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Comentario a la sentencia del Tribunal Supremo de 26-10-21

Responsabilidad del Fondo de Garantía Salarial en el pago de salarios de tramitación, ¿más allá de los supuestos de insolvencia o concurso de Empresario?

Tribuna Madrid
Real Decreto-ley de medidas relativas a la ejecución del presupuesto de la Seguridad Social

El 26 de octubre de 2021 el Tribunal Supremo – Sala de lo Social- ha dictado Sentencia resolviendo un recurso planteado por la Abogacía del Estado en representación del Fondo de Garantía Salarial, en adelante, FOGASA, cuyo contenido ha generado cierto debate en los últimos días, no tanto por el criterio que sustenta el fallo, que reitera la doctrina de la Sala (Cfr. STS 249/2019, de 4 de abril de 2019) sino por lo expuesto en Voto Particular por el Excmo. Sr. D. Antonio Vicente Sempere Navarro, discrepante de la decisión mayoritaria del Tribunal.

Para introducir la cuestión abordada, el objeto de esta sentencia trae causa en una cuestión de índole procesal, consistente en determinar si la opción por la extinción y pago de la indemnización que realizó FOGASA en el acto de juicio por despido, celebrado en el Juzgado de lo Social nº1 de Burgos, y al que no se presentó la empresa demandada que se encontraba cerrada y en paradero desconocido, debe ser atendida aunque el trabajador demandante hubiese solicitado igualmente que, además de declarar el despido improcedente, se extinguiese la relación laboral a fecha de la sentencia, con el pago de los salarios de tramitación desde la fecha el despido hasta el momento de dictarse la sentencia, por no ser posible la readmisión.

Para ponernos en contexto, recordemos que con carácter general, en el caso de que se declare la improcedencia del despido, el empresario —salvo que concurra alguno de los supuestos que impidan dicha posibilidad— cuenta con cinco días para optar entre la readmisión con el pago de los salarios de tramitación o la indemnización del trabajador, en los términos previstos en el art. 56.1 del Estatuto de los Trabajadores (en adelante, ET).

Sin embargo, puede ocurrir que en el acto de juicio —debido a la imposibilidad manifiesta de poder readmitir al trabajador— bien el trabajador, bien el empresario, soliciten la extinción de la relación laboral, conforme a lo dispuesto en las letras a) y b) del art. 110.1 de la Ley de la Jurisdicción Social (en adelante, LRJS). Así, si es el empresario el que opta por dicha opción, se entiende que es un anticipo del ejercicio de la opción, sin necesidad de que se acredite la imposibilidad de la readmisión, teniendo dicha decisión los mismos efectos que los prevenidos en el art. 56.1 ET. Sin embargo, si la extinción obedece a una solicitud del trabajador, el art. 110.1 b) LRJS establece que en estos casos se procederá a la extinción del contrato laboral, condenándose a la empresa a pagar la indemnización por despido calculada hasta la fecha de la Sentencia.

Despido improcendente

Retomando el caso objeto de análisis, el juzgado burgalés, atendiendo la petición del demandante, declaró la improcedencia del despido y extinguido el contrato de trabajo que ligaba a las partes desde la fecha de esa sentencia, de 14 de junio de 2018, condenando a la empresa a abonar a la indemnización correspondiente con los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la fecha de la citada resolución. Recurrida en suplicación por el FOGASA,  el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León confirmó la resolución recurrida.

Llegados a este punto, debemos fijarnos en los preceptos jurídicos sometidos a examen por el TS y que han conducido a refrendar la decisión del juzgado de lo Social de Burgos, enfrentados a la fundamentación jurídica del Voto Particular, que no comparte el criterio mayoritario.

Postura del Tribunal Supremo.

El Fundamento Jurídico Tercero de la Sentencia, repasa la Doctrina de la Sala dictada en interpretación del artículo 110.1.a) y b) de la LRJS, en relación con los artículos 23.2 y 3 del mismo texto legal y con los artículos 33 y 56 del ET.

En relación con el art. 110.1 b) de la LRJS, la sentencia establece que en tal caso, en el que se otorga al trabajador una facultad para interesar que la sentencia que declare el despido improcedente acuerde tener por extinguida la relación laboral, cuando no sea realizable la readmisión, conlleva el reconocimiento de salarios de tramitación, y ello a pesar de que la reforma laboral del 2012, operada por el RD-ley 3/2012, de 10 de febrero, y Ley 3/2012, había eliminado los salarios de tramitación cuando la opción del despido improcedente se hiciera por la indemnización. En este sentido conviene recordar que tal interpretación del art. 110.1 b) de la LRJS, no exenta de debate, surgió de la doctrina emanada de la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2016 que estableció lo siguiente:

“Si tenemos en cuenta la descrita situación -declaración de extinción de la relación laboral que, como práctica forense, viene siendo seguida por los Juzgados de lo Social- y ponemos en relación el silencio del señalado artículo 110.1.b) de la LRJS , respecto a salarios de trámite, con las previsiones de otros preceptos,…, y aplicados en la sentencia recurrida- y en concreto, el apartado 1 del artículo 286, en cuanto establece que, «sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, cuando se acreditase la imposibilidad de readmitir al trabajador por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legal, el juez dictará auto en el que declarará extinguida la relación laboral en la fecha de dicha resolución y acordará se abonen al trabajador las indemnizaciones y los salarios dejados de percibir que señala el apartado 2 del artículo 281(…) Esta interpretación viene avalada por  la práctica forense señalada, que aplicando criterios de economía procesal, anticipaba la ejecución prevista en el artículo 284 de la Ley de Procedimiento Laboral -actualmente el señalado artículo 286 de la LRJS -, para no perjudicar más al trabajador injustamente despedido, y que ratificamos en nuestra también mencionada sentencia de 6 de octubre de 2009. Por el contrario, la interpretación estricta (…) beneficia a quien causa el perjuicio en la situación jurídica del despido improcedente, sino que además desincentivaría, y sería contrario a cualquier principio de economía procesal en tanto que obligaría, de hecho, a todo trabajador despedido de forma improcedente y con la empresa cerrada, a no pedir la extinción contractual al momento de la sentencia, a no anticipar la solución del conflicto y esperar a la ejecución ordinaria, previsiblemente con readmisión implícita por falta de opción empresarial, y por tanto con devengo de salarios de tramitación, a costa de una mayor dilación procesal…”

Sobre el apartado a) del art. 110.1 de la LRJS, en relación con el anticipo del ejercicio del derecho de opción que el FOGASA activa, cuando es llamado al proceso a tenor del art. 23.2 de la LRJS y ante la incomparecencia del empresario, la Sentencia recuerda que el Supremo (Cfr. STS de 5 de marzo de 2019, rcud 620/2018) ya reconoce la posibilidad de que dicho organismo haga uso de derecho, cuando se trate de empresas en concurso, declaradas insolventes o desaparecidas, siempre que conste que la empresa ha cerrado, siendo, en consecuencia, imposible o de difícil realización la readmisión, en caso de supuestos en el que el titular de la opción es el empresario y que el FOGASA haya comparecido en el procedimiento en el momento de efectuar la opción.

Por último, recuerda la doctrina de las sentencias de 4 de abril de 2019 (rcud 1865/2018 y rcud 4064/2017) seguida por las SSTS 13 de febrero de 2020 (rcuds 1806/2018 y 2009/2018) 6 de noviembre de 2020, (rcud 3069/2018) y 21 de julio de 2021 ( rcud 3745/2018), entre otras, sobre supuestos en los que por parte del trabajador y FOGASA, se habían interesado en el acto del juicio los derechos del art. 110.1 b) y a) de la LRJS, respectivamente, indicando que en todo caso, el derecho de opción de FOGASA no existe cuando el trabajador ejercitó la opción que le correspondía de conformidad con lo establecido en el artículo 110.b) LRJS, al entender que tal opción es preferente y prioritaria por ser personal frente a la del FOGASA que es sustitutiva de la titular inicial -la empresa-, por lo que estando presentes las circunstancias que prevé el apartado b) del artículo 110 LRJS, la opción allí atribuida al trabajador -al tratarse de una previsión especial ligada a la concurrencia de unas determinadas circunstancias- es preferente respecto de la genérica opción establecida en el apartado a) de dicho precepto atribuida al que resultare ser titular de la opción.

En base a la doctrina expuesta, especialmente la derivada de las sentencias de 4 de abril de 2019, entiende el Tribunal que el recurso de FOGASA no puede prosperar por cuanto el trabajador ostenta la facultad de solicitar al órgano judicial, ante un supuesto excepcional y muy concreto como es este en el que está desaparecida la empresa, que tenga por realizada la opción de indemnización, pudiendo éste acordarla o no.

Argumenta la Sentencia que el legislador ha querido fijar una serie de particularidades en relación con los efectos del despido improcedente y una de ellas ha sido la de poder zanjar en sentencia los supuestos de imposible readmisión, mediante el otorgamiento al trabajador de esa facultad cuando el empresario –o el FOGASA cuando es llamado al proceso a tenor del art. 23.2 de la LRJS-  no puede anticipar un derecho de opción al ser solo realizable la indemnización, recordando que con esto no se está imponiendo a FOGASA ninguna obligación superior a la que legalmente tiene impuesta, al tener que hacer frente a los salarios de tramitación, pues el artículo 33.1 del ET, ya identifica como salarios a los de tramitación en los supuestos y con los límites en que legalmente procedan.

Voto Particular.

Tras glosar los artículos procesales objeto de debate, en concreto los artículos 110 y 23 de la LRJS, así como los sustantivos, en concreto los artículos 33 y 56 ET, el magistrado discrepante basa su Voto Particular en la doctrina sentada en la STS 160/2019 de 5 marzo (Pleno, rcud. 620/2018), doctrina que entiende acertada y que implicaría rectificar la doctrina en la que se fundamenta la Sentencia, condensada en las sentencias ya referidas de 4 de abril de 2019 (rcud 1865/2018 y rcud 4064/2017) seguidas por las SSTS 13 de febrero de 2020 (rcuds 1806/2018 y 2009/2018).

Entiende que ni la norma procesal ni la sustantiva amparan un derecho del trabajador demandante de activar la opción a la extinción de la relación laboral, opción esta que solo puede atribuirse al empleador o al FOGASA, en los supuestos en los que este organismo se subroga en la figura del empresario. Sus argumentos son los que siguien:

  1. A) La opción originaria del empleador no puede quedar sin contenido por el hecho de que la persona despedida se adelante y active la facultad prevista en la norma procesal (argumento lógico).
  2. B) La previsión del apartado b) está presuponiendo que no ha operado la previsión del apartado a) del artículo 110.1 LRJS. Por eso su ubicación es posterior y no previa (argumento locativo).
  3. C) La regla está admitiendo que cabe "tener por hecha la opción", pero si ésta ya ha sido realizada por el sujeto titular es evidente que ya no cabe su entrada en juego (interpretación literal).
  4. D) El proclamado carácter prioritario y preferente de la facultad contemplada en el artículo 110.1.b) LRJS, si realmente fuera tal, debería esgrimirse también frente al empleador. Sin embargo, nuestra doctrina rechaza que ello sea así, hasta el extremo de que no cabe comparar los casos en que quien activa el precepto es el empleador con los otros (como el presente) en que es el Fondo.
  5. E) La prioridad y preferencia en cuestión acaba eliminando la facultad que el empleador posee y que asume, por subrogación, el Fondo. De ese modo, la subrogación no es tal.
  6. F) Como manifiesta el Ministerio Fiscal, el titular de la opción entre readmisión o indemnización es el empresario, salvo que el trabajador sea representante legal o sindical, en cuyo caso -y único caso- el trabajador es el titular de la opción.

En definitiva entiende que una norma procesal no puede anular la titularidad que la norma sustantiva del art. 56.1 ET concede al empresario (derecho de opción) y mucho menos calificarla de preferente sobre la que ejercita el Fondo cuando le compete la posibilidad de sustituir a la empresa.

Finaliza el Voto Particular indicando que no aparece en norma alguna la restricción referida a que el FOGASA se vea imposibilitado, cuando sustituye al empresario, para ejercer las facultades previstas en el artículo 110.1.a) LRJS (entre ellas el derecho de opción) y recuerda que  el Fondo asume legalmente el abono de determinadas cuantías "a causa de insolvencia o concurso del empresario" (art. 33.1 LRJS) sin que de la referida norma se infiera que el Fondo deba asumir responsabilidad alguna derivada de la pasividad procesal de la empresa que no acude al juicio, calificando como paradójico que acabe con mayor protección el trabajador de empresa insolvente que el de empresa operativa y cumplidora de sus obligaciones.

A modo de conclusión, independientemente de si las sentencias de 4 de abril de 2019 (rcud 1865/2018 y rcud 4064/2017) seguidas por las SSTS 13 de febrero de 2020 (rcuds 1806/2018 y 2009/2018), se apartaron (como entiende el voto particular) o no (como entiende la mayoría de los magistrados de la sección 1ª de la Sala de lo Social) de la doctrina sentada por la STS 160/2019 de 5 marzo (Pleno, rcud. 620/2018) conviven dos posiciones interpretativas en cuanto a la posición procesal que ostenta el Fondo cuando sustituye al empresario.

Para quien suscribe, es cuanto menos discutible afirmar que legislador ha querido otorgar un derecho prevalente de opción al trabajador cuando así lo ha ejercitado el FOGASA, especialmente si el Fondo se subroga en la posición del empresario, pues es indiscutible que el citado órgano tiene la opción de optar por la extinción, como lo tendría la empresa, y sin embargo no tiene respaldo legal- ni tampoco jurisprudencial- que el trabajador, con carácter general, tenga derecho preferente de opción frente al empresario.

Seguir el criterio mayoritario del Tribunal parece imponer a FOGASA una obligación superior a la que deriva de lo legalmente regulado, al tener que hacer frente a los salarios de tramitación no derivados de insolvencia o concurso, pues el artículo 33.1 del ET solo identifica como salarios de tramitación a cubrir por el Fondo en los supuestos y con los límites en que legalmente procedan: “El Fondo de Garantía Salarial, abonará a los trabajadores el importe de los salarios pendientes de pago a causa de insolvencia o concurso del empresario”.

Por tanto, de seguirse el criterio de la sentencia, la pasividad procesal de la Empresa será asumida por el FOGASA, es decir por el Estado. Por todos nosotros.