Responsabilidad patrimonial de la Administración y contagio de COVID-19

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INTRODUCCIÓN.

Pretendemos mediante el presente artículo poner de manifiesto algunos aspectos relativos a la institución de la Responsabilidad Patrimonial de la Administración y la relación que puede tener con diversos hechos motivados por la Pandemia del Covid-19 que afecta a nuestro país.

No pretendemos hacer una calificación forense exhaustiva de los hechos acaecidos sino iniciar un debate jurídico sobre la trascendencia de estos desde la perspectiva citada. Somos muy conscientes de la importancia del hecho y de la penosidad que ha conllevado para el conjunto del pueblo español y, desde esa posición, nuestra más absoluta comprensión e indulgencia, como ciudadano, para las personas que, por la responsabilidad que tuvieran, han tenido que tomar decisiones a tiempo real.

También un rendido homenaje a los profesionales sanitarios que, como muestra de generosidad en su espíritu de servicio, han llegado a realizar el sacrificio más alto por los demás, llevando al extremo su conexión hipocrática. También a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado (Policías y Guardia Civil) por su disciplina y obediencia en situaciones de riesgo y por su abnegación personal sobrepasando la línea del deber, por último, como no podía ser de otra manera, al Ejército español por los mismos motivos que en los supuestos anteriores, una institución que ya había demostrado, con creces, el cumplimiento de sus funciones constitucionales con enorme preparación y que, ahora, no ha fallado, siempre fieles a su sentido del deber acudiendo donde le necesita el pueblo español.

Dentro de la descripción de hechos hemos pretendido ser fieles a las fechas y conceptos técnicos manejados por las Administraciones públicas (fundamentalmente la Administración General del Estado - AGE -, a través de sus Ministerios competentes, sobre todo el Ministerio de Sanidad).

ANTECEDENTES.

Como recoge el Ministerio de Sanidad[2], el día 30.01.2020, en la segunda reunión del Comité de Emergencias del RSI (2005)[3] convocada por el Director General de la OMS sobre el brote de nuevo coronavirus 2019 (n-CoV[4]) en la República Popular de China, con casos exportados a otros países, el Comité reconoció que aún existen mucho desconocimiento e incertidumbre acerca del 2019 (n-CoV) y dado que se esperaba que la situación continuase evolucionando, por recomendación del Comité, el Director general de la OMS declaró el brote de nuevo coronavirus 2019 (nCoV) en la República Popular de China una Emergencia de Salud Pública de Importancia Internacional (ESPII)[5].

El Comité de Emergencias hace, por una parte, recomendaciones específicas para China y por otra, para el resto de los países. Sobre estas últimas, precisa:

- Tener preparada una vigilancia activa, detección precoz, aislamiento y manejo de casos, y seguimiento de contactos con el objetivo de reducir la infección humana, prevenir la transmisión secundaria y la propagación internacional.

- Informar a la OMS de forma continuada y contribuir a la respuesta internacional a través de la comunicación y la colaboración multisectoriales y la participación activa para aumentar el conocimiento sobre el virus y la enfermedad, así como el avance en la investigación.

Un tiempo después (1/03/2020), profundamente preocupada por los alarmantes niveles de propagación de la enfermedad y por su gravedad, y por los niveles también alarmantes de inacción, la OMS determina en su evaluación que el SARS-CoV-2 (en adelante le denominaremos por el nombre de la enfermedad Covod-19), puede caracterizarse como una pandemia[6].

El 3 de marzo de 2020 la OMS consciente de que la escasez de equipos de protección personal pone en peligro al personal sanitario en todo el mundo realiza un comunicado de prensa y exhorta a la industria y a los gobiernos a que aumenten la producción en un 40% para satisfacer la creciente demanda mundial[7].

La primera norma jurídica que el Gobierno de España emite con protagonismo del Covid-19 es el RD 463/2020[8], de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

La Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de Estados de Alarma, Excepción y Sitio -también recogidos por la Constitución Española en su art. 116[9]- establece las competencias y limitaciones correspondientes.

No ha existido prácticamente debate doctrinal o político[10] sobre la viabilidad de la declaración del estado de alarma, declarado en todo el territorio nacional por el Gobierno mediante el RD de cita, acordado en Consejo de Ministros, de oficio, consecuencia de la crisis sanitaria pandémica del COVID-19.

En sus artículos 12 (Medidas dirigidas a reforzar el Sistema Nacional de Salud en todo el territorio nacional) y 13 (Medidas para el aseguramiento del suministro de bienes y servicios necesarios para la protección de la salud pública) se adoptan las medidas que afectan directa o indirectamente al Sistema Nacional de Salud[11], focalizando en el ministerio de Sanidad la responsabilidad en la toma de decisiones.

A partir de la fecha de entrada en vigor del RD 463/2020, el 14 de marzo, las autoridades sanitarias del Estado (Ministerio de Sanidad) tienen a sus órdenes directas a las Autoridades titulares de la competencia de Sanidad, como servicio público (Autoridades Autonómicas), quienes, junto a las autoridades locales, mantendrán la gestión, dentro de su ámbito de competencia, de los correspondientes servicios sanitarios, asegurando en todo momento su adecuado funcionamiento[12].

Esto plantea un problema de competencia ante eventuales situaciones de responsabilidad patrimonial, sin perjuicio de los problemas de coordinación que pudiera tener lugar el ejercicio de una competencia tan sensible como la sanitaria, en general y en este caso particular del Decreto que declara el estado de alarma. Lo que sucede es que dicha eventualidad, de existir la responsabilidad patrimonial, ya tiene una solución legal, la prevista en la Ley 14/2015, de régimen jurídico del Sector Público, art. 33 (Responsabilidad concurrente de las Administraciones Públicas), sobre todo en su punto 2: «En otros supuestos de concurrencia de varias Administraciones en la producción del daño, la responsabilidad se fijará para cada Administración atendiendo a los criterios de competencia, interés público tutelado e intensidad de la intervención. La responsabilidad será solidaria cuando no sea posible dicha determinación». Habrá que estar a la determinación de la concurrencia o no de culpas, sus porcentajes de atribución según el título de imputación y, si no puede determinarse, la responsabilidad será solidaria entre ambas Administraciones.

ANÁLISIS DE CASOS CONCRETOS.

I.- Vamos a analizar hechos que puedan constituir una contravención de los derechos de los trabajadores, en este caso funcionarios o personal estatutario asimilado, frente a los riesgos laborales (Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales, en adelante LPRL, art. 14), de los principios de acción preventiva (LPRL, art. 15, y de la evaluación de riesgos (LPRL art. 16), en lo relativo al acondicionamiento de los lugares de trabajo y por lo tanto, funcionamiento anormal de la Administración.

La Directiva 89/391/CEE del Consejo de 12 de junio de 1989 relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores en el trabajo, art 5.1, se refiere al alcance de la obligación general que incumbe a los empresarios de garantizar la seguridad y salud de los trabajadores (vid TJUE (Sala 3º), S 14-06-2007, nº C-127/2005, Comisión de las Comunidades Europeas vs Reino Unido).

Por su parte el TS Sala 4ª, 8-10-2001, rec.4403/2000, EDJ 49262, recoge: "La vulneración de normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de prevención de Riesgos Laborales 31/95 de 8 de noviembre, norma que estaba ya en vigor cuando acaeció el accidente que hoy se enjuicia. Esta ley, en su art. 14.2 establece que "en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo..." En el apartado 4 del art. 15 señala "que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador". Finalmente, el art. 17.1 establece "que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores". Del juego de estos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica y la jurisprudencia, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquellas consecuencias, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones"

El Consejo Consultivo de Castilla-León, consideró demostrada la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad en el trabajo, que convierten a la Administración en la única responsable de los daños sufridos por la trabajadora (Cjo, Ctivo. Castilla-León, dict. 988/2006, 2-8-2007).

1. Contagio de personal sanitario de Hospitales y Centros de salud

Los titulares informativos de diversos medios no han dejado de insistir en las altas cifras de contagio entre el personal sanitario de Hospitales y Centros de Salud [13]. Según las últimas cifras oficiales, ya son 24.101 los profesionales sanitarios contagiados por coronavirus Covid-19 (se registran más de 4.600 casos nuevos en una semana)[14].

Las informaciones periodísticas hablan del mayor nivel de contagio en este grupo subjetivo de todos los países de la Unión Europea. El propio Gobierno ha reconocido las dificultades de acceso a los EPIs[15] por boca del director del Centro de Coordinación de Alertas y Emergencias Sanitarias[16] y es una cuestión de consuno la necesidad del uso de dichas medidas de seguridad tanto por los especialistas en prevención de riesgos laborales[17], como por doctrina especializada sobre la materia en experiencia de campo[18] como por los Jueces y Tribunales en aplicación de las reglas de la sana critica objetiva[19].

La Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos laborales, determina el cuerpo básico de garantías y responsabilidades preciso para establecer un adecuado nivel de protección de la salud de los trabajadores frente a los riesgos derivados de las condiciones de trabajo, en el marco de una política coherente, y eficaz (art. 6). La norma reglamentaria que, concretado los aspectos más técnicos de las medidas preventivas, es el RD 664/1997, de 12 de mayo, sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo.

De la prescripción legal podemos concluir que los equipos de protección individual (EPI) están destinados a la protección del trabajador de riesgos que puedan amenazar su seguridad, debiendo considerarse el último recurso o barrera de protección entre el trabajador y el riesgo. Por ello, su utilización se deberá realizar cuando la implantación de medidas de protección colectiva o prevención primaria, no garanticen la suficiente limitación de riesgos para la seguridad de los trabajadores[20].

Es verdad, como reflejan CONSTANT AUBERT y otros [21], que la necesidad de utilizar EPI frente a una determinada situación de riesgo biológico en un centro sanitario deriva de la imposibilidad técnica o económica de instalar una protección colectiva eficaz. Antes de dar por definitivamente implantada la utilización de un EPI frente a una determinada situación de riesgo, debe seguirse un proceso consistente en: definir la necesidad de su uso, llevar a cabo la elección del equipo adecuado, efectuar la adquisición, distribuirlo y normalizar y controlar su uso correcto[22]. Lo que supone previsión.

La diferencia ente una pandemia, una epidemia y un brote se puede apreciar hasta en términos de lenguaje vulgar[23] y resulta indubitada en términos-técnicos[24].

Médicamente existen estudios de todo tipo sobre cómo afectan estas situaciones al ejercicio profesional y como deben afrontarse, pero nos interesa especialmente reflejar cuales son los requerimientos de protección en materia de prevención de riesgos laborales que permiten a los profesionales con más inmediación con las posibilidades de contagio (médicos, enfermeras ATS, Celadores y demás personal hospitalario; otro personal sanitario, como los farmacéuticos; pero, también, Fuerzas y Cuerpos de Seguridad - Policías y Guardia Civil - y el Ejercito), para realizar bien su trabajo (obvia decir, con tranquilidad en ese aspecto), para poder determinar si ha existido un funcionamiento anormal de la Administración, en este aspecto, determinante de la existencia de responsabilidad patrimonial.

Fuerzas y Cuerpos de Seguridad (Policías y Guardia Civil) y el Ejercito.

El colectivo recién citado ha realizado labores de control de orden público durante el confinamiento para el cumplimiento de las prescripciones del estado de alarma, pero el Ejercito (sobre todo la Unidad Militar de Emergencias -UME-), también ha colaborado en labores de desinfección de posibles focos de contagio (particularmente, edificios oficiales, residencias de ancianos y otros).

Es decir, son personas que durante el confinamiento han estado cumplido su régimen laboral y han incrementado su exposición a la enfermedad, lo cual es inherente a su labor principal como funcionario no exenta de riesgo, pero no puede excluírseles de gozar de los medios oportunos para evitar un eventual contagio (nuevamente los EPIs).

Las unidades profesionales como la UME, por su nivel de especialización pueden contar con especiales dotaciones de equipamiento, pero existen actuaciones constatables desde los sindicatos de policía (JUPOL, SUP, CEP, UFP y ASP) y Guardia Civil (APROGC, AEGC, JUCIL o AUGC) poniendo de manifiesto la ausencia de EPIs[25].

De hecho, el TSJ de Madrid, Auto de 28-3-2020, concede la medida cautelarisima del sindicato policial JUPOL para que la Secretaría de Estado de Seguridad proporcione a dicho colectivo equipamientos de protección individual (EPI) para entregar a los policías y evitar el contagio por coronavirus y requiere al Gobierno que proporcione a este sindicato "todas las medidas de protección necesarias para desarrollar sus funciones en condiciones de seguridad, en el mismo instante que reciba los citados EPIs y demás medios de protección". Además, reconoce la "urgencia" de la situación que sufren los agentes de la Policía Nacional ante la falta de material de protección.

Sin perjuicio de remitirnos al comentario previo que hicimos sobre la solicitud de medidas cautelares, resulta una cuestión clara para todos los órganos jurisdiccionales (hayan concedido las medidas cautelares o no) la necesidad de los kit de protección para que estos colectivos puedan trabajar con tranquilidad y que la eventualidad del contagio se reduzca a los términos de una situación en la que la responsabilidad patrimonial no sea planteable a título de hipótesis.

Trabajadores de empresas de limpieza o de seguridad que prestan servicios en hospitales y centros de salud.

Las empresas prestadoras del servicio de seguridad en los lugares de cita son empresas concesionarias de la administración competente que deben dotas a sus empleados del equipo necesario para el desempeño de su función, claramente ligada ala seguridad dentro de las facultades que la normativa de orden público otorga al sector de los vigilantes jurados.

Ni deberían estos trabajadores superar el ámbito de sus funciones predeterminadas en el ámbito de la seguridad privada (Ley 5/2014, de 4 de abril, de Seguridad Privada.).

No parece pues que este supuesto en este caso particular sea de responsabilidad patrimonial administrativa, son de otra índole que deberá ventilarse en otra jurisdicción por la vía del incumplimiento del art. 17 de la LPRL en el ámbito privado[26].

Funcionarios o personal estatutario contagiados por la entrega de material (EPIs) defectuoso.

La distribución de mascarillas FPP2 de la empresa Garry Galaxy por parte del Ministerio de Sanidad a las Comunidades Autónomas y a los profesionales sanitarios[27], ha sido reconocido como un fiasco, debiendo tiempo después, que ser retiradas por no cumplir con ninguna clasificación indicada en la norma de la Asociación Española de Normalización.

De hecho, este último caso tiene un daño concreto materializado en el Hospital Santa Lucia de Cartagena[28], ello ha supuesto, como antes hizo el CG del Colegio de Médicos, que el Consejo General de Enfermería considere la retirada de las mascarillas defectuosas como un hecho "muy grave", y ha anunciado que presentará una querella contra el Gobierno por su gestión de la crisis del coronavirus[29].

El Consejo General de Colegios Oficiales de Médicos ha declarado que se personará como acusación particular en aquellos casos de contagio derivados del uso de mascarillas defectuosas (anunciado tras la reunión semanal mantenida este viernes 17 de abril).

Sin embargo, las situaciones de posible responsabilidad patrimonial deberán ser instadas por cada uno de los afectados, de modo individual, debiendo situarse las acciones legales citadas de las organizaciones colegiadas, en un ámbito separado de la temática de nuestro trabajo.

La antijuridicidad de la situación deberá ser determinada si se plantean las reclamaciones por responsabilidad patrimonial, siguiendo las prescripciones legales y que deberán justificar las razones por las cuales no se tiene el deber jurídico de soportar la utilización de un material que, estando no homologado, se sitúa en el canal oficial de utilización por los profesionales de la medicina y sanitarios en general.

II.- LAS IMPOSIBILIDAD DE ALLEGAR A LOS PACIENTES LOS MEDIOS MEDICOS ESTABLECIDOS POR LA LEX ARTIS: INSUFICIENCIA DE RESPIRADORES EN UCIs DE HOSPITALES.

La asistencia sanitaria prestada por el organismo correspondiente a los beneficiarios de la Seguridad Social está englobada en el servicio público de protección a la Salud, regido por el principio de eficacia, lo que conlleva la existencia de responsabilidad (Const art.43 y 106.2; LRJSP art.32).

Es imputable a la Administración sanitaria la responsabilidad por el funcionamiento de los servicios públicos en el seno de las prestaciones propias del Sistema Nacional de Salud, sea cual sea la relación jurídica que la une al personal o establecimientos que directamente prestan esos servicios. A estos efectos debe entenderse por Administración sanitaria las entidades, servicios y organismos públicos y los centros concertados, tal como permite la Ley 14/1986, como fórmula para su integración en dicho Sistema.

El concepto de calidad en el ámbito de la Sanidad pública se considera un objetivo a alcanzar en la Ley 16/2003, de Cohesión y Calidad del SNS (art. 61), el Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad y los órganos competentes de las CCAA tienen la obligación de elaborar periódicamente, en el seno del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud, Planes de Calidad del SNS[30], todo ello, sin perjuicio de las competencias autonómicas de planificación sanitaria y de organización de los servicios.

El art. 32 LRJSP configura de manera objetiva la responsabilidad patrimonial de la Administración pública, ya que el derecho a la indemnización es una mera consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, salvo los casos de fuerza mayor. Sin embargo, el art. 34 LRJSP excluye de la indemnización las lesiones provenientes de daños que el lesionado tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la ley y, además , no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de la producción de aquellos; con lo se matizan los supuestos de fuerza mayor a que se refiere el mismo precepto como excluyentes de la responsabilidad.

Frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, ha de recordarse, el criterio que sostiene el TS[31] de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, más en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica , siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles.

En otros términos, que la CE determine que "Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derechos a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos", lo que es reiterado en la LRJPAC (hoy LRJSP), con la indicación que "En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas", no significa que la responsabilidad de las Administraciones Públicas por objetiva esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deba tener obligación de soportar por haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento.

Y si ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la existencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis, ha de considerarse asimismo que... ante la idoneidad y corrección de las técnicas médicas recibidas, el presente daño no es calificable de lesión antijurídica, sino como lamentable realización de un riesgo conocido e inherente a la propia dolencia previa que la demandante tiene obligación de soportar[32].

La jurisprudencia ha hecho especial referencia a los conocimientos de la ciencia médica en el momento de realizarse los actos médicos -lex artis- como parámetro determinante de la derivación de responsabilidad patrimonial. Considera ésta inexistente por el hecho de que la técnica quirúrgica empleada fue correcta de acuerdo con el estado del saber, de manera que los resultados dañosos no habrían podido evitarse según el estado de los conocimientos de dicha técnica jurídica; diciendo también dicha sentencia que el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido, ya que, cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien éste obedece a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente (TS 22-12-01, EDJ 65652). La actividad sanitaria no puede nunca garantizar que el resultado sea el deseado, y que lo único que puede exigirse es que se actúe conforme a la lex artis (TS 19-7-04 EDJ 159817). Para que el daño concreto producido por el funcionamiento del servicio sea antijurídico, basta con que el riesgo inherente a su utilización haya rebasado los límites impuestos por los estándares de seguridad exigibles conforme a la conciencia social (TS 10-10-00 EDJ 41942).

La actividad médica no es actividad de resultado -y cita a tal fin sentencias diversas de las Salas 1ª y 3ª- y señalando que, para que el daño se repute antijurídico -siendo por tanto de soporte obligado para el particular que lo sufre, en la terminología del art. 141 LRJPAC (hoy art. 34 LRJSP) -, es preciso que no se haya actuado con la diligencia debida o no se haya respetado la lex artis ad hoc; entendiéndose por tal -concluye la sentencia- el criterio valorativo de la corrección del concreto acto médico ejecutado por el profesional de la medicina - ciencia o arte médica - que tiene en cuenta las especiales características de su autor, de la profesión, de la complejidad y trascendencia vital del paciente y, en su caso, de la influencia de otros factores endógenos -estado e intervención del enfermo, de sus familiares o de la misma organización sanitaria- para calificar dicho acto de conforme o no con la técnica normal requerida (TS 10-5-05 EDJ 113900).

Estamos pues ante un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida; criterio que es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no solo exista el elemento de la lesión sino también la infracción del repetido criterio; prescindir del mismo conllevaría una excesiva objetivación de la responsabilidad que podría declararse con la única exigencia de existir una lesión efectiva, sin necesidad de demostración de la infracción del criterio de normalidad[33].

Conforme a reiterada jurisprudencia sobradamente conocida, sustentada ya en su inicio en la inevitable limitación de la ciencia médica para detectar, conocer con precisión y sanar todos los procesos patológicos que puedan afectar al ser humano, y, también, en la actualidad, en la previsión normativa del art. 34.1 LRJSP, la imputación de responsabilidad patrimonial a la Administración por los daños originados en o por las actuaciones del Sistema Sanitario, exige la apreciación de que la lesión resarcible fue debida a la no observancia de la llamada lex artis. O lo que es igual, que tales actuaciones no se ajustaron a las que según el estado de los conocimientos o de la técnica eran las científicamente correctas, en general o en una situación concreta. Hay ahí, por tanto, o no deja de haber, la constatación de la inidoneidad del sistema objetivo de responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario. La aproximación, en fin, a uno de responsabilidad por funcionamiento anormal, sobre todo en la denominada "medicina curativa". Sin embargo, es la Administración la que tiene la disponibilidad y facilidad de probar que la asistencia prestada fue correcta y la que tenía el deber de custodia de aquellos registros y documentación, que permitan acreditar que la prestación de la asistencia sanitaria al paciente se ajustó a las exigencias de la lex artis,

El citado art. 34.1 de la LRJSP pone de manifiesto la influencia de los avances y de la lex artis -conocimientos de la ciencia o de la técnica- en el plano del derecho a indemnizar. Dicho estado no depende de una apreciación subjetiva, sino que constituye un dato objetivo perfectamente cognoscible y que aparece con una rotundidad ajena a cualquier subjetivismo[34].

Pero resulta compleja la positivización del contenido de la lex artis. Debe tener diversos niveles, cuando menos tres:

1) Los criterios científicos generales de actuación, o lex artis propiamente dicha.

2) Los criterios prudentes de actuación en condiciones determinadas de tiempo, lugar, recursos, etc, lo que se ha denominado lex artis ad hoc[35].

3) Los criterios prudentes de actuación del profesional sanitario ante un enfermo concreto, en una situación concreta.

Los conocimientos científicos, técnicos o experimentales ni en medicina ni, probablemente, en ningún sector de la actividad humana, pueden garantizar al 100% un resultado determinado. La certeza absoluta debe tenerse por excluida de antemano (TS 27-11-2000, EDJ 40745); los ciudadanos deben contar, frente a sus servicios públicos de la salud, con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia, aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las Administraciones sanitarias; tienen derecho a que, como dice la doctrina francesa, no se produzca una «falta de servicio» (TS 25-6-2010, EDJ 133541 y TS 27-11-2000 EDJ 40745).

El Tribunal Supremo[36] ha precisado el nivel de asistencia sanitaria exigible a la Seguridad Social, concretado en que la obtención de una asistencia con las técnicas médicas más avanzadas no puede razonablemente constituir el contenido de la acción protectora de un sistema caracterizado por la limitación de medios y por su proyección hacia una cobertura de vocación universal, por lo que sólo cabe exigir a aquélla una asistencia sanitaria que no desmerezca de la mejor que pueda obtenerse dentro de nuestras fronteras, incluida la sanidad privada, sin que se conceda a los afiliados un derecho de opción, sino que la asistencia por la medicina privada tiene carácter excepcional, que ha de ser justificada por los beneficiarios ante los tribunales, quienes han de proceder con criterio cauteloso para evitar conceder reintegro de cantidades devengadas por cuidados médicos que pudieran prestarse con los medios técnicos y humanos, muy cualificados, de las instituciones de la Seguridad Social.

Dicho esto, y dando por sentado que somos conscientes de la situación de emergencia sanitaria en la que insiste el Gobierno en los RD de estado de alarma o prorroga^[37], los mass media han dado eco al caso descrito por el Dr. R. Peiró, Jefe de Servicio de Anestesiología del Hospital de Albacete[38] de la falta de respiradores que ha obligado a los médicos a tomar decisiones de quien accedía o no a este medio técnico necesario en la fase crítica de la enfermedad. Esto no ha sido patrimonio en exclusiva de nuestro país, un seguimiento de la hemeroteca extrajera ofrece el mismo panorama, pero nuestro sistema jurídico señala que estos casos pueden constituir un caso de funcionamiento anormal de la Administración.

III.- EL FALLECIMIENTO DE ANCIANOS EN RESIDENCIAS PUBLICAS O CONCERTADAS

Podemos hablar de un número aproximado de 12.389 ancianos que han muerto con COVID-19 en residencias[39]. De esa cifra nuestras consideraciones solo afectarían a las residencias públicas o con plazas concertadas. Las residencias privadas no entren bajo el paraguas de la institución de la responsabilidad patrimonial de la Administración.

Resulta una cuestión de consuno entre los expertos que la letalidad del virus es mayor entre los pacientes con edades comprendidas entre los 70 y los 80 años (son más del 80% del total de fallecidos). Un porcentaje que se incrementa más si atendemos al grupo con edades comprendidas entre los 80 y los 90 años[40]. Ello además teniendo en cuenta que estos pacientes, a buen seguro, tienen mayores posibilidades de tener la existencia de comorbilidades (cardiopatía isquémica, fibrilación auricular, ictus, EPOC, hipertensión, diabetes, cáncer activo en los 5 años previos, hepatopatía crónica, enfermedad renal crónica) que son factores de riesgo para una mayor mortalidad

España tiene la esperanza de vida más eleva de la Unión Europea con 83,4 años. Sin embargo, gran parte de la vejez se vive con enfermedades crónicas y discapacidadeslo que incrementa la demanda de los sistemas sanitarios y de cuidados a largo plazo, según la iniciativa State of Health in the UE 2019 elaborado por la OCDE y el European Observatory on Health Systems and Policies[41].

Desconocemos, pero no podemos ser optimistas por los datos e informaciones al respecto, si se estipuló un protocolo de actuación para la protección del grupo de edad de más riesgo concentrado en lugares determinados, las residencias de ancianos, por parte de las Administraciones públicas titulares.

La incidencia de la enfermedad invita a que los familiares de los fallecidos investiguen estas cuestiones, para ver si se observaron protocolos de actuación tendentes a la protección ante el contagio, como los que se han comenzado a publicitar:

• Aislamiento preventivo de las residencias.
• Formación del personal en protocolos de seguridad ante la pandemia del Covid-19.
• Test de confirmación de diagnóstico para los ancianos con síntomas (aunque no hubiera sido desencaminada una política preventiva en este aspecto).
• Asilamiento de los ancianos contagiados.
• Utilización de EPIs suficientes por parte del personal actuante (para evitar el contagio propio e impedir la difusión, en la atención prestada, a los ancianos sanos).
• Comunicación de los casos contagiados a Administraciones públicas y parientes responsables de los ancianos.
• Atención hospitalaria a los ancianos que lo hubieran requerido.

IV.- REQUISITOS DE LA INSTITUCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL.

El art. 106.2 de la CE proclama la responsabilidad patrimonial de la Administración, al disponer que: "Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos".

En concordancia con la norma constitucional el art. 32 LRJSP, dispone: “1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

La anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone, por sí misma, derecho a la indemnización.

2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.”

La doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración, a la que se remite también el Consejo de Estado[42], exige, para que la misma se produzca, que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Un hecho imputable a la Administración, bastando con acreditar que el daño se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.

2º.- Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar. El daño o perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas[43].

3º.- Relación de causalidad entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido[44].

4º.- Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del caso fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar[45].

5º.- Que el derecho a reclamar no haya prescrito, lo que acontece al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo, si bien, en caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, dicho plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.

También es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que esa responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, dado que no es posible constituir a la Administración en aseguradora universal (TS 21-7-2011 y 14-11-2011, entre otras). Sin embargo, esto cambia en la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, por las razones antes expuestas.

Para el supuesto de las actuaciones médicas concretas (supuesto de no allegamiento de medios, sería el caso de la insuficiencia de respiradores en la fase crítica de la enfermedad con desarrollo de neumonía bilateral).

Debe comprobarse en las historias médicas[46] de los pacientes el cumplimiento de las siguientes prescripciones sobre actuaciones médicas y consentimiento informado:

El art. 15 CE, en su primer inciso, establece: "Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes".

El Tribunal Constitucional, a propósito del derecho fundamental a la integridad física y moral, ha declarado, entre otras, en TCo 37/2011, FFJJ 5 y 6, que: "El art. 15 CE no contiene una referencia expresa al consentimiento informado, lo que no implica que este instituto quede al margen de la previsión constitucional de protección de la integridad física y moral. Con carácter general declaramos en las TCo 212/1996, FJ 3, y116/1999, FJ 5, que "los preceptos constitucionales relativos a los derechos fundamentales y libertades públicas pueden no agotar su contenido en el reconocimiento de los mismos, sino que, más allá de ello, pueden contener exigencias dirigidas al legislador en su labor de continua configuración del ordenamiento jurídico, ya sea en forma de las llamadas garantías institucionales, ya sea en forma de principios rectores de contornos más amplios, ya sea, como enseguida veremos, en forma de bienes jurídicos constitucionalmente protegidos". Asimismo, es preciso recordar que "de la obligación del sometimiento de todos los poderes públicos a la Constitución no solamente se deduce la obligación negativa del Estado de no lesionar la esfera individual o institucional protegida por los derechos fundamentales, sino también la obligación positiva de contribuir a la eficacia de tales derechos, y de los valores que representan, aun cuando no exista una pretensión subjetiva por parte del ciudadano. Ello obliga especialmente al legislador, quien recibe de los derechos 'los impulsos y líneas directivas', obligación que adquiere especial relevancia allí donde un derecho o valor fundamental quedaría vacío de no establecerse los supuestos para su defensa" (TCo 53/1985, FJ 4, y129/1989, FJ 3).

Evidentemente, las actuaciones médicas llevan implícita una posibilidad de afección a la integridad personal protegida por el art. 15 CE (inviolabilidad de la persona contra toda intervención en su cuerpo), de manera que es preciso arbitrar los mecanismos necesarios para garantizar la efectividad del derecho dentro de ese ámbito, cohonestándolo con la función y finalidad propias de la actividad médica la protección constitucional de la vida y de la integridad personal (física y moral) no se reduce al estricto reconocimiento de los derechos subjetivos necesarios para reaccionar jurídicamente frente a las agresiones a ellos inferidas, sino que, además, contiene un mandato de protección suficiente de aquellos bienes de la personalidad, dirigido al legislador y que debe presidir e informar toda su actuación (TCo 181/2000, FJ 8). Esa garantía de la efectividad del derecho en el ámbito médico implica que cualquier actuación que afecte a la integridad personal, para resultar acorde con dicho derecho, según la delimitación que antes efectuamos del mismo, se ha de encontrar consentida por el sujeto titular del derecho o debe encontrarse constitucionalmente justificada. De ahí que el legislador deba establecer (como ha hecho) los mecanismos adecuados para la prestación del consentimiento del sujeto que se ha de ver sometido a una intervención médica, así como los supuestos que, desde una perspectiva constitucional permitirían prescindir del mismo, teniendo siempre presente, de una parte "que sólo ante los límites que la propia Constitución expresamente imponga al definir cada derecho o ante los que de manera mediata o indirecta de la misma se infieran al resultar justificados por la necesidad de preservar otros derechos constitucionalmente protegidos, puedan ceder los derechos fundamentales (TCo 11/1981, FJ 7; 2/1982, FJ 5; 110/1984, FJ 5), y de otra que, en todo caso, las limitaciones que se establezcan no pueden obstruir el derecho más allá de lo razonable (TCo 53/1986, FJ 3), de modo que todo acto o resolución que limite derechos fundamentales ha de asegurar que las medidas limitadoras sean necesarias para conseguir el fin perseguido (TCo 62/1982, FJ 5 ;13/1985, FJ 2) y ha de atender a la proporcionalidad entre el sacrificio del derecho y la situación en que se halla aquel a quien se le impone (TCo 37/1989, FJ 7) y, en todo caso, respetar su contenido esencial (TCo 11/1981, FJ 10; 196/1987, FJ 4 a 6; 197/1987, FJ 11), si tal derecho aún puede ejercerse" (TCo 120/1990, FJ 8).

Para determinar las garantías que, desde la perspectiva del art. 15 CE, se imponen a toda intervención médica que afecte a la integridad corporal del paciente, podemos acudir, por una parte, a los tratados y acuerdos en la materia ratificados por España, por el valor interpretativo de las normas relativas a los derechos fundamentales y libertades públicas que les reconoce el art. 10.2 CE (TCo 6/2004, FJ 2) , y, por otra, a la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), que también ha de servir de criterio interpretativo en la aplicación de los preceptos constitucionales tuteladores de los derechos fundamentales, de acuerdo con el mismo art. 10.2 CE, según tenemos declarado, entre otras muchas, en las TCo 303/1993, FJ 8, y119/2001, FJ 5, para concluir con el examen de la regulación legal encargada de plasmar esas garantías.

Pues bien, entre esos elementos hermenéuticos encontramos, en primer lugar, la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, aprobada en Niza el 07/12/2000, y reconocida -tal como fue adaptada el 12/12/2007 en Estrasburgo- con el mismo valor jurídico que los Tratados por el art. 6.1 del Tratado de la Unión Europea (Tratado de Lisboa de 13/12/2007, e. v. el 01/12/2009). El art. 3 de la Carta reconoce el derecho de toda persona a la integridad física y psíquica, obligando a respetar, en el marco de la medicina y la biología "el consentimiento libre e informado de la persona de que se trate, de acuerdo con las modalidades establecidas por la ley" [apartado 2 a)]. En esta misma línea, el Convenio para la protección de los derechos humanos y la dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la biología y la medicina (en adelante, Convenio relativo a los derechos humanos y la biomedicina), hecho en Oviedo el 04/04/1997 y ratificado por España por Instrumento de 23/07/1999 (BOE nº 251, 20/10/1999) -e. v. el 01/01/2000- se refiere en su Cap. II al "consentimiento" estableciendo en el art. 5 la regla general, según la cual, sólo podrá realizarse una intervención en el ámbito de la sanidad "después de que la persona afectada haya dado su libre e informado consentimiento", a cuyo efecto, "deberá recibir previamente una información adecuada acerca de la finalidad y la naturaleza de la intervención, así como sobre sus riesgos y consecuencias". Ahora bien, cuando por motivos de urgencia no pueda obtenerse el consentimiento adecuado, será posible proceder inmediatamente "a cualquier intervención indispensable desde el punto de vista médico a favor de la salud de la persona afectada" (art. 8).

En el Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) no existe una norma específica referida a la protección de la integridad física y moral, pero el TEDH la ha englobado en la noción de "vida privada" cuyo respeto se consagra en el art. 8.1 CEDH (TEDH de 16 -12-1997, caso Raninenc. Finlandia, §63; y de 24-2-1998, caso Bottac. Italia, § 32), como también ha incluido en el mismo la participación de los individuos en la elección de los actos médicos de los que sean objeto así como las relativas a su consentimiento (TEDH de 24-9-1992, caso Herczegfalvyc. Austria, §86; y de 29-4-2002, caso Prettyc. Reino Unido, §63). En este sentido, el Tribunal de Estrasburgo ha destacado la importancia del consentimiento de los pacientes, considerando que la imposición de un tratamiento médico sin ese consentimiento, si el paciente es adulto y sano mentalmente, supone un ataque a la integridad física del interesado que puede poner en cuestión los derechos protegidos por el art. 8.1 CEDH (TEDH de 29-4-2002, caso Pretty c. Reino Unido, §63), poniendo de relieve, también, la importancia para las personas expuestas a un riesgo sobre su salud de tener acceso a la información que les permita evaluar dicho riesgo (TEDH de 19-2-1998, caso Guerra y otros c. Italia, §60; y de 2-6-2009, caso Codarcea c. Rumanía, § 104). En la última Sentencia citada, el TEDH ha señalado que, al amparo de su obligación de adoptar las normas adecuadas para garantizar el respeto a la integridad física de los pacientes, los Estados parte deben imponer las normas precisas para que los médicos se pregunten sobre las consecuencias previsibles de la intervención médica proyectada sobre la integridad física de sus pacientes e informen a éstos convenientemente sobre aquéllas, de modo que la persona pueda consentir el acto con conocimiento de causa, de suerte que si se consuma un riesgo previsible sin que el paciente haya sido informado por el médico, el Estado concernido podría llegar a ser directamente responsable al abrigo del art. 8 CEDH (§105).

El consentimiento del paciente a cualquier intervención sobre su persona es algo inherente, entre otros, a su derecho fundamental a la integridad física, a la facultad que éste supone de impedir toda intervención no consentida sobre el propio cuerpo, que no puede verse limitada de manera injustificada como consecuencia de una situación de enfermedad. Se trata de una facultad de autodeterminación que legitima al paciente, en uso de su autonomía de la voluntad, para decidir libremente sobre las medidas terapéuticas y tratamientos que puedan afectar a su integridad, escogiendo entre las distintas posibilidades, consintiendo su práctica o rechazándolas. Ésta es precisamente la manifestación más importante de los derechos fundamentales que pueden resultar afectados por una intervención médica: la de decidir libremente entre consentir el tratamiento o rehusarlo, posibilidad que ha sido admitida por el TEDH, aun cuando pudiera conducir a un resultado fatal (TEDH de 29-4-2002, caso Pretty c. Reino Unido, § 63), y también por este Tribunal (TCo 154/2002, FJ 9).

Ahora bien, para que esa facultad de consentir, de decidir sobre los actos médicos que afectan al sujeto pueda ejercerse con plena libertad, es imprescindible que el paciente cuente con la información médica adecuada sobre las medidas terapéuticas, pues sólo si dispone de dicha información podrá prestar libremente su consentimiento, eligiendo entre las opciones que se le presenten, o decidir, también con plena libertad, no autorizar los tratamientos o las intervenciones que se le propongan por los facultativos. De esta manera, el consentimiento y la información se manifiestan como dos derechos tan estrechamente imbricados que el ejercicio de uno depende de la previa correcta atención del otro, razón por la cual la privación de información no justificada equivale a la limitación o privación del propio derecho a decidir y consentir la actuación médica, afectando así al derecho a la integridad física del que ese consentimiento es manifestación.

La información previa, que ha dado lugar al consentimiento informado, puede ser considerada, pues, como un procedimiento o mecanismo de garantía para la efectividad del principio de autonomía de la voluntad del paciente y, por tanto, de los preceptos constitucionales que reconocen derechos fundamentales que pueden resultar concernidos por las actuaciones médicas, y, señaladamente, una consecuencia implícita y obligada de la garantía del derecho a la integridad física y moral, alcanzando así una relevancia constitucional que determina que su omisión o defectuosa realización puedan suponer una lesión del propio derecho fundamental.

Es consonante con la relevancia que se ha asignado a la información y al consentimiento previos a la realización de cualquier actuación médica la regulación de estos aspectos que se realiza en nuestro ordenamiento interno, contenida, esencialmente, en:

- Ley 14/1986, de 25 de abril, general de sanidad, con observancia de las previsiones del Convenio relativo a los derechos humanos y la biomedicina de 04/04/1997.

- Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, que actualiza y completa la regulación precedente.

Entre los principios básicos que enuncia esta última norma, figura la exigencia, con carácter general, del previo consentimiento de los pacientes o usuarios para toda actuación en el ámbito de la sanidad, "que debe obtenerse después del que el paciente reciba una información adecuada", y que "se hará por escrito en los supuestos previstos en la Ley" (art. 2.2). Asimismo, queda recogido el derecho a decidir libremente entre las opciones clínicas disponibles, tras recibir la información adecuada (art. 2.3), y a negarse al tratamiento, salvo en los casos previstos en la ley (art. 2.4). Regula el derecho a la información asistencial de los pacientes (art. 4), como medio indispensable para ayudarle a tomar decisiones de acuerdo con su propia y libre voluntad, correspondiendo garantizar esa información (contenido previsto en el art. 10), al médico responsable del paciente, así como a los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial o le apliquen una técnica o un procedimiento concreto, reconociéndose también el derecho a no recibir información (con los límites contemplados en el art. 9.1). Por lo que se refiere al consentimiento informado, el art. 8 prevé que "toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el art. 4, haya valorado las opciones propias del caso", y que, como regla general, se prestará verbalmente, salvo determinados supuestos, como las intervenciones quirúrgicas, en las que se efectuará por escrito. Como excepción se permite llevar a cabo las intervenciones clínicas indispensables para la salud del paciente sin necesidad de su consentimiento en supuestos tasados (art. 9.2), redactado como sigue: “Los facultativos podrán llevar a cabo las intervenciones clínicas indispensables en favor de la salud del paciente, sin necesidad de contar con su consentimiento, en los siguientes casos:

a) Cuando existe riesgo para la salud pública a causa de razones sanitarias establecidas por la Ley. En todo caso, una vez adoptadas las medidas pertinentes, de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica 3/1986, se comunicarán a la autoridad judicial en el plazo máximo de 24 horas siempre que dispongan el internamiento obligatorio de personas.

b) Cuando existe riesgo inmediato grave para la integridad física o psíquica del enfermo y no es posible conseguir su autorización, consultando, cuando las circunstancias lo permitan, a sus familiares o a las personas vinculadas de hecho a él.”

La regulación del derecho al consentimiento informado se contiene en la Ley 41/2002 (art. 8.1) que dispone: "Toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el artículo 4, haya valorado las opciones propias del caso".

Por su parte, la doctrina jurisprudencial del TS (Sala 3ª) sobre esta cuestión establece[47]: "Como se sigue de los arts. 3, 4 y 8 de la Ley 41/2002, en la definición del consentimiento informado se comprende "la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a su salud", consentimiento que ha de ser escrito en los casos de intervenciones quirúrgicas y bien entendido que la información que ha de proporcionarse al paciente ha de consistir en "la finalidad y naturaleza de la intervención, sus riesgos y sus consecuencias".

Sobre la falta o ausencia del consentimiento informado, el Tribunal ha tenido ocasión de recordar con reiteración: " tal vulneración del derecho a un consentimiento informado constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la lex artis ad hoc, que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento, y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias, entre las diversas opciones vitales que se le presentan". De esta forma, " causa, pues, un daño moral , cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente; o, dicho en otras palabras, que el incumplimiento de aquellos deberes de información solo deviene irrelevante y no da por tanto derecho a indemnización cuando ese resultado dañoso o perjudicial no tiene su causa en el acto médico o asistencia sanitaria (TS 2-10-2012, rec. 3925/2011 ó 20-11-2012, rec. 4598/2011 y las allí citadas).

Por último, como recuerda la TS S 3ª 4-12-2012, rec. 6157/2011, FJ5, EDJ 303133: "la jurisprudencia (TS 29-6-2010, rec. 4637/2008, 25-3-2010, rec. 3944/2008), sostiene que no solo puede constituir infracción la omisión completa del consentimiento informado sino también descuidos parciales".

V.- LOS DAÑOS RECLAMABLES Y SU TIPOLOGÍA.

La doctrina consolidada de la Sala 3ª del Tribunal Supremo en relación con la indemnización por perjuicios morales, no es otra que la de que aquéllos son susceptibles de compensación económica a pesar de las dificultades en su determinación cuantitativa por carecer de parámetros o módulos objetivos para valorar el pretium doloris, por lo que dicha indemnización siempre tendrá un cierto componente subjetivo y habrá de consistir en una suma razonable, destacándose, igualmente, que el daño moral o afectivo en sentido estricto es absolutamente independiente de las circunstancias económicas que rodean al perjudicado, ya que lo que se valora es algo inmaterial ajeno por completo a toda realidad física evaluable  (TS Sala 3ª, 4-12-1980 y 17-4-1998). La indemnización por responsabilidad patrimonial de la Administración goza de un carácter complementario en el sentido de que, según resulta de lo expuesto por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, sólo procederá indemnización por este concepto cuando, aparte de reunirse los requisitos para que surja dicha responsabilidad, se deban cubrir daños no reparados con las otras sumas que se perciben con causa en unos mismos hechos pero por distintos institutos jurídicos, lo que implica que sólo cuando se detecte esa insuficiencia, podrá reconocerse, además de las sumas a que ya se tiene derecho, otra por aquel concepto, pues lo contrario nos llevaría a un enriquecimiento injusto no permitido por el ordenamiento jurídico

El daño moral, cuya posibilidad de resarcimiento no ofrece duda pues está plenamente aceptado ya en la cláusula omnicomprensiva que impone - el hoy art. 32 de la LRJSP- cuando se refiere a la finalidad de la responsabilidad de indemnizar "toda lesión", como ha reconocido reiteradamente la jurisprudencia, antes mencionada; sin embargo, no está exento de dificultad su reparación, en cuanto tiene un componente personalísimo por su carácter afectivo que no permite el establecimiento de reglas de valoración objetivas, apareciendo siempre un importante componente subjetivo tanto en su fijación como en el propio perjudicado, obligando a establecer la cuantías de su resarcimiento partiendo de las circunstancias personales que concurran, aun cuando siempre han de tener un componente de discrecionalidad difícilmente objetivable, como se ha puesto de manifiesto reiteradamente por la jurisprudencia.

En tales supuestos no solo su concurrencia sino y sobre todo su valoración, ofrece la complejidad de su afección a la esfera íntima de la persona para la que no existen criterios concretos para su valoración ni para su apreciación por estar basados necesariamente por en grado de subjetivismo en quien lo padece. Se suma a ello que la variedad de supuestos que puede ofrecer este daño moral es variada y compleja, y si bien encuentra su manifestación más directa en los daños físicos ocasionados a las personas y la repercusión personal de los mismos -"pecunia doloris"-, tiene un ámbito más amplio que comprende todo "acontecimiento que produzca una aflicción en la persona, como puede ocurrir con el menoscabo de su intimidad o de su honor... se hubiese lesionado el poder de la persona de autodeterminarse, lo que a su vez podría constituir una lesión de la dignidad de la misma. Esta dignidad es un valor jurídicamente protegido, pues, como dice el TCo 53/1985, FJ. 8, nuestra Constitución ha elevado también a valor jurídico fundamental la dignidad de la persona, que, sin perjuicio de los derechos que le son inherentes, se halla íntimamente vinculada con el libre desarrollo de la personalidad (art. 10) (...), la dignidad es un valor espiritual y moral inherente a la persona que se manifiesta singularmente en la autodeterminación consciente y responsable de la propia vida (...)". (TS 30-6-2006; rec. 217/2005 y 24-11-2015, rec. 956/2014, EDJ 218242).

El daño moral sufrido por familiares que han desconocido el fallecimiento de su ser querido por falta de información se ha llegado a apreciar daño moral ya que el tribunal razona que, si hubieran conocido con antelación la situación y su gravedad, bien pudieran haberse preparado para ello y fortalecer su relación o dedicación al paciente en el último período de vida (TSJ Asturias 17-02-2020, rec. 203/2019, EDJ 527696). No obstante decisiones sobre situaciones como esta requieren un análisis pormenorizado caso por caso.

VI.- CALCULO DE LA INDEMNIZACIÓN.

A la hora de valorar económicamente las consecuencias dañosas derivadas de la mala prestación del servicio público viene siendo práctica habitual de los Tribunales seguir los criterios para la valoración del daño que recoge el RDLegislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor.

Dicha norma ofrece una serie de criterios para calcular las indemnizaciones cuyo baremo para el supuesto de indemnización básica por muerte, incluye los daños morales y anualmente se actualiza, debiendo aplicar para ello la Resol. de 20/03/2019 (está pendiente la publicación de la correspondiente a 2020), de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se publican las cuantías de las indemnizaciones actualizadas del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación.

No obstante, hay que indicar en este punto que el empleo de este sistema es meramente orientativo y así lo ha establecido la jurisprudencia, vid TS 17-7-2014, rec. 3724/2012, EDJ 124036, que dice: "En este sentido, venimos declarando que la utilización de algún baremo objetivo puede ser admisible, pero siempre y cuando se utilice con carácter orientativo y no vinculante, ya que debe precisarse y modularse al caso concreto en el que surge la responsabilidad patrimonial". También hay que tener en cuenta que el art. 34.2 y 3 de la LRJSP dispone: "La indemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoración establecidos en la legislación fiscal, de expropiación forzosa y demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado. En los casos de muerte o lesiones corporales se podrá tomar como referencia la valoración incluida en los baremos de la normativa vigente en materia de Seguros obligatorios y de la Seguridad Social.

La cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al Índice de Garantía de la Competitividad, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o, en su caso, a las normas presupuestarias de las Comunidades Autónomas."

Por ello, el importe de la indemnización ha de fijarse estimativamente por el tribunal, teniendo en cuenta las cantidades reconocidas en casos análogos[48] y, en su caso, las que pudieran resultar aplicables, en su ámbito, como consecuencia de los criterios legales, de la tasación mencionada, teniendo en cuenta las cantidades reconocidas en supuestos semejantes (TS 9-3-10, rec. 2413/2008, EDJ 19257).

VII.- LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCION DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL.

La certidumbre y seguridad jurídicas impiden el uso tardío de los derechos, y en ello reside el fundamento del instituto de la prescripción (TS 10-5-2000), y así, conforme establece el 67.1 LPAC, los interesados sólo podrán solicitar el inicio de un procedimiento de responsabilidad patrimonial, cuando no haya prescrito su derecho a reclamar; el derecho a reclamar prescribirá al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o se manifieste su efecto lesivo (TS 29-11-1990, 6-10-1994, 2-2 y 5-12-1995 y 12-3-1996, o 31-3-2003); en definitiva, desde que se estabilizan los efectos lesivos -principio de actio nata[49]- (TS 28-4-1987), y que en caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas (art. 67.1 in fine LPAC). En conclusión, el plazo de ejercicio de la acción deberá computarse desde la sanidad del lesionado (TS 10-4-2003), o desde que el alcance de las secuelas quedó definitivamente determinado (TS 23-1 o 13-3-2003), de modo que pueda plenamente conocerse el alcance de los perjuicios producidos (entre otras, TS 28-4-2010, rec. 126/2006, EDJ 62098).

A mayor abundamiento, y como señala la TS 25-7-2002, se viene "proclamando hasta la saciedad (TS 8-7-1993, 28-4-1997, 14-2 y 26-5-1994, 26-10-2000 y 11-5-2001), que «el dies a quo para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial será aquel en que se conozcan definitivamente los efectos del quebranto» (TS 31-10-2000), o, en otros términos «aquel en que se objetivan las lesiones con el alcance definitivo de las secuelas, siendo de rechazar con acierto la prescripción, cuando se pretende basar el plazo anual en la fecha del diagnóstico de la enfermedad» (TS 23-7-1997)”[50].

ANEXO NORMATIVO.

[1] Profesor del Departamento de Derecho de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de La Rioja.

[2] MINISTERIO DE SANIDAD: “Valoración de la declaración del brote de nuevo coronavirus 2019 (n-CoV) una Emergencia de Salud Pública de Importancia Internacional (ESPII)” 31/01/2020.

https://www.mscbs.gob.es/profesionales/saludPublica/ccayes/alertasActual/nCov-China/documentos/Valoracion_declaracion_emergencia_OMS_2019_nCoV.pdf Consultado el 11/04/2020.

Tamb. vid, Sandra PULIDO: “¿Cuál es la diferencia entre brote epidemia y pandemia?”; INVESTIGACIÓN, Rev. Gaceta Médica, 12/03/2020. https://gacetamedica.com/investigacion/cual-es-la-diferencia-entre-brote-epidemia-y-pandemia/ Consultado el 11/04/2020.

[3] El Reglamento Sanitario Internacional (2005), o RSI (2005), es un acuerdo internacional jurídicamente vinculante suscrito por 196 países, entre los que se encuentran todos los Estados Miembros de la OMS. Su objetivo consiste en ayudar a la comunidad internacional a prevenir y dar respuesta a los riesgos graves para la salud pública que puedan cruzar fronteras y amenazar a la población mundial. La finalidad y el alcance del RSI (2005) consisten en prevenir la propagación internacional de enfermedades y proporcionar protección frente a ellas, controlarlas y darles una respuesta de salud pública, todo ello de forma proporcional a los riesgos que supongan para la salud pública y evitando interferencias innecesarias con los viajes y el comercio internacionales. https://www.who.int/features/qa/39/es/ Consultado el 11/04/2020.

[4] El agente causante de esta neumonía fue identificado como un nuevo virus de la familia Coronaviridae que posteriormente se ha denominado SARS-CoV-2. El cuadro clínico asociado a este virus se ha denominado COVID-19.

https://www.mscbs.gob.es/profesionales/saludPublica/ccayes/alertasActual/nCov-China/documentos/20200404_ITCoronavirus.pdf (Doc. actualizado a 04/04/20202, consultado el 11/04/2020.

[5] Cfr. doc. cit M. SANIDAD, “Valoración de la declaración …”. Una ESPII se define en el RSI (2005) como “un evento extraordinario que constituye un riesgo para la salud pública de otros Estados a causa de la propagación internacional de una enfermedad, y podría exigir una respuesta internacional coordinada”. Esta definición implica que la situación es: grave, inusual o inesperada; tiene implicaciones para la salud pública que van más allá de las fronteras del Estado afectado; puede necesitar una acción internacional inmediata.

¿Cuántas ESPII se han declarado hasta la fecha? Desde la entrada en vigor del RSI (2005) en junio de 2007, se han declarado 5 ESPII:

- La gripe pandémica A (H1N1); 25/04/2009.

- La diseminación internacional del poliovirus salvaje; 5/05/2014.

- La epidemia de enfermedad por el virus Ébola en África Occidental; 8/08/2014.

- El conglomerado de casos de malformaciones congénitas y otros trastornos neurológicos en relación con el virus del Zika; 1/02/2016.

- La epidemia de enfermedad por el virus Ébola en la República del Congo; 18/10/2019.

Cada una con características diferentes por su gravedad, su diseminación global, sus implicaciones humanitarias, la capacidad y modos de transmisión, las medidas de control disponibles, su impacto sobre los sistemas sanitarios, ya fueran asistenciales o de salud pública, y la percepción de riesgo por parte de la población y los profesionales.

Tras la reunión citada del Comité de Emergencias, el director general de la OMS declaró la 6ª ESPII, el brote de nuevo coronavirus 2019 (nCoV) en la República Popular de China.

¿Cuáles son los objetivos al declarar una ESPII? El principal objetivo es garantizar la seguridad sanitaria mediante la aplicación del RSI. Cuando se declara una ESPII, todo el sistema mundial de alerta y respuesta de la OMS garantiza la vigilancia del evento y la evaluación rápida del riesgo, la comunicación de la información necesaria para la toma de decisiones y la coordinación eficaz de las actividades de respuesta.

^[6], La OMS define pandemia como la propagación mundial de una nueva enfermedad.

¿Qué es una pandemia? 4/02/2010. Consultado 11/04/2020.

https://www.who.int/csr/disease/swineflu/frequently_asked_questions/pandemic/es/

Puede consultarse en: Palabras de apertura del Director General de la OMS en la conferencia de prensa sobre COVID-19 – 11/03/2020.

https://www.who.int/dg/speeches/detail/who-director-general-s-opening-remarks-at-the-media-briefing-on-covid-19---11-march-2020. Consultado 11/04/2020.

[7] https://www.who.int/es/news-room/detail/03-03-2020-shortage-of-personal-protective-equipment-endangering-health-workers-worldwide Consultado 11/04/2020.

[8] Vid ANEXO NORMATIVO.

[9] Sinopsis del art. 116 CE. https://app.congreso.es/consti/constitucion/indice/sinopsis/sinopsis.jsp?art=116&tipo=2 Consultada el 10/04/2020.

[10] Cfr. Sinopsis del art. 116 CE. No sucedió lo mismo con el estado de alarma, único de los previstos en el art. 116 CE aplicado hasta la fecha, declarado el 4/12/2010 – IX Legislatura – por el Gobierno de J.L. Rodriguez Zapatero – también del Partido Socialista – mediante el RD 1673/2010, por el que se declara el estado de alarma para la normalización del servicio público esencial del transporte aéreo. Su justificación en EM fue "Las circunstancias extraordinarias que concurren por el cierre del espacio aéreo español, como consecuencia de la situación desencadenada por el abandono de sus obligaciones por parte de los controladores civiles de tránsito aéreo, impiden el ejercicio del derecho fundamental mencionado y determinan la paralización de un servicio público esencial para la sociedad como lo es el servicio de transporte aéreo…”.

Como consecuencia de la declaración del estado de alarma se produjeron una serie de recursos contencioso-administrativos impugnando el precitado RD 1673/2010 y el RD 1717/2010, de 17 de diciembre, por el que se prorrogaba. El Tribunal Supremo inadmitió tales recursos y la parte actora interpuso recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. El Tribunal Constitucional tuvo ocasión de pronunciarse acerca de la naturaleza jurídica del estado de alarma y su alcance en la TCo 83/2016 (FJ 7 y 8).

[11] Art. 12. Medidas dirigidas a reforzar el Sistema Nacional de Salud en todo el territorio nacional.

1. Todas las autoridades civiles sanitarias de las administraciones públicas del territorio nacional, así como los demás funcionarios y trabajadores al servicio de las mismas, quedarán bajo las órdenes directas del Ministro de Sanidad en cuanto sea necesario para la protección de personas, bienes y lugares, pudiendo imponerles servicios extraordinarios por su duración o por su naturaleza.

2. Sin perjuicio de lo anterior, las administraciones públicas autonómicas y locales mantendrán la gestión, dentro de su ámbito de competencia, de los correspondientes servicios sanitarios, asegurando en todo momento su adecuado funcionamiento. El Ministro de Sanidad se reserva el ejercicio de cuantas facultades resulten necesarias para garantizar la cohesión y equidad en la prestación del referido servicio.

3. En especial, se asegurará la plena disposición de las autoridades civiles responsables del ámbito de salud pública, y de los empleados que presten servicio en el mismo.

4. Estas medidas también garantizarán la posibilidad de determinar la mejor distribución en el territorio de todos los medios técnicos y personales, de acuerdo con las necesidades que se pongan de manifiesto en la gestión de esta crisis sanitaria.

5. Las autoridades competentes delegadas ejercerán sus facultades a fin de asegurar que el personal y los centros y establecimiento sanitarios de carácter militar contribuyan a reforzar el Sistema Nacional de Salud en todo el territorio nacional.

6. Asimismo, el Ministro de Sanidad podrá ejercer aquellas facultades que resulten necesarias a estos efectos respecto de los centros, servicios y establecimientos sanitarios de titularidad privada.

Art. 13. Medidas para el aseguramiento del suministro de bienes y servicios necesarios para la protección de la salud pública.

El Ministro de Sanidad podrá:

a) Impartir las órdenes necesarias para asegurar el abastecimiento del mercado y el funcionamiento de los servicios de los centros de producción afectados por el desabastecimiento de productos necesarios para la protección de la salud pública.

b) Intervenir y ocupar transitoriamente industrias, fábricas, talleres, explotaciones o locales de cualquier naturaleza, incluidos los centros, servicios y establecimientos sanitarios de titularidad privada, así como aquellos que desarrollen su actividad en el sector farmacéutico.

c) Practicar requisas temporales de todo tipo de bienes e imponer prestaciones personales obligatorias en aquellos casos en que resulte necesario para la adecuada protección de la salud pública, en el contexto de esta crisis sanitaria.

[12] El Sistema Nacional de Salud (Sistema Nacional de Salud) se configura como el conjunto coordinado de los servicios de salud de la Administración del Estado y los servicios de salud de las CCAA que integra todas las funciones y prestaciones sanitarias que, de acuerdo con la ley, son responsabilidad de los poderes públicos. El reparto de competencias sobre sanidad sería el siguiente (CE art.43, 148.1.21ª y 149.1.16ª; Ley 14/1986 art.38 y 41; Ley 16/2003 art.69):

(1) El Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud es el órgano de coordinación, cooperación y encuentro entre Administraciones públicas sanitarias central y autonómica. Lo preside el ministro de Sanidad. La Vicepresidencia es desempeñada por uno de los consejeros de Sanidad de las CCAA, elegido por y entre los consejeros que lo integran. Funciona en pleno, en comisión delegada, comisiones técnicas y grupos de trabajo (Ley 16/2003, art. 69).

(2) La AGE mantiene, a través del INGESA, la gestión de la Sanidad en las ciudades con estatuto de autonomía de Ceuta y Melilla (RD 840/2002).

[13] Vid EUROPA PRESS, 30/03/2020: La directora adjunta del Centro de Coordinación de Alertas y Emergencias Sanitarias, Mª José Sierra, ha detallado que 12.298 profesionales sanitarios han dado positivo por coronavirus desde el inicio de la epidemia en España, lo que representa el 14,4% del total de contagiados (85.195). Con video de la rueda de prensa.

https://www.abc.es/sociedad/abci-mas-12000-profesionales-sanitarios-dado-positivo-coronavirus-202003301636_video.html?ref=https%3A%2F%2Fwww.google.es%2F

[14] ConSalud.es CORTES, NACHO, 10/04/2020 https://www.consalud.es/pacientes/especial-coronavirus/24000-sanitarios-caido-infectados-batalla-coronavirus-covid-19_77410_102.html Consulta 15/4/2020.

Redacción Medica, ARROYO, JESÚS: Coronavirus: el Covid-19 ya ha contagiado a 34.355 sanitarios en España: En comparación a la última cifra conocida, el incremento de un día hacia otro es de un 4%.

https://www.redaccionmedica.com/secciones/sanidad-hoy/coronavirus-el-covid-19-ya-ha-contagiado-a-34-355-sanitarios-en-espana-9991 Consultado 23/04/2020

RIBERA, MERCEDES: Coronavirus: los profesionales sanitarios contagiados ya superan los 35.000: El incremento de los nuevos casos de Covid-19 entre el personal sanitario es de 2,7% con respecto a este jueves.

https://www.redaccionmedica.com/secciones/sanidad-hoy/coronavirus-profesionales-sanitarios-contagiados-ya-superan-35-000-4889 Consultado 24/04/2020

[15] Equipos de protección personal: batas impermeables; mascarillas FPP2 y FPP3; gafas de protección y contenedores grandes de residuos.

[16] Cfr. https://www.efe.com/efe/espana/sociedad/sanidad-admite-la-escasez-de-equipos-proteccion-en-el-contagio-sanitarios/10004-4203390, 24/03/2020. Consultado el 10/04/2020.

El director del Centro de Coordinación de Alertas y Emergencias Sanitarias, Fernando Simón, explicó que «no se puede negar» el acceso limitado a los equipos de protección personal y que en «algunos puntos puede haber momentos críticos en la capacidad». Y lo justificó en «un problema de acceso al mercado», ya que esos equipos «han sido durante mucho tiempo muy escasos» a nivel global.

^[17] ARGOTE, I.: “COVID-19: Equipos de protección individual (EPI) ante el riesgo de enfermedad por el nuevo coronavirus 2019-nCoV”, 19/03/2020 Rev. Gaceta de la Protección Laboral: «Los equipos de protección individual (EPI) son esenciales para el control del riesgo y deben utilizarse cuando los riesgos no se puedan evitar o no puedan limitarse suficientemente por medios técnicos de protección colectiva o mediante medidas, métodos o procedimientos de organización del trabajo. Los EPI están sometidos a un ‘doble marco normativo’: desde la óptica de la seguridad y salud en el trabajo, el RD 773/1997, de 30 de mayo, que establece las disposiciones mínimas para garantizar una protección adecuada del trabajador/a durante su utilización y desde el punto de vista de la seguridad del producto, por el RD 1407/1992, de 20 de noviembre, establece los requisitos que deben cumplir los EPI, desde su diseño y fabricación hasta su comercialización, con el fin de garantizar la salud y seguridad de los usuarios y su modificación recogida en el RD 159/1995 de 3 de febrero. El INSHT dispone de una guía técnica para la interpretación del RD 773/1997.»

https://www.interempresas.net/Proteccion-laboral/Articulos/299490-COVIT-19-Equipos-proteccion-individual-(EPI)-riesgo-enfermedad-coronavirus-2019-nCoV.html

“Equipos de protección individual ante el riesgo biológico en el sector médico-sanitario”, 14/01/2019 Rev. Gaceta de la Protección Laboral: «Ante una posible exposición a un agente biológico patógeno, el riesgo para el trabajador depende, en primer lugar, de la peligrosidad del agente implicado. Esta peligrosidad está reflejada, desde el punto de vista de la seguridad y la salud laboral y atendiendo exclusivamente al riesgo de infección para personas sanas, en la clasificación de los agentes biológicos establecida en el anexo II del ya mencionado RD 664/1997, de 12 de mayo.».

https://www.interempresas.net/Medico-hospitalario/Articulos/231877-Equipos-de-proteccion-individual-ante-el-riesgo-biologico-en-el-sector-medico-sanitario.html

[18] Por todos, CASADO-MEJÍA, R.; BREA-RUIZ, Mª T.; TORRES-ENAMORADO, D.; ALBAR-MARÍN, Mª J.; BOTELLO-HERMOSA, A.; SANTOS-CASADO, Mª; CASADO-ROJAS, I.: “Motivaciones y experiencias emocionales del primer equipo multidisciplinario hospitalario entrenado para atender casos de Ébola en Andalucía (2014-2016)”, Rev. Gaceta Sanitaria, vol. 30, nº 4 (Julio-Agosto 2016). Págs. 242-249. Tamb. la bibliografía allí citada.

Vid tamb. ARNILAS GÓMEZ, P.: Reacción emocional en sanitarios, durante el uso de equipos de protección individual en el entorno NBQ. Tesis doctoral, Universidad de Valladolid (España), 2017. Un estudio que excede el contenido aquí tratado (enfocado a un entorno que incluye lo nuclear y químico unido a lo bacteriológico) pero que resulta muy interesante por la cantidad de variables que maneja sobre la utilización de los EPI por el personal médico.

[19] Ante la jurisdicción social y contencioso-administrativa se han producido desde el comienzo de la crisis del Covid-19 una sucesión de solicitudes de aplicación de medidas cautelarisimas in adutita parte, medida procesal excepcional, precisamente por tomar la decisión sin contradicción de parte contraria (vid - CE art. 24; LEC arts. 548 y 721 a 747; Ley 36/2011, de 10-10, de la jurisdicción social, arts. 79, 79.5, 79.6, 180, 180.4, 191, 195, 197.2 y 230; RDLegislativo 2/2015, de 23-10, por el que se aprueba el TR de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, arts. 33 y 50; Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, art. 135 / TCo 218/1994, rec. 2566/1991; ATS 2-6-2016, rec. 282/2016; STS Sª 4ª 24-2-2016, rec. 2920/2014; TS, Sª 3ª 13-5-2005, rec. 6692/2002), normalmente interpuestas, en su mayoría, por sindicatos - médicos y policiales, principalmente -, colegios profesionales, organizaciones varias y algunos sujetos individuales, con la petición de que se requiriera o instara a la Administración competente (haciendo llamamientos particulares a Consejerías de sanidad, gerencias de Salud, hospitales y centros concretos) para que, en un plazo breve – “… con carácter urgente e inmediato, a más tardar 24 horas …”- se instara a la Administración Sanitaria autonómica de turno la provisión de EPIs y otros equipamientos para el correcto desarrollo de la prestación del servicio sanitario.

Salvedad hecha de los supuestos donde se produjeron errores de orden procesal, podemos decir que, en un primer momento, los órganos jurisdiccionales fueron sensibles a acceder a la realización de dicho requerimiento (vid el posicionamiento en bloque de la jurisdicción de Castilla-León o de algunos juzgados de la capital del reino); sin embargo, en un segundo estadio, la situación cambió, pasando la jurisdicción a teniendo que ver en esta cuestión el criterio expresado en ATS Sala 3ª 25-3-2020, que señaló: “la Sala es consciente de la emergencia en que nos encontramos y también de la labor decisiva que para afrontarla están realizando especialmente los profesionales sanitarios … tampoco desconoce que deben contar con los medios necesarios para que la debida atención a los pacientes que están prestando de forma abnegada no ponga en riesgo su propia salud, ni la de las personas con las que mantengan contacto … la cuestión jurídica a resolver en este momento no es la insuficiencia de medios sino si puede ser reprochada como resultado de una inactividad antijurídica de la Administración y esta Sala carece de elementos suficientes para afirmar que existe tal inactividad y, mucho menos, sin oír antes a la Administración… comprendiendo la preocupación que mueve a la Confederación Estatal de Sindicatos Médicos y coincidiendo en que los profesionales sanitarios -cuyo papel extraordinario en la emergencia que sufrimos es notorio y reconocido por todos- han de contar con todas las medidas que les permitan hacer su trabajo con la protección necesaria".

[20] Vid. Cfr. en GASPAR CARREÑO, M.; MÁRQUEZ PEIRÓ, J.F., ACHAU MUÑOZ, R.: “Equipos de protección individual para el manejo de medicamentos peligrosos”; Rev. OFIL (Ibero Latin American Journal of Health System Pharmacy), vol. 28; nº1 (2018): págs. 44-56; puede consultarse el núm. http://www.revistadelaofil.org/wp-content/uploads/2018/04/Rev-OFIL-VOL-28-1-2018.pdf o LASTRAS GONZÁLEZ, S. Y FERNÁNDEZ DE LA MONJA, V. I.: “El médico del trabajo en el control del uso de equipos de protección individual y los problemas de la salud derivados”, Rev. Medicina y Seguridad del Trabajo; vol.54, nº 212, Madrid-sep. 2008. http://scielo.isciii.es/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0465-546X2008000300003

[21] Cfr. CONSTANT AUBERT, A.; ALONSO ESPADALÉ, R.M. y PÉREZ NICOLÁS, J.: “Utilización de los equipos de protección individual frente al riesgo biológico por el personal sanitario”, Rev. Medicina y seguridad del trabajo, Vol. 54, nº 210-2008, págs. 35-45. Pág. 36.

[22] Periódico EL MUNDO, 29/03/2020, Salud, pág. 56, ZARATE, J.R.: “Así se han adaptado los hospitales para la Covid-19” La OMS da como referencia de buena gestión al HOSPITAL SAN PEDRO (LOGROÑO-LA RIOJA) por la puesta en marcha de un plan de contingencia y una atención primaria eficiente y eficaz frente al Covid-19.

[23] RAE: Pandemia Del gr. πανδημία pandēmía 'reunión del pueblo'.

1. f. Med. Enfermedad epidémica que se extiende a muchos países o que ataca a casi todos los individuos de una localidad o región.

Epidemia Del lat. mediev. epidemia, y este del gr. ἐπιδημία epidēmía; propiamente 'estancia en una población'.

1. f. Enfermedad que se propaga durante algún tiempo por un país, acometiendo

simultáneamente a gran número de personas.

2. f. Mal o daño que se expande de forma intensa e indiscriminada.

Brote Del gót. *brŭt; cf. a. al. ant. broz.

1. m. Pimpollo o renuevo que empieza a desarrollarse.
2. m. Acción de brotar(‖ empezar a manifestarse). Brote de viruela, de racismo.

[24] Por todos OMS: ALERTA EPIDÉMICA Y RESPUESTA Plan mundial de la OMS de preparación para una pandemia de influenza Función y recomendaciones de la OMS para las medidas nacionales antes y durante las pandemias. WHO/CDS/CSR/GIP/2005.5 Departamento de Vigilancia y Respuesta de Enfermedades Transmisibles Programa Mundial de Influenza.

https://www.paho.org/spanish/ad/dpc/cd/vir-flu-plan-mundial-oms.pdf

 EPIDEMIA: Aparición, en una comunidad o región definida, de casos de una enfermedad (o de un brote) con una frecuencia que claramente rebasa la incidencia normal prevista. El número de casos que indica la existencia de una epidemia varía según el agente infeccioso, las dimensiones y el tipo de la población expuesta, su experiencia previa o la falta de exposición a la enfermedad, así como la época y el lugar donde se presenta.

BROTE EPIDÉMICO: La aparición de dos o más casos de la misma enfermedad asociados en tiempo, lugar y persona, O el incremento significativo de casos en relación a los valores habitualmente observados. La agregación de casos de una enfermedad en un territorio y en un tiempo comprendido entre el mínimo y el máximo período de incubación o de latencia puede ser considerado, también, indicativo de brote. La aparición de una enfermedad, problema o riesgo para la salud en una zona hasta entonces libre de ella (el caso de enfermedades erradicadas o eliminadas)

PANDEMIA: De acuerdo con el organismo internacional, una pandemia es un brote epidémico que afecta a todo el mundo. Para que una enfermedad tome la denominación de Pandemia, ésta debe tener un alto grado de infectabilidad y un fácil traslado de un sector geográfico a otro. Y no tiene nada que ver con la mortalidad o la letalidad de la enfermedad en cuestión.

Fases de la pandemia: La OMS establece seis fases de alerta pandémica cuando un virus se convierte en una amenaza. En la revisión de 2009 de las descripciones de las fases, la OMS ha mantenido la estructuración en seis fases para facilitar la incorporación de nuevas recomendaciones y enfoques a los planes nacionales de preparación y respuesta existentes. Se han revisado la estructuración y la descripción de las fases de pandemia para facilitar su comprensión, aumentar su precisión y basarlas en fenómenos observables. Las fases 1 a 3 se corresponden con la preparación, en la que se incluyen las actividades de desarrollo de la capacidad y planificación de la respuesta, mientras que las fases 4 a 6 señalan claramente la necesidad de medidas de respuesta y mitigación. Además, se han elaborado mejor los periodos posteriores a la primera ola pandémica para facilitar las actividades de recuperación pospandémica.

https://www.paho.org/spanish/ad/dpc/cd/vir-flu-plan-mundial-oms.pdf

[25]EFE-Madrid: Tercera semana de alarma: casi 2.000 agentes contagiados, pero llegan más EPI., 04/04/2020 https://www.efe.com/efe/espana/politica/tercera-semana-de-alarma-casi-2-000-agentes-contagiados-pero-llegan-mas-epi/10002-4213373

Este titular ha sido reiterado en otros medios de comunicación: vgr. Periódico LA VANGUARDIA: Tercera semana de alarma: casi 2.000 agentes contagiados, pero llegan más EPI. REDACCIÓN  04/04/2020. https://www.lavanguardia.com/vida/20200404/48293815469/tercera-semana-de-alarma-casi-2000-agentes-contagiados-pero-llegan-mas-epi.html

[26] Es verdad que en el plano teórico podríamos hablar de responsabilidades administrativas (Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social (art. 12.16); civiles, culpa extracontractual, mediando culpa o negligencia (Cc art. 1.902) o contractual (Cc art. 1.110); conductas tipificadas en el Cód. Penal (arts. 316 y 317); el homicidio imprudente (arts. 142 y 142 bis) por haber causado, por falta de cuidado, leve o grave, la muerte de una persona o de lesiones imprudentes (art. 152 a 153), por menoscabo en la integridad física, incluida la salud, física y mental de las personas; y frente a la Seguridad Social, recargos sobre las bases reguladoras como consecuencia de causar incapacidades.

[27] EL CONFIDENCIAL: El Gobierno retira miles de mascarillas con defecto de un proveedor validado por China. La partida era del fabricante Garry Galaxy y contaba con las certificaciones y homologaciones de CE, según la comunicación de la directora de Farmacia a las autonomías. V. ROMERO (Valencia,) 17/04/2020 13:08

https://www.elconfidencial.com/espana/comunidad-valenciana/2020-04-17/mascarillas-defectuosas-china-retiradas-coronavirus_2553971/

EL CONFIDENCIAL: Colegio de médicos será acusación en casos de contagio por mascarillas defectuosas Europa, EUROPA PRESS, 19/04/2020 https://www.elconfidencial.com/espana/2020-04-19/cgcom-se-personara-como-acusacion-particular_2556112/

[28] RTVE: Aislados 65 sanitarios de un hospital de Cartagena tras haber usado las mascarillas defectuosas. 19.04.2020. https://www.rtve.es/noticias/20200419/aislados-65-sanitarios-hospital-cartagena-tras-haber-usado-mascarillas-defectuosas/2012348.shtml

[29] En cuanto a los daños morales de los colegios médicos, ha de tenerse en cuenta que el concepto de daño moral no comprende aspectos del daño material. Si una lesión del derecho subjetivo atenta a la esfera patrimonial del sujeto no puede pretender éste que alcance también a la esfera espiritual. Hay daño moral exclusivamente cuando se ha atentado a un derecho inmaterial de la persona (TS Civil 31-10-2002, EDJ 44498). En consecuencia, no procede la indemnización por daños morales a un colegio profesional. Respecto de los daños materiales, con independencia de toda otra consideración, si no se ha acreditado en forma alguna la realización de las actividades que habrían generado un coste económico a indemnizar, y el hecho de que se solicite una indemnización simbólica no constituye una exención de la obligación de prueba de las alegaciones relativas al daño a indemnizar, no existiría tal derecho (TS 21-10-2009, EDJ 251587).

[30] El principal objetivo del Plan de Calidad para el SNS es dar respuesta a los retos que tiene planteados el SNS, incrementando la cohesión del sistema; garantizando la equidad en la atención sanitaria a los ciudadanos, con independencia del lugar en el que residan; y asegurando que esta atención sea de la máxima calidad.

[31] Vid TS 25-2-2009, rec 9484/2004, con cita de TS 20-6-2007 y 11-7-2007.

[32] TS 24-5-2011, EDJ 91242.

[33] Puede consultarse, también, TS 26-3-2012 EDJ 52484 (rec 3531/2010).

[34] TS 25-11-2000, EDJ 56132.

[35] Se entiende por lex artis ad hoc aquel criterio valorativo de la corrección del concreto acto médico ejecutado por el profesional de la medicina -ciencia o arte médico- que tiene en cuenta las especiales características de su autor, de la profesión, de la complejidad y trascendencia vital del paciente y, en su caso, de la influencia en otros factores endógenos -estado e intervención del enfermo, de sus familiares, o de la misma organización sanitaria-, para calificar dicho acto de conforme o no con la técnica normal requerida -derivando de ello tanto el acervo de exigencias o requisitos de legitimación o actuación lícita, de la correspondiente eficacia de los servicios prestados, y, en particular, de la posible responsabilidad de su autor/médico por el resultado de su intervención o acto médico ejecutado-. Son sus notas características:

1º.- Como tal lex implica una regla de medición de una conducta, a tenor de unos baremos, que valoran la citada conducta.

2º.- Objetivo: valorar la corrección o no del resultado de dicha conducta, o su conformidad con la técnica normal requerida, o sea, que esa actuación médica sea adecuada o se corresponda con la generalidad de conductas profesionales ante casos análogos.

3º.- Técnica: los principios o normas de la profesión médica en cuanto ciencia se proyectan al exterior a través de una técnica, según el arte personal de su autor o profesionalidad: el autor o afectado por la lex es un profesional de la medicina.

4º.- Objeto sobre que recae: especie de acto -clase de intervención, medios asistenciales, estado del enfermo, gravedad o no, dificultad de ejecución-.

5º.- Concreción de cada acto médico o presupuesto «ad hoc»: tal vez sea éste el aporte que individualiza a dicha lex artis. Así como en toda profesión rige una lex artis que condiciona la corrección de su ejercicio, en la médica esa lex, aunque tenga un sentido general, responde a las peculiaridades de cada acto, en donde influirán, en un sentido u otro, los factores antes vistos.

[36] TS 22-11-1990, EDJ 10651; TS5-3-1991, EDJ 2426; TS14-4-1993, EDJ 3526.

[37] Vid ANEXO NORMATIVO.

[38] El titular era: “Hemos dejado de intubar a enfermos por su edad porque no hay respiradores para todos”, añadiéndose, con referencia a un facultativo anónimo:  "Hemos dejado de intubar a enfermos por motivos de edad, porque no hay para todos. Les tienes que dejar morir ahogados por insuficiencia respiratoria” añadiendo, "Todos los enfermos reciben atenciones médicas para evitar el sufrimiento". https://www.rtve.es/noticias/20200401/hemos-dejado-intubar-enfermos-su-edad-porque-no-hay-respiradores-para-todos/2011083.shtml. A. GUERRERO 1/04/2020.

Un plan elaborado por intensivistas e internistas establece los criterios para decidir si se ingresa a un paciente o no en caso de falta de camas de Cuidados Intensivos. Se valorará el ingreso de personas con «expectativas de vida de menos de dos años» https://www.elmundo.es/ciencia-y-salud/salud/2020/03/20/5e73dc15fdddff8e518b4640.html F. GOIRI, 20/03/2020.

Salut recomienda no poner respirador a los pacientes de más de 80 años https://www.lavanguardia.com/vida/20200402/48266668820/salut-recomienda-no-poner-respirador-pacientes-mas-80-anos.html M. RICART  2/04/2020, 15:34.

Hospital Severo Ochoa: “Están muriendo pacientes de 55 años por falta de respiradores", Los médicos tienen que descartar a personas con hipertensión, diabetes u obesidad, ante otros que "pueden tirar para adelante" https://www.elplural.com/sociedad/hospital-severo-ochoa-muriendo-pacientes-respiradores-coronavirus_236342102 C. GUZMÁN  26/03/2020.

[39] “Radiografía del coronavirus en residencias: más de 12.300 fallecidos a falta de test generalizados” https://www.rtve.es/noticias/20200417/radiografia-del-coronavirus-residencias-ancianos-espana/2011609.shtml Consultado en 16/04/20202.

[40] Actualización nº 78. Enfermedad por el coronavirus (COVID-19). 17.04.2020 (datos consolidados a las 21:00 horas del 16.04.2020) SITUACIÓN EN ESPAÑA

https://www.mscbs.gob.es/profesionales/saludPublica/ccayes/alertasActual/nCov-China/documentos/Actualizacion_78_COVID-19.pdf

[41] https://ec.europa.eu/health/state/summary_en y https://ec.europa.eu/health/sites/health/files/state/docs/2019_chp_es_spanish.pdf

[42] TS 24-5-2005, rec.276/2004, EDJ 96714 y 29-7-2013, rec. 4270/2012, EDJ 179360.

Por su parte el Consejo de Estado, dict. nº 828/2019, 19-12-2019, específicamente sobre la responsabilidad de la Administración Sanitaria prevé: El art. 141.1 LRJPAC (hoy referido al art. 34.1 LRJSP) dispone, que no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de su producción, sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes eventualmente establezcan en estos supuestos. Aplicado a las reclamaciones de responsabilidad patrimonial que traen causa de la actuación médica o sanitaria de los servicios públicos, este precepto hace necesario "acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o salud del paciente" (así, TS S. 3ª 19-5-2015, rec. 4397/2010).

Ello se debe a que "la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento" (por todas, TS S 3ª 25-9-2007, rec. 2242/2003).

De ahí que sea doctrina jurisprudencial reiterada (recientemente recordada por la TS S 3ª 15-3-2018, rec. 1016/2016) que, "frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todas las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituya la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles" (mismo sentido, dict. nº 895/2019, 19-2-2019).

[43] La TS 15-3-2011, rec. 3621/2009, EDJ 16642, declara que "no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa". Y añade que, conforme a TS 25-9-2007, rec. 2052/2003 "la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido". Finalmente, insiste en que "es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido, aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público" (tamb. TS 7-10-2011 EDJ 229758 y 9-5-2000 EDJ 12257).

^[44] La TS 9-02-2015, rec. 1450/2012, EDJ 17291, dice: «En relación con este requisito del nexo causal, la jurisprudencia de esta Sala, recogida en las TS 12-12-2006 (rec. 7117/2002), 8-11-2010 (rec. 685/2009),  "ha venido refiriéndose de modo general al carácter directo, inmediato y exclusivo para particularizar el nexo causal entre la actividad administrativa y el daño o lesión que debe de concurrir para que pueda apreciarse responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, mas no queda excluido que la expresada relación causal -especialmente en los supuestos de responsabilidad por funcionamiento anormal de los servicios públicos, como hemos declarado en TS 18-7-2002 - pueda aparecer bajo formas mediatas, indirectas y concurrentes, circunstancia que puede dar lugar o no a una moderación de la responsabilidad (TS 8-1-1967, 29-5-1984, 11-4-1986, 22-7-1988, 25-1-1997 y 2-4-1997, entre otras)».

Por otra parte, como señalan las TS 28-3-2000 y 6-2-2001 «el concepto de relación causal se resiste a ser definido apriorísticamente con carácter general, y se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final como presupuesto o conditio sine qua non esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se produzca como consecuencia o efecto del primero, aunque es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso (TS 5-12-1995)».

En tal sentido, como añade la citada sentencia de 14-10-2004, en lo que se refiere a las distintas doctrinas o concepciones con arreglo a las cuales la causalidad puede concebirse, la misma jurisprudencia considera que «se imponen, en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración, aquéllas que explican el daño por la concurrencia objetiva de factores cuya inexistencia, en hipótesis, hubiera evitado aquél (TS 25-1-1997) por lo que no son admisibles, en consecuencia, concepciones restrictivas que irían en contra del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas (TS 5-6-1996)"»

[45] La fuerza mayor no sólo exige que obedezca a un acontecimiento que sea imprevisible e inevitable, como el caso fortuito, sino también que tenga su origen en una fuerza irresistible extraña al ámbito de actuación del agente (TS, entre otras, de 26-2-1998, rec. 4587/1991, EDJ 1744).

[46] La entrega de la historia clínica es un derecho del paciente, que le permite el acceso a la documentación de su historia clínica y a obtener copia de los datos que figuran en ella, quedando a cargo de los centros sanitarios la regulación de este derecho (Ley 41/2002 art.18; Decreto 38/2012, art.12).

Por su parte, la LPAC art.13, d), ya consagraba, con carácter general, el derecho de los ciudadanos al acceso a los registros y archivos de las Administraciones públicas en los términos previstos en la CE y en ésta u otras leyes (Ley 19/2013, de 9-12, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno), derecho desarrollado en al precisar que se rigen por sus disposiciones específicas el acceso a documentos y expedientes que contengan datos sanitarios personales de los pacientes. Según lo precedente NO se puede ofrecer una respuesta negativa al ejercicio del derecho de referencia.

Cualquier interesado con la aptitud exigida por el ordenamiento precedente puede realizar un escrito dirigido a la Dirección Médica del Centro Hospitalario, para obtener una copia de la historia clínica.

Ahora bien, de la historia clínica se debe eliminar, cuando se entregue ésta al paciente o sus herederos, cualquier anotación relativa a terceras personas y que no tenga nada que ver con el enfermo, pero no puede eliminarse, tacharse o enmendarse cualquier información relacionada con el paciente (Ley 41/2002 art.18.3; Decreto 38/2012, art.12.1). Sin embargo, deberá constar el contenido que le atribuye el Decreto 38/2012, art. 6.2)

Que el paciente -o sus familiares en caso de fallecimiento- pueda solicitar y acceder a su historia clínica es un derecho que se ejerce en función de la autonomía de la voluntad de éste y que puede estar amparado (art. 53 LPAC) por varias razones:

- asistenciales -porque, p. e., va a continuar su asistencia en otra institución o centro, por lo que se procederá al traslado-; o

- no asistenciales -vgr. como judiciales, porque desea que se lleve a cabo una evaluación pericial de la asistencia que le fue prestada para saber si fue ajustada a las reglas de la «lex artis ad hoc»-.

[47][47]TS 26-5-2015, rec. 2548/2013, FJ 4, EDJ 86912.

[48] La inexistencia o insuficiencia de consentimiento informado un daño moral, cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomode o deje de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente.

El Tribunal Supremo ha fijado indemnizaciones que fluctúan entre los 30.000 y los 60.000€, y confirmado indemnizaciones mayores otorgadas por las salas de instancia en función de las circunstancias del caso concreto (TS 9-10-12, EDJ 222121). Aunque también precisa el TS que la estimación del recurso, en el extremo referido a la falta de consentimiento informado, no significa que deba estimar el recurso interpuesto en cuanto al otorgamiento de una indemnización, si también consta que la vulneración del derecho del paciente a la autodeterminación, cuando no permite -el supuesto de hecho particular- aceptar que exista responsabilidad patrimonial de la Administración, pues el resultado lesivo se hubiera producido de todas formas (TS 24-4-12, EDJ 109380).

[49] Sobre la interpretación de este precepto existe una consolidada doctrina jurisprudencial que parte de la distinción entre los daños permanentes y los daños continuados. Así, la TS 12-11-2007, rec.3743/2004, EDJ 206169, declara de aplicación el principio general de la actio nata, que significa que el cómputo del plazo para ejercitar la acción sólo puede comenzar cuando ello es posible y esta coyuntura se perfecciona cuando se unen los dos elementos del concepto de lesión, es decir, el daño y la comprobación de su ilegitimidad. A tal efecto, la jurisprudencia ha distinguido entre daños permanentes y daños continuados, según la cual, por daños permanentes debe entenderse aquellos en los que el acto generador de los mismos se agota en un momento concreto aun cuando sea inalterable y permanente en el tiempo el resultado lesivo, mientras que los continuados "son aquellos que, porque se producen día a día, de manera prolongada en el tiempo y sin solución de continuidad, es necesario dejar pasar un período de tiempo más o menos largo para poder evaluar económicamente las consecuencias del hecho o del acto causante del mismo ". Y por eso, para este tipo de daños, "el plazo para reclamar no empezará a contarse sino desde el día en que cesan los efectos", o como señala la TS 20-2-2001, rec. 6006/1996, EDJ 26300, en estos casos, para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial el dies a quo será aquel en que se conozcan definitivamente los efectos del quebranto. Pero, una vez establecido el alcance definitivo de la enfermedad y sus secuelas, los tratamientos posteriores encaminados a obtener una mejor calidad de vida o a evitar ulteriores complicaciones en la salud del paciente o la progresión de la enfermedad, no enervan la situación objetiva en que la lesión, enfermedad o secuela consisten. Por lo tanto, dependerá de la concreta enfermedad (v. TS 18-1-2008, rec. 3994/2005, EDJ 1820), si no es posible una curación propiamente dicha, si el daño producido resulta previsible en su evolución y en su determinación, y, por tanto, cuantificable. Por ello, "surgen casos en la realidad sanitaria en que ni existe auténtica curación ni la posibilidad de determinación del alcance de las secuelas; y ello bien porque la propia naturaleza de la enfermedad no permita prever la posible evolución de las mismas, bien porque en el devenir de su desarrollo se produzcan secuelas imprevistas y no determinadas, en cuyos supuestos este Tribunal ha venido aceptando la posibilidad de la existencia de una temporánea reclamación a pesar de haberse producido la misma fuera del periodo del año desde que inicialmente se produjo el diagnóstico en atención a esa imposibilidad de determinación concreta en toda su extensión del daño sufrido. Es el supuesto de enfermedades de evolución imprevisible como son las derivadas del contagio de la hepatitis C o del SIDA o aquellos otros ocasionales casos en que la enfermedad inicialmente diagnosticada se traduce en unas secuelas de imposible predeterminación en su origen. En estos últimos casos ha afirmado, efectivamente, esta Sala que si del hecho originador de la responsabilidad se infieren perjuicios o daños que no pueden ser determinados en su alcance o cuantía en el momento de ocurrir el acontecimiento dañoso, el plazo de prescripción no comienza a computarse sino a partir del momento en que dicha determinación es posible, aceptando igualmente que en aquellas enfermedades excepcionales de imprevisible evolución, el daño pueda ser reclamado, como continuado, en cualquier momento". Pero advierte que dichas secuelas no pueden "confundirse con los padecimientos que lamentablemente derivan de ellas y que, ciertamente, evolucionan en el tiempo".

La TS 2-3-2010, rec. 3994/2005, EDJ 14324, decía a su vez "... En definitiva, no se justifica la determinación de las secuelas definitivas de la perjudicada como consecuencia de la caída en cuestión, con la certeza necesaria para limitar en el tiempo el ejercicio de la acción de responsabilidad por los afectados, limitación que por su propia naturaleza debe interpretarse en sentido restrictivo" y la TS 15-12-2009, rec. 3425/2005 también había afirmado "... por más que pudiera hablarse de una situación continuada y evolutiva de la enfermedad, la determinación del alcance de las secuelas invocadas, en definitiva, el momento en que se objetivaron las lesiones con el diagnóstico definitivo e irreversible, así como la cronicidad de las mismas, momento que hay que identificar con el cabal y completo conocimiento por parte de la perjudicada de la trascendencia del daño sufrido, se ha producido con anterioridad muy superior a la del año anterior al del ejercicio de la acción aquí examinada... ".

Por su parte, en la TS 30-6-2009, rec. 1859/2005, EDJ 151029, se había declarado que "... el seguimiento de una lesión de carácter permanente, mediante los correspondientes controles, no alteran el momento de determinación de tales lesiones y secuelas, y no puede entenderse ilimitadamente abierto el plazo de reclamación a resultas de las sucesivas visitas de control que no responden a la agravación o aparición de padecimientos distintos de los previstos al establecer el alcance de los mismos y sus secuelas. En otro caso se dejaría al arbitrio del interesado el establecimiento del plazo de reclamación, lo que no responde a las previsiones del legislador al sujetar el ejercicio de la acción a esa exigencia temporal".

[50]TS 4-12-2012, rec. 3478/2011, EDJ 277672.

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