de litisconsorcio pasivo necesario, que exija dirigir la demanda contra el Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital –que otorgó los avales a la financiación concedida por entidades de crédito-, ya que la eventual rescisión del pago, en caso de estimación de la acción, dejaría incólume el aval. A estos efectos, ha de partirse de la base de que el banco concedió la financiación garantizada con las líneas de avales reguladas por los Reales Decretos-leyes 8/2020, de 17 de marzo, y 25/2020, de 3 de julio. El reproche, vía acción rescisoria, únicamente afecta al destino que le dio el deudor a la financiación avalada por el Estado. En suma, lo que se impugna es el pago de la deuda preexistente que permanecía insatisfecha para la entidad financiera, precisamente porque ello ha supuesto, dentro del concurso, una lesión de la par conditio creditorum.
Cuestión distinta, que no puede confundirse con la falta de debido litisconsorcio, es que quepa admitir la intervención del Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital, como tercero interesado en el resultado del incidente. La STS de 1 de diciembre de 2017 ha admitido que cualquier interesado intervenga en el incidente de reintegración, coadyuvando a la parte actora o a la demandada, lo que le confiere la condición de parte a todos los efectos, incluido el alcance y eficacia de cosa juzgada de la sentencia que le ponga fin. Más adelante volveremos sobre esta cuestión.
A este propósito responde la previsión incorporada al apartado 3 de la D.A. 8ª TRLC, a consecuencia de la modificación operada por el Real Decreto-ley 20/2022, de 27 de diciembre. Aunque en el apartado primero de este trabajo ya hemos hecho mención a las principales novedades de esta reforma, es interesante reparar en la encomienda expresa que se hace a la Abogacía del Estado, a fin de que pueda intervenir en los procedimientos previstos en la Ley Concursal en defensa del crédito derivado de estos avales públicos. Se mencionan expresamente la tramitación de la aprobación del convenio, la aprobación y homologación del procedimiento especial de continuación, la tramitación del plan de reestructuración y, lo que es especialmente relevante en este caso, “el ejercicio de las acciones que fueran procedentes en los procedimientos de la ley concursal, cuando existan indicios de presunto fraude o irregularidades respecto a alguno de los intervinientes en la operación de financiación, sin perjuicio de otras actuaciones que pudieran llevarse a cabo en otros procedimientos judiciales fuera del ámbito de la Ley Concursal”.
Este último inciso legal está concebido para las acciones rescisorias concursales y otras de impugnación de actos del deudor, a las que cabe acudir conforme al derecho general [20]. En concreto, en el caso de la rescisión de actos perjudiciales para la masa activa, la estimación de la acción no depende de la existencia de fraude (artículo 226.1 TRLC). Y, aunque el apartado 3 de la D.A. 8ª, reproducido en el párrafo precedente, se refiere a los “indicios de presunto fraude o irregularidades” en la operación de financiación, debemos interpretar esta expresión en términos laxos, esto es, para todas las acciones impugnatorias de actos del deudor.
Para articular esta intervención procesal, la D.A. 8ª hace una remisión a las disposiciones dedicadas a regular la intervención de sujetos originariamente no demandantes ni demandados en la Ley de Enjuiciamiento Civil.
El precepto de aplicación es el art.13 LEC, que autoriza la intervención voluntaria de terceros mediante la acreditación de la existencia de un interés legítimo y directo en el resultado del pleito. La intervención del tercero queda supeditada al dictado de un auto y, una vez admitida, no da lugar a la retroacción de actuaciones, aunque sí se prevé que “el interviniente será considerado parte en el proceso a todos los efectos y podrá defender las pretensiones formuladas por su litisconsorte o las que el propio interviniente formule, si tuviere oportunidad para ello”.
Como especialidad de suma importancia, en el régimen de la intervención que contempla la D.A. 8ª, la Abogacía del Estado no necesitará un especial pronunciamiento del tribunal para ser tenida como parte, cuando así se solicite motivadamente por el Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital; o, en su caso, cuando se trate de alguno de los trámites concursales o preconcursales que contempla el apartado 3 de aquella disposición (entre ellos, incidentes concursales en los que se dirima el presunto fraude o irregularidades respecto a alguno de los intervinientes en la operación de financiación).
Es obvio que estas previsiones excepcionan el trámite procesal del artículo 13 LEC, por lo que no será necesaria la resolución judicial que acuerde la intervención de la Abogacía del Estado. En concreto, en el caso de las actuaciones concursales o preconcursales que menciona explícitamente la D.A. 8ª, se considera justificado el interés legítimo y directo del Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital, sin necesidad de acreditación alguna, cumpliéndose automáticamente el presupuesto habilitante para la intervención de terceros que impone el art.13.1 LEC.
Debemos realizar algunas puntualizaciones adicionales en relación a la intervención de la Abogacía del Estado en el incidente concursal en el que se ventilará la acción rescisoria entablada por la administración concursal. Este es un supuesto de intervención adhesiva, por lo que la Abogacía del Estado es un mero coadyuvante, lo que significa que puede ayudar a la gestión del litigante a quien se adhiera, bien a la administración concursal, si decide apoyar la posición de la parte demandante, o bien al concursado y a la entidad financiera demandada, si opta por mantener la eficacia del pago impugnado.
La STS nº 657/2017, de 1 de diciembre, ya citada, en el caso concreto de las acciones de reintegración, considera que la intervención adhesiva no es propiamente litisconsorcial, sino simple, ya que se permite la entrada en el incidente de titulares de otras relaciones jurídicas afectadas por lo que pueda resolverse. A continuación, esta resolución alude a los condicionamientos que concurren cuando la intervención tiene lugar en un incidente de rescisión concursal, pues la disponibilidad de la acción corresponde exclusivamente a su titular.
En el supuesto concreto de las acciones rescisorias, ya hemos visto que la legitimación activa para su ejercicio corresponde a la administración concursal, a salvo el supuesto en que se active la legitimación subsidiaria de los acreedores, conforme al art.232 TRLC. Estas especialidades legales en la regulación de la legitimación activa deben proyectar algún efecto sobre la previsión general, contenida en el artículo 13.3 LEC, que permite al interviniente defender su posición, “aunque su litisconsorte renuncie, se allane, desista o se aparte del procedimiento por cualquier otra causa”.
Así, la disponibilidad del objeto del proceso corresponde a la administración concursal y a las demandadas, no al interviniente. Aquellos, en su condición de partes procesales, podrán poner fin al incidente de rescisión por acuerdo transaccional; y la administración concursal podrá desistir, o las demandadas allanarse a la acción rescisoria.
La Abogacía del Estado, en su calidad de interviniente, podrá recurrir la resolución judicial que ponga fin al incidente, en caso de reputarla contraria a sus intereses. Así será, tanto si coadyuva a la parte actora, como si lo hace a la demandada, y ello con independencia de la postura que asuma la parte principal. Esta última precisión es sumamente relevante, pues, como postula la STS nº 657/2017, de 1 de diciembre, al analizar la legitimación para recurrir la sentencia recaída en un incidente concursal de reintegración de la masa, “el acreedor coadyuvante de la administración concursal en un incidente de reintegración de la masa puede utilizar los recursos previstos en la ley contra las resoluciones que recaigan en dicho incidente, al margen de la administración concursal”.
IV. Efectos de la rescisión
Por lo que respecta a los efectos de la rescisión, la sentencia que estime la acción declarará la ineficacia del acto impugnado. En caso de rescisión de un acto unilateral, el artículo 235.3 TRLC dispone que la sentencia, si procediera, condenará a la restitución a la masa activa de la prestación objeto de aquel y ordenará la inclusión en la lista de acreedores del crédito que corresponda.
La STS de 26 de octubre de 2012 examina esta cuestión y diferencia entre la rescisión de un contrato bilateral, que conlleva la restitución de prestaciones, y la rescisión de un acto de disposición unilateral, como es el pago, que no provoca la ineficacia del negocio del que nace la obligación de pago que se pretende satisfacer con el acto impugnado. Esta resolución aclara que la rescisión afecta tan sólo al pago, surgiendo para el receptor del dinero pagado la obligación de restituirlo, con los intereses, sin que pierda su derecho de crédito, que por ser anterior a la apertura del concurso tiene la consideración de concursal y deberá ser objeto de reconocimiento por el cauce pertinente.
En el caso que planteamos, la estimación de la acción rescisoria dará lugar a que el importe de la financiación que fue destinado a cancelar posiciones deudoras con la entidad financiera deba ser reintegrado a la masa activa, con los intereses correspondientes.
Y, como consecuencia de la rescisión del pago, renacerá el crédito pagado, a favor de la entidad acreedora. Este crédito, dado que es anterior a la declaración de concurso, habrá de ser reconocido como crédito concursal. Así lo ordena el artículo 236.2 TRLC, que asigna al crédito que resulte a favor del demandado, en caso de rescisión de un acto unilateral, la consideración de crédito concursal con la clasificación que corresponda.
Durante la vigencia de la Ley Concursal derogada, se discutió si, en los supuestos de rescisión de actos unilaterales, era procedente aplicar la sanción de subordinación por mala fe al perceptor del pago. En aquel momento, el artículo 73.3 LC, que regulaba los efectos de la rescisión, guardaba silencio en relación a los actos unilaterales y únicamente contemplaba la subordinación por mala fe en relación al derecho a la prestación que resultara a favor de cualquiera de los demandados como consecuencia de la rescisión. Ello condujo a la doctrina autorizada a sostener que la subordinación que preveía el artículo 73.3 LC sólo afectaba a los créditos que la contraparte pudiera tener a la restitución de su prestación [21]. La STS nº 629/2012, de 26 de octubre, sostuvo esta interpretación, a partir de la distinción entre actos de disposición unilaterales y contratos bilaterales: la ineficacia sobrevenida de un negocio jurídico de estas características llevaba consigo la restitución de prestaciones; pero no ocurría así cuando la rescisión afectaba a un pago, por lo que debía descartarse la mala fe en el destinatario del pago, a los efectos de subordinar el crédito.
El artículo 236 TRLC cubre la laguna de que adolecía el Derecho pre-vigente y lo hace permitiendo la subordinación por mala fe cuando la rescisión recaiga sobre un acto unilateral. El apartado 3 de este precepto dispone que “si la sentencia hubiera apreciado mala fe en el demandado, el crédito a la prestación tendrá la consideración de crédito subordinado. Igual clasificación tendrá el crédito a favor del acreedor de mala fe en caso de rescisión del acto unilateral”.
Según la STS nº 548/2010, de 16 septiembre, “para declarar la existencia de mala fe ex art. 73.3 LC no se estima suficiente el mero conocimiento de una situación de insolvencia, sin embargo, en el caso, dadas las demás circunstancias concurrentes en la operación, ya aludidas, cabe considerar justificada la apreciación de la resolución recurrida. La mala fe expresada, no requiere la intención de dañar, pues basta la conciencia de que se [a]fecta negativamente -perjuicio- a los demás acreedores, de modo que al agravar o endurecer la situación económica del deudor, se debilita notoriamente la efectividad frente al mismo de los derechos ajenos. Este aspecto subjetivo se complementa con el aspecto objetivo, valorativo de la conducta del acreedor, consistente en que ésta sea merecedora de la repulsa ética en el tráfico jurídico”.
Por tanto, para apreciar la existencia de mala fe, será preciso probar algún elemento de aprovechamiento en la contraparte o, en su caso, que su conducta estuvo orientada a obtener un provecho cierto de esa situación [22]. Esta declaración judicial podrá estar justificada en aquellos casos en los que el banco pergeñó la operación, conociendo la situación económica deteriorada del deudor: al destinar la financiación a cancelar deuda previa con la entidad, ésta logra eludir su sujeción a la par conditio creditorum, en un posterior escenario concursal.
Un indicador de la mala fe del banco podrá ser el pago de deudas no vencidas, pues debemos entender que el compromiso de no destinar la financiación ICO a la cancelación o amortización anticipada de deudas preexistentes, incluido como una de sus condiciones, pesa, no sólo sobre el cliente, sino también sobre la entidad financiera. Esta última se encuentra en una posición óptima para decidir a su antojo cuál es el destino que se da a los fondos, al menos en los casos en que ostenta la doble condición de acreedora –por la financiación precedente no satisfecha-, y de concedente de la nueva financiación –la que garantiza el aval del Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital-.
Este artículo ha sido publicado en el "Boletín Mercantil", en enero de 2023.
Bibliografía
CARRASCO PERERA, A., “Avales ICO en el concurso y en el preconcurso”, disponible en www.ga-p.com.
GARCÍA-CRUCES, J.A., «La reintegración en el concurso. La acción rescisoria concursal», Jurisprudencia y concurso, Tirant lo Blanch, 2017.
GARCÍA VICENTE, J.R., “Arts. 235 y 236”, Comentario al Texto Refundido de la Ley Concursal, VEIGA COPO (Dir.), Aranzadi, Tomo I, 2021.
GONZÁLEZ FERNÁNDEZ, M.B., Comentario al artículo 264, Comentario al articulado del Texto Refundido de la Ley Concursal, 2020, SEPIN.
GUILARTE MARTÍN-CALERO, C., «La rescisión de los pagos realizados antes de la declaración de concurso», RDCDC 8/2008.
MARTÍNEZ SANZ, F., “Algunas cuestiones prácticas que suscita la financiación ICO-COVID en los concursos de acreedores”, Anuario de Derecho Concursal nº 57/2022.
SÁNCHEZ VELO, L.M., “La Disposición Adicional 8ª del Texto Refundido de la Ley Concursal y su problemática a la hora de estructurar la «Financiación ICO Covid»”, Foro de Debate, Revista La Ley Insolvencia nº 15/2022.
SANCHO GARGALLO, I., La rescisión concursal, Tirant lo Blanch, 2017.
Notas
[1] No podemos confundir este supuesto de hecho con el examinado en la TS 8-7-14, en la que se examina el tratamiento del crédito en el concurso del fiador: “…mientras el crédito frente al deudor principal no sea exigible, ordinariamente por no haber vencido, no se cumple la condición del incumplimiento del deudor principal, y el crédito frente al fiador solidario debe ser reconocido en el concurso de este último como contingente”.
[2] GONZÁLEZ FERNÁNDEZ, M.B., Comentario al artículo 264, Comentarios al articulado del Texto Refundido de la Ley Concursal, 2020, SEPIN, pág. 492.
[3] GONZÁLEZ FERNÁNDEZ, M.B., Comentario al articulado del Texto Refundido de la Ley Concursal, 2020, SEPIN, pág. 492.
[4] Y Real Decreto-Ley nº 6/2022, de 29 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en el marco del Plan Nacional de respuesta a las consecuencias económicas y sociales de la guerra en Ucrania.
[5] CARRASCO PERERA, A., “Avales ICO en el concurso y en el preconcurso”, disponible en www.ga-p.com, quien añade, además, que no cabrá degradar el crédito de regreso si se subordina el de la entidad financiera, pues, en todo caso, el primero tiene la condición de crédito ordinario.
[6] CARRASCO PERERA, A., “Avales ICO en el concurso y en el preconcurso”, disponible en www.ga-p.com.
[7] SÁNCHEZ VELO, L.M., “La Disposición Adicional 8ª del Texto Refundido de la Ley Concursal y su problemática a la hora de estructurar la «Financiación ICO Covid»”, Foro de Debate, Revista La Ley Insolvencia nº 15/2022.
[8] CARRASCO PERERA, A., “Avales ICO en el concurso y en el preconcurso”, disponible en www.ga-p.com.
[9] MARTÍNEZ SANZ, F., “Algunas cuestiones prácticas que suscita la financiación ICO-COVID en los concursos de acreedores”, Anuario de Derecho Concursal nº 57/2022, afirma que la financiación con aval ICO no parece que estuviera pensada para prestatarios en “distress acusado”, que tendrían que haber ido directamente a concurso, sin la “parada intermedia” de la financiación ICO.
[10] GUILARTE MARTÍN-CALERO, C., «La rescisión de los pagos realizados antes de la declaración de concurso», RDCDC 8/2008, págs. 383-390. Estos pagos podrán considerarse perjudiciales, si no se prueba que de ellos se siguieron efectos favorables para la masa.
[11] SANCHO GARGALLO, I., La rescisión concursal, Tirant lo Blanch, 2017, pág. 109.
[12] MARTÍNEZ SANZ, F., “Algunas cuestiones prácticas que suscita la financiación ICO-COVID…”, op. cit., considera que el enjuiciamiento vía rescisión concursal del destino concedido a la financiación ICO-Covid constituye una cuestión “claudicante”, puesto que solo se planteará en los concursos que pudieran haberse declarado en los dos años de vigencia de la moratoria concursal. El autor añade que “todas aquellas operaciones llevadas a cabo en los meses de marzo a mayo de 2020 estarán “blindadas” cuando se declare el concurso si este no se hubiera ya declarado en marzo o abril de 2022 (dependiendo de la fecha de concesión de los préstamos ICO), porque sencillamente se habrían producido fuera del marco temporal de los dos años de antecedencia al concurso”.
[13] SANCHO GARGALLO, I., La rescisión concursal, op. cit., pág. 193. En el mismo sentido, GARCÍA-CRUCES, J.A., «La reintegración en el concurso. La acción rescisoria concursal», Jurisprudencia y concurso, Tirant lo Blanch, 2017, pág. 1129.
[14] Este texto es una transcripción de la Resolución de 12 de mayo de 2021, de la Secretaría de Estado de Economía y Apoyo a la Empresa, por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Ministros de 11 de mayo de 2021, aprobatorio del Código de Buenas Prácticas para el marco de renegociación para clientes con financiación avalada previsto en el Real Decreto-ley 5/2021, de 12 de marzo, de medidas extraordinarias de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia de la COVID-19 (BOE de 13 de mayo de 2021).
[15] MARTÍNEZ SANZ, F., “Algunas cuestiones prácticas que suscita la financiación ICO-COVID…”, op. cit., incide en que las pólizas ICO suelen prohibir que se aplique la financiación “a la unificación o reestructuración de posiciones pasivas del prestatario. Asimismo, no se podrá aplicar a la cancelación o amortización anticipada de deudas preexistentes”; a juicio del autor, si el pago o amortización lo es de deudas ya vencidas, no se estaría contraviniendo la finalidad de la financiación, aunque conviene tener presente que los préstamos ICO-COVID no debieran destinarse a cancelar posiciones previas a los acontecimientos que justificaron esta financiación extraordinaria.
[16] Todas ellas son circunstancias excepcionales que, según las SSTS nº 629/2012, de 26 octubre, y nº 487/2013, de 10 julio, pueden privar de justificación a algunos pagos, en la medida que suponen una vulneración de la par conditio creditorum.
[17] De hecho, en las pólizas de préstamo, se atribuye al banco la facultad de resolución anticipada del contrato en ausencia de aprobación de la garantía por ICO al amparo del Real Decreto-Ley 8/2020; así, la denegación de la garantía, constituye causa de vencimiento anticipado del contrato de financiación.
[18] GARCÍA-CRUCES, J.A., «La reintegración en el concurso. La acción rescisoria concursal», pág. 1147, señala que la correcta delimitación del supuesto de hecho de la norma exige que el pago se realice respecto de una obligación en momento anterior a su vencimiento y exigibilidad. La razón de ser del precepto se encuentra en el carácter discriminatorio entre acreedores que se deriva de este tipo de pagos.
[19] SANCHO GARGALLO, I., La rescisión concursal, op. cit., pág. 140.
[20] Así lo permite el art.238.1 TRLC, al permitir la compatibilidad entre la rescisoria concursal y las restantes acciones de impugnación previstas como remedios generales de nuestro ordenamiento jurídico. Principalmente, la acción revocatoria o pauliana, prevista en los artículos 1111 y 1291 CC, que constituye una acción de carácter subsidiario que se concede a los acreedores para proteger y lograr la efectividad de sus créditos en bienes del deudor demandado.
[21] SANCHO GARGALLO, I., La rescisión concursal, op. cit., pág. 327.
[22] GARCÍA VICENTE, J.R., “Arts. 235 y 236”, Comentario al Texto Refundido de la Ley Concursal, VEIGA COPO (Dir.), Aranzadi, Tomo I, 2021, pág. 1338.
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