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Se pronuncia sobre ello la STS 875/2021, 15-11 (p. Manuel Marchena)👇

En #JurisprudenciaTuitaTuit la grabación oculta por un coacusado durante la investigación policial

Tribuna Madrid
investigación crimen

¿ES VÁLIDA LA PRUEBA CONSISTENTE EN LA GRABACIÓN OCULTA REALIZADA POR UN COACUSADO DE UNA CONVERSACIÓN CON EL RESTO DE ACUSADOS EN EL CURSO DE UNA INVESTIGACIÓN POLICIAL SIN CONTAR CON AUTORIZACIÓN JUDICIAL?

En este caso los acusados fueron condenados por un delito de conspiración para el secuestro y otro de conspiración para robo con violencia en casa habitada, fundamentándose la sentencia condenatoria en una grabación realizada por uno de los coacusados,…


…sin consentiento del resto de acusados y sin contar con autorización judicial. En concreto, el acusado contactó con agentes de la policía, con quienes previamente había actuado como confidente, y les manifestó q había sido captado por dos personas para secuestrar a un tercero.

Días más tarde el acusado alertó a los Agentes de que se iba a producir una reunión con los acusados para tratar detalles del plan de secuestro, ofreciéndose a llevar una grabadora para grabar de manera oculta la conversación.

El dispositivo le fue entregado por los Agentes y el acusado grabó la conversación e hizo entrega de la misma a éstos. Contra la st condenatoria dictada por la AP se interpuso por los letrados de los condenados recurso de casación ante el TS (hechos anteriores a 2015)…

<blockquote class="twitter-tweet"><p lang="es" dir="ltr">…alegando entre otros motivos, que procede declarar la ilicitud probatoria de las conversaciones grabadas a tenor de lo previsto en el artículo 11 LOPJ por vulnerar los dchos fund a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE)</p>&mdash; Escarlata Gutiérrez ⚖️ 💚 (@escar_gm) <a href="https://twitter.com/escar_gm/status/1467385001540993028?ref_src=twsrc%5Etfw">December 5, 2021</a></blockquote> <script async src="https://platform.twitter.com/widgets.js" charset="utf-8"></script>

…alegando entre otros motivos, que procede declarar la ilicitud probatoria de las conversaciones grabadas a tenor de lo previsto en el artículo 11 LOPJ por vulnerar los derechos fundamentales a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE)

Comienza el TS recordando que hay que abordar con distinto enfoque aquellos supuestos en los que un particular se vale de una grabación obtenida al margen de cualquier actividad jurisdiccional, sin perseguir la preordenación probatoria,…

…y aquellos otros casos en los que el particular se convierte en un instrumento al servicio de los agentes de la autoridad cuando topan con las limitaciones y garantías que nuestro sistema constitucional impone para restringir derechos fundamentales.

En este sentido la STS 311/2018 señala que LA PRUEBA OBTENIDA VULNERANDO DERECHOS FUNDAMENTALES POR UN PARTICULAR QUE NO ESTÁ ACTUANDO de forma tendencialmente preordenada en la búsqueda de su APORTACIÓN AL PROCESO, NO IMPLICA NECESARIAMENTE LA NULIDAD PROBATORIA.

Sin embargo, ha de quedar fuera de toda duda que EN AQUELLAS OCASIONES EN LAS QUE EL ESTADO SE VALE DE UN PARTICULAR PARA SORTEAR LAS LIMITACIONES CONSTITUCIONALES AL EJERCICIO DEL 'IUS PUNIENDI', LA NULIDAD PROBATORIA RESULTARÁ OBLIGADA.

En el presente caso el dispositivo utilizado x el acusado xa obtener la grabación d las conversaciones q luego iba a poner a disposición d los agentes, le fue entregado x éstos, q querían obtener pruebas más fundadas acerca d lo q el resto d investig policiales estaban planeando.

Por ello resulta aplicable en este caso lo est en las STSS 311/2018 y 116/2017 (caso Falciani) q concluyen la IMPOSIBILIDAD DE ASIMILAR LA APORTACIÓN PROBATORIA DEL ACUSADO A LA CONDICIÓN DE SIMPLE PARTICULAR QUE OPERA POR SU PROPIA INICIATIVA…

…y que es ajeno a la vulneración final de derechos que trajo consigo esa forma de proceder.

El poder del Estado para la persecución y enjuiciamiento de hechos ilícitos no puede valerse de atajos.

El ejercicio de la función jurisdiccional sólo se ajusta al modelo constitucional cuando se asienta sobre los principios que definen el derecho a un proceso con todas las garantías.

La vulneración de derechos del acusado, ya sea mediante un acto de carácter delictivo, ya mediante la vulneración de sus derechos y libertades fundamentales, abre una grieta en la estructura misma del proceso penal.

 

Aunq son mayoritarias las decisiones q optan x la exclusión de la prueba obtenida por un particular con vulneración de dchos fund, en supuestos en los que el particular no tiene finalidad de preconstitución probatoria, se admite la validez de la prueba cuestionada (STS 793/2013)

 

Siguiendo esta doctrina, EL TS CONCLUYE EN ESTE CASO QUE PROCEDE LA ILICITUD PROBATORIA PUES EL ACUSADO NO FUE UN PARTICULAR QUE, por una u otra razón, AL MARGEN DEL "IUS PUNIENDI" DEL ESTADO DECIDIÓ GRABAR LAS CONVERSACIONES CON QUE MANTENÍA CON SU INTERLOCUTOR.

 

ACTUÓ, por el contrario, como un verdadero ánimo de denunciar AL SERVICIO DE LOS AGENTES QUE ASUMIERON EL ESCALÓN INICIAL DE LA INVESTIGACIÓN.


Esta idea no queda neutralizada porque la iniciativa de portar el dispositivo de grabación fuera del acusado y no de la policía.

Lo verdaderamente subrayable no es quién asume esa iniciativa, sino la existencia de unas diligencias policiales en marcha para la indagación y descubrimiento de hechos delictivos de especial gravedad.

La ilicitud probatoria se asocia a la ventaja que obtienen los investigadores cuando eluden los límites impuestos por nuestro sistema constitucional al ejercicio del "ius puniendi" y se valen de un instrumento que les permite eludir la judicialización de las diligencias.

El proceso penal permite a los investigadores valerse de un agente encubierto, conforme al art. 282 bis LECrim. Igualmente cabe la instalación de dispositivos de grabación en un lugar cerrado, que puede ser autorizada judicialmente conforme al art. 588 quater a y b) de la LECrim.


Por consiguiente, LA GRABACIÓN OBTENIDA POR EL ACUSADO DE LAS CONVERSACIONES MANTENIDAS CON OTROS COACUSADOS HA DE SER EXPULSADA DEL ACERVO PROBATORIO POR VULNERAR EL DERECHO A NO CONFESARSE CULPABLE Y, CON ÉL, EL DERECHO A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA ( art. 24.2 CE)

La exclusión del contenido de las conversaciones grabadas en el soporte q la policía proporcionó al acusado priva d cualquier base probatoria xa respaldar la st condenatoria, ya q no existen pruebas desconectadas de ese inicial significado antijurídico d la grabación clandestina.

 

Por ello, el TS estima el motivo formulado, casando la sentencia impugnada y dictando otra en su lugar en la que se acuerda la libre absolución de todos los acusados.