La actuación del Estado y el cumplimiento de diligencia debida[1]
La Ley Orgánica 1/2004 de protección de Violencia de Género, recientemente reformada por el Real Decreto 9/2018 de Medidas urgentes para el desarrollo del Pacto de Estado sobre Violencia de Genero, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género ha supuesto una nuevo punto inflexión para reforzar la protección en violencia de género en nuestro país. De este modo, se da cumplimiento al Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra la mujer y la violencia doméstica (Convenio de Estambul), abierto a la firma en Estambul el 11 de mayo de 2011, que entró en vigor de forma general y para España el 1 de agosto de 2014.
Con la Declaración de Naciones Unidas sobre la eliminación de la violencia contra las mujeres en 1993, se volvía a insistir en el principio de “diligencia debida”, referido al deber de los Estados de prevenir, investigar, castigar todo acto de violencia, contra la mujer, ya sea perpetrado por el Estado, o por particulares.
El principio de diligencia debida, principio básico en el Derecho internacional, se reivindica como el parámetro-medidor de la responsabilidad de los Estados en esta materia.
Posicionar la lucha de la violencia contra la mujer en el marco de las violaciones de derechos humanos, representa un importante cambio conceptual en todo el mundo. Esta medida significa que las mujeres no están expuestas a la violencia de manera accidental o porque padecen alguna vulnerabilidad congénita, sino que la violencia es el resultado de una discriminación estructural muy arraigada, que el Estado tiene la obligación de abordar en virtud del principio de protección reforzada. De modo que, prevenir y afrontar la violencia contra las mujeres, no es un acto caritativo ni de “generosidad” por parte de las instituciones públicas. Se trata de una obligación jurídica y moral hacia las propias víctimas, que exige la puesta en marcha de medidas y reformas de índole legislativa, administrativa e institucional[2].
¿Es España diligente en la lucha contra la violencia de género?. En el Informe del Comité de las Naciones Unidas, Mas allá del Papel,[3] se concluye que España debe acometer una acción decidida para hacer efectiva la legislación y eliminar un conjunto de prácticas, mecanismos y enfoques que pueden continuar orientando la respuesta institucional y los desempeños, de funcionarios y agentes, en términos adversos a los derechos humanos de las mujeres. Y se dice más, la administración de justicia no está tutelando debidamente el derecho de las víctimas a reparaciones justas y oportunas en aquellos supuestos en los que existen “fallos”.
En esta línea, el artículo 18 de la Directiva 2012/29/UE, de 25 de octubre, señala que sin perjuicio de los derechos de defensa, los Estados miembros velarán por que se dispongan medidas para proteger a las víctimas y a sus familiares frente a la victimización secundaria o reiterada, la intimidación o las represalias, incluido el riesgo de daños emocionales o psicológicos, y para proteger la dignidad de las víctimas durante la toma de declaración y cuando testifiquen. Sin embargo, la normativa española de violencia de género no ha desarrollado suficientemente los deberes internacionales del Estado en esta materia.
La Convención de la CEDAW en 1979 acuñó el “principio de diligencia debida”, consistente en la obligación efectiva y proactiva del Estado de adoptar medidas de prohibición de discriminación contra las mujeres; fueran practicadas individuos, organizaciones, empresas o por el propio Estado. CEDAW, ha concretado las obligaciones de los Estados en una Recomendación de 2017[4], que determina la responsabilidad estatal frente a acciones y omisiones, en la esfera pública y en la privada, tanto cometidas por el Estado, como cometidas por individuos, en el caso de que el Estado no adopte todas las medidas necesarias para “prevenir los actos de violencia por razón de género contra las mujeres, en los casos en que sus autoridades tengan conocimiento o deban ser conscientes del riesgo de dicha violencia, o el hecho de que no investigue, enjuicie y castigue a los autores ni ofrezca reparación a las víctimas/supervivientes de esos actos, constituye un permiso tácito o una incitación a cometer actos de violencia por razón de género contra la mujer”.
Esos fallos o negligencias, constituyen violaciones de los Derechos Humanos[5]. HESSBRUEGGE, ha sostenido que existen tres dimensiones en las relaciones derecho-deber que pueden darse entre los Estados y los agentes no estatales, o entre los agentes no estatales entre sí: las obligaciones verticales: que el Estado tiene la obligación de hacer o no hacer en relación a un actor no estatal en razón de que dicho actor puede invocar un derecho al Estado, las obligaciones diagonales: que el Estado tiene la obligación de proteger a un actor no estatal de las violación a sus derechos humanos por parte de otro actor no estatal en función de que el actor no estatal que es víctima de una violación a sus derechos puede invocarlos en contra del Estado, las obligaciones horizontales: un actor no estatal tiene la obligación de hacer o no hacer en relación a otro actor no estatal[6].
La clave de la operatividad de la figura de la diligencia debida “stricto sensu”, exige un compromiso integral por parte de los Estados; las bases establecidas en el marco internacional determinan un marco de actuación para los Estados que persigan la erradicación de la violencia y el desarrollo de relaciones equitativas de género, pero es necesario su desarrollo e implementación a nivel interno contando con todos los medios y presencia de los poderes públicos. En este sentido, de habla de violencia “institucional”, en aquellos casos en los que la respuesta de las instituciones o sistema públicos, genera en si misma daño físico o psicológico a los usuarios de los servicios públicos[7].
Se están dando, pues, las circunstancias para que el Estado o la Administración de justicia, o el Poder Judicial, sean responsables directamente de los daños ocasionados, puesto que se trata de una lesión en los bienes o derechos de la persona, como consecuencia del funcionamiento, en estos casos del mal funcionamiento. Con esto, estamos demostrando que el Estado tiene en muchas ocasiones, responsabilidad no sólo por culpa “in vigilando”, al no haber evitado el delito en cuestión cuando debía, [8]sino también, por responsabilidad directa en los daños causados en los casos que hemos señalado anteriormente, como queda reflejado en el informe sobre muertes violentas del CGPJ. En el caso español, que a continuación, comentaremos, es patente, la ausencia de un procedimiento rápido y sencillo en la regulación de la responsabilidad del Estado por incumplimiento por “diligencia debida”[9]. Por ello, se deben encontrar los cauces procedimentales en sede procesal, e identificar los obstáculos que, en la ley o en su aplicación, impiden a las mujeres obtener como ciudadano- víctima, tutela, justicia, reparación y protección[10].
COMENTARIO A LA SENTENCIA AN 2187/2019 DE 30 DE SEPTIEMBRE DE 2020
Antecedentes
La sentencia de la Audiencia Nacional constata los siguientes hechos probados:
Doña Víctima, hija y madre de los reclamantes fue asesinada por su esposo el pasado 16 de octubre de 2016. A tal hecho contribuyó de forma decisiva la no existencia de orden de protección que garantizara su seguridad. La fallecida solicitó orden de protección ante las dependencias de la Guardia Civil correspondientes a su domicilio. La determinación del informe elaborado por tales dependencias como "riesgo bajo" fue determinante en la denegación de la orden de protección en favor de la víctima por parte del Juzgado de Sanlúcar la Mayor. Como consecuencia de todo ello, la carencia de protección que padecía la finada, determinó su fallecimiento a manos de su marido.
Sus ascendientes y sus hijos, dependientes de Doña Víctima, han resultado como consecuencia gravemente afectados moral, psicológica y económicamente. A tenor de lo anteriormente expuesto es por lo que se considera acreditado el nexo .causal existente entre el funcionamiento anormal de la Administración, plasmado en el informe dé bajo riesgo que no apreció todos los indicadores que ponían de manifiesto el peligro que corría la fallecida, y que eran evidentes. Por tanto, concurren los requisitos recogidos en las Leyes 39 y 40/2015 de 1 de octubre para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración en este caso». Tramitado el correspondiente expediente por la Dirección General de la Guardia Civil, se desestimó por resolución de 9 de septiembre de 2019 del Secretario General Técnico de Interior, por delegación del Ministro del Interior.
Interpuesto recurso contencioso-administrativo, fue turnado a esta Sección, y, una vez admitido, se solicitó el expediente administrativo. Recibido el expediente, se emplazó a la parte actora a fin de que formalizara la demanda, lo que cumplimentó en un escrito en el que, tras exponer los hechos y los fundamentos de derecho que consideró oportunos, terminó suplicando: «se estime la demanda concediendo a los reclamantes la cantidad de 375.739 Euros reclamada en concepto de indemnización por los daños económicos, físicos y morales causados por el fallecimiento de su familiar en el asesinato propiciado o facilitado por funcionamiento anormal del servicio público objeto de reclamación por Responsabilidad Patrimonial en este recurso, todo ello con expresa condena en costas para la Administración demandada, así como la cuantía legalmente prevista en concepto de intereses».
Dado traslado a la Abogada del Estado para que contestara la demanda, así lo hizo en un escrito en el que, tras consignar los hechos y los fundamentos de derecho que estimó convenientes, terminó suplicando: «sentencia por la que se desestime el presente recurso y confirmando la resolución administrativa impugnada por ser conforme a Derecho, con imposición de costas a la parte recurrente.». No habiéndose recibido a prueba, al haber propuesto únicamente el expediente administrativo, y no solicitado trámite de conclusiones, quedó concluso el procedimiento para señalamiento para votación y fallo, lo que se ha efectuado, por relación, el 29 de septiembre de 2020, en que así ha tenido lugar.
Fundamentos de derecho
Sintetizando los mismos en la resolución judicial, se expone:
La resolución recurrida considera que la actuación profesional de la Guardia Civil fue la correcta y debida ante la denuncia formulada, atestado, diligencia de denuncia de infracción penal, citación para juicio rápido ese mismo día y entrega del documento de información a la víctima de violencia de género de los derechos que tiene reconocidos en la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre.
En todo caso, se afirma, es el Auto dictado por la Magistrada del Juzgado de Primera Instancia de Sanlúcar la Mayor el que se pronuncia sobre la adopción o no de la orden de protección, a la vista no solo de la información remitida por la Guardia Civil, sino previo informe del Ministerio Fiscal y con la comparecencia de ambas partes, y no apreció una situación de riesgo en los términos del artículo 544, ter 1, de la LECriminal.
Acorde al dictamen del Consejo de Estado, no cabe predicar responsabilidad alguna del funcionamiento de la Guardia Civil ni, por ende, de la Administración General del Estado, por lo que la reclamación debe ser desestimada.
La parte recurrente fundamenta su pretensión en similares razones a las aducidas en vía administrativa, al estimar que existe un funcionamiento anormal de los servicios públicos, ya que se considera que la actuación de la Guardia Civil al informar como «riesgo bajo» la solicitud de orden de protección en la denuncia presentada contra su esposo, que dio lugar a su denegación por el Juzgado de Sanlúcar la Mayor, fue el factor decisivo en su fallecimiento. Se mantiene el nexo causal entre los daños sufridos y la inactividad de la Administración, en este caso, la ausencia de medidas de protección de la víctima, invocando los argumentos del voto particular de la Presidenta y tres Consejeros de Estado al Dictamen 309/2019del expediente patrimonial: Inadecuada valoración policial de los riesgos e inaplicación e inadecuado seguimiento del Protocolo para la valoración policial del nivel de riesgo de violencia de Género (Ley Orgánica 1/2004 de 28 de diciembre e Instrucción 7/2016 de la Secretaría de Estado de Seguridad), que detalla. Para el cálculo de las indemnizaciones se atiende al baremo de accidentes de circulación.
Frente a ello, la Abogada del Estado estima que la denegación de la orden de protección solicitada se acordó en resolución judicial mediante Auto de 17 de septiembre de 2016, sin que conste que el mismo fuera recurrido. La valoración del riesgo realizada por la Guardia Civil no determina de modo exclusivo la decisión judicial de denegación de orden de protección, que hizo constar expresamente las versiones contradictorias de los hechos entre denunciante y denunciado, que no había sido denunciado antes, que presenta también un parte de lesiones y que no tiene antecedentes penales, medida solicitada a cuya concesión también se opuso el Ministerio Fiscal, y en todo caso, podría accionarse como error judicial. Añade que no queda acreditado ningún funcionamiento anormal de la Guardia Civil, sin que se aprecie ninguna infracción del Protocolo a seguir en este tipo de actuaciones. El auto de denegación se dictó el mismo día de la denuncia, sin que consten denuncias anteriores ni posteriores, ni que los servicios sociales plantearan ninguna nueva solicitud de orden de protección o comunicaran ninguna incidencia a la Guardia Civil que justificara una nueva actuación de ésta. Tampoco puede acreditarse que dichas medidas, de haberse acordado por la autoridad judicial, hubieran evitado el fallecimiento de la Sra. González, que se debió a la voluntad exclusiva de su marido. Subsidiariamente, entiende no justificado el importe de la indemnización solicitada, además de que los padres no convivían con la hija y los hijos no dependían económicamente de su madre.
Sobre la reclamación de responsabilidad patrimonial, el artículo 106.2 de la Constitución garantiza el derecho de los particulares a ser indemnizados por las Administraciones Públicas «por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos», en los términos establecidos por la ley.
En su desarrollo legislativo, el actual artículo 32.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, proclama el derecho de los particulares a ser indemnizados por la Administración Pública correspondiente de toda lesión sufrida en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.
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