I.- «Mesalina» y «Otras», una patronal y un sindicato: soluciones distintas, ¿problemas diferentes?
Algunas sentencias recientes y otra que ya no lo es tanto(1) han renovado el interés por un problema -el tratamiento laboral de la prostitución- que parecía ya cerrado en una solución que consagraba un complicado dualismo entre alterne y prostitución. Pero antes de entrar en materia conviene recordar dos pronunciamientos que nos permiten situar el problema dentro de una contraposición, aunque pueda pensarse que ésta es más aparente que real.
En junio de 2003 la Asociación Nacional de Empresarios «Mesalina» (ASNEM) presentó ante la Administración laboral una solicitud de depósito de estatutos, acompañada del acta de constitución de una entidad empresarial acogida a la L 19/1977 -EDL 1977/955-. La asociación patronal en cuestión tenía como fines la defensa y promoción de los intereses de sus empresarios asociados y, en concreto, la negociación colectiva laboral, los conflictos de trabajo, el diálogo social y la participación institucional. Pero su ámbito presentaba la peculiaridad de incorporar como asociados a los empresarios dedicados a «la actividad mercantil consistente en la tenencia o gestión (…) de establecimientos públicos hoteleros destinados» a prestar servicios a «terceras personas, ajenas al establecimiento, que ejerzan el alterne y la prostitución por cuenta propia». La Administración advirtió sobre la necesidad de rectificar la referencia a la prostitución, señalando que en el ordenamiento jurídico español esa «actividad no se reconoce como actividad por cuenta propia, ni ajena».
La rectificación no se realizó, lo que motivó el rechazo del depósito y, presentada demanda ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, la misma fue estimada por sentencia de 23-12-03 -EDJ 2003/230396-(2); decisión confirmada por el Tribunal Supremo en la STS 27-11-04 -EDJ 2004/219445-(3), que reitera que la referencia a la prostitución por cuenta propia es solo una delimitación del ámbito sectorial en que actúa, razonando que, si las empresas que integran la asociación «son titulares de los establecimientos hosteleros» que «necesitan para su funcionamiento de personal laboral (camareros, limpiadoras, etc.)», es claro que esas empresas pueden crear una asociación patronal para intervenir en los problemas que se deriven de esas relaciones laborales. Se trata de una obviedad, pues las personas dedicadas al alterne o a la prostitución por cuenta propia no son, según los estatutos, trabajadores de los empresarios asociados, sino clientes de éstos. Ahora bien, la sentencia va más lejos que los estatutos, pues admite que quienes presten servicios de «alterne laboral», pueden ser trabajadores al servicio de los empresarios asociados, reiterando así un criterio jurisprudencial ya consolidado en ese momento al que luego nos referiremos. No hay, por tanto, pese a su notoriedad, novedades en esta sentencia. Pero queda constancia indirecta de que, si bien la licitud del alterne laboral y de la prostitución por cuenta propia no se cuestionan, no se admite, pese a las reformas penales, la normalización laboral de la prostitución por cuenta ajena.
Catorce años después, la sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de 19-11-18 -EDJ 2018/645887-, dictada en el caso del sindicato Otras, ha tenido una importante repercusión mediática como consecuencia de los avatares a que dio lugar el depósito de sus estatutos. El 4 de agosto de 2018 el Boletín Oficial del Estado publicó una resolución de la Dirección General del Trabajo, por la que se admitía el depósito de los estatutos de esa asociación sindical, que incluía en su ámbito «el trabajo sexual en todas sus vertientes». A finales de ese mes, la prensa comenzó a hacerse eco de esta decisión y a dar cuenta de determinadas reacciones ante la misma, lo que provocó, a su vez, otra reacción oficial, ahora de disconformidad con la inscripción ya practicada que se atribuyó a un error.
En realidad, no había error, porque el control que tiene que realizar la Administración en este trámite, que regula el art. 4 LOLS -EDL 1985/9019-, es un control meramente formal y lo que se reprochaba a la solicitud de depósito era un requisito de fondo, consistente en incluir a personas dedicadas a una actividad -la prostitución por cuenta ajena-, que, al no poder dar lugar a un contrato de trabajo, tampoco puede permitir la creación de un sindicato(6). Para este tipo de control lo que está previsto es la impugnación judicial que, de forma algo confusa, prevé el art.4.6 LOLS en relación con el art.173 LRJS -EDL 2011/222121-. Esto es lo que al final se hizo, pero no por la Administración, sino por dos asociaciones mediante una demanda a la que se adhirió el Ministerio Fiscal. La sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional se dictó el 19-11-18 -EDJ 2018/645887- y tuvo también una destacada repercusión en los medios. Rechazó las excepciones propuestas por la demandada, aunque apreció una polémica acumulación indebida de acciones con consecuencias prácticas relevantes, como se verá más adelante(7). En cuanto al fondo, la sentencia estima en parte la demanda y declara «la nulidad de los estatutos del sindicato Otras(8)».
La fundamentación de la sentencia tiene cierta complejidad y opera en dos fases. La primera sienta la tesis básica: no puede haber un contrato de trabajo para el ejercicio de la prostitución. La segunda es una consecuencia lógica de la anterior: no puede reconocerse un sindicato cuya finalidad sea la defensa de los intereses profesionales de las personas dedicadas a la prostitución, ya que éstas no son trabajadores por cuenta ajena.
La argumentación de la tesis principal sigue la línea tradicional de la doctrina judicial en el sentido de que un contrato de trabajo para el ejercicio de la prostitución por cuenta ajena sería contrario a la legislación vigente -en particular, el art.187 CP -EDL 1995/16398- y a los compromisos internacionales asumidos por España, con mención de un texto fundamental: el Convenio de Lake Success para la Represión de la Trata de Personas y de la Prostitución Ajena de 1949(9). Se invocan los límites de la autonomía privada con mención del art.1271.3 CC -EDL 1889/1- y se hace una amplia referencia a la doctrina judicial sobre el distinto tratamiento del alterne y la prostitución, con especial mención de los casos Horóscopo(10) y Mesalina. Se incorpora además, con una cita, el argumento que considera la prostitución como una actividad contraria a los derechos fundamentales y como «una forma de violencia de género (y) de esclavitud de las mujeres». Hay, por último, un razonamiento específico que parte de la imposibilidad de aceptar la nota de dependencia en una actividad tan personalísima como la sexual, lo que, llevado al plano de las relaciones colectivas, conduce a negar que un sindicato pueda negociar con una patronal las condiciones en la que debe ser desarrollada esa actividad sin grave lesión de la libertad sexual(11).
Esta conclusión lleva a declarar la nulidad de los estatutos. La nulidad tiene un alcance total, lo que se justifica destacando que el ámbito funcional es un elemento esencial de la regulación estatutaria. Así es, pero la finalidad perseguida podría haberse logrado precisando el alcance de la declaración en el sentido de establecer que en el término trabajadores sexuales no podrían incluirse los dedicados a la prostitución por cuenta ajena, algo que se había ofrecido en fase de conciliación.
En el plano de las consecuencias prácticas el fallo plantea un problema de interés. En efecto, limitado a la anulación de los estatutos, omitiendo, como consecuencia de la tesis de la acumulación indebida, una nulidad de la constitución que hubiera sido más que cuestionable, la organización constituida continuará existiendo de acuerdo con el principio que rige en nuestro ordenamiento, en el que «la publicidad no tiene virtualidad para atribuir personalidad jurídica a ninguna sociedad»; atribución que «depende en última instancia de la voluntad de los socios manifestada en el contrato»(12).
De ahí que la anulación total de los estatutos lleve a que tampoco haya depósito de los mismos, por lo que la organización no adquiere la personalidad jurídica propia de la condición de un sindicato (art.4.1 LOLS -EDL 1985/9019-) y lógicamente no se regirá por el régimen legal que se establece para los sindicatos, incluidas las facultades para negociar convenios estatuarios o plantear regularmente conflictos colectivos y, desde luego, tampoco será aplicable el régimen especial de responsabilidad del art.5 LOLS. Pero, como no resulta afectada la constitución, habrá un negocio asociativo que subsiste y que, mientras no se produzca la disolución, supondrá el mantenimiento de una entidad de tipo asociativo, que, como una especie de sindicato irregular, podrá desarrollar materialmente una actividad reivindicativa y de negociación, aunque fuera de los cauces ordinarios(13).
II. Una historia breve y algo monótona: el orden social ante la prostitución
a) La dualidad alterne/prostitución y sus complicaciones
La sentencia del caso Otras es el resultado de una evolución que probablemente ya ha entrado en crisis, pese a los intentos de renovación. Es conveniente, por tanto, tratar de ver el problema desde una perspectiva histórica que nos sitúe en un margen de relatividad. Los estudios sobre la historia de la prostitución en España(14) nos muestran en el periodo contemporáneo una larga fase reglamentista(15) con algunas incidencias. La II República fue reglamentista, aunque con un conato abolicionista de corte conservador en 1935, que quedó sin aplicación práctica como consecuencia de la guerra civil, y con algunas aspiraciones de abolicionismo progresista, que tampoco tuvieron consecuencias(16). La primera fase del franquismo fue también reglamentista y relativamente permisiva(17) hasta el corte que supuso el Decreto-Ley de 3 de marzo de 1956, que inicia un abolicionismo bastante radical. Se declaró tráfico ilícito la prostitución y se prohibieron «las mancebías y casas de tolerancia» con el consiguiente despliegue de acciones represivas en el ámbito penal, en el de la peligrosidad social y en las sanciones administrativas(18).
En este contexto la cuestión de la laboralidad de la prostitución no llegó a plantearse. Solo cuando, como consecuencia del desarrollo económico, el boom turístico y el cambio político la represión cede en el marco de «una nueva tolerancia», empiezan a emerger algunos problemas laborales en su entorno. Este es el caso del alterne, que aparece en la doctrina del Tribunal Supremo en los años 80 del siglo pasado. Su hilo conductor fue su distinción, a la vez práctica y teórica, con la prostitución. El alterne, según el Diccionario de la Lengua, es acción o efecto de «alternar», uno de cuyos significados consiste en «tratar en salas de fiestas, bares y lugares semejantes con los clientes para hacer gasto» en compañía de quien practica esa actividad, mientras que la prostitución va más allá: es el mantenimiento de «relaciones sexuales a cambio de dinero».
La distinción era en teoría clara y la doctrina histórica de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo vino aceptando sin problemas el alterne como relación laboral cuando se acreditaba la concurrencia de las notas típicas del contrato de trabajo(19). Así se advierte en las sentencias pioneras de 3-3-81, 25-2-84, 14-5-85, 21-10-87 y 4-2-88 -EDJ 1988/876- (20), que, sin embargo, no resultan significativas. En realidad, estas sentencias contemplaron el supuesto más fácil: el alterne puro sin concurrencia con actuaciones relacionadas con el ejercicio de la prostitución, al que se aplicó un criterio liberal sin cuestionar la laboralidad del vínculo en función de consideraciones de moralidad o en atención a la regularidad del encuadramiento profesional. Las complicaciones comenzaron cuando las conexiones entre alterne y prostitución se hicieron explícitas a través de diversas formas, desde una mera concurrencia entre ambos hasta la aparición de vínculos más articulados ante los que no parece haberse logrado un criterio uniforme(21), aunque se tiende a ponderar el grado de autonomía de las actividades concurrentes y la posible instrumentalidad del alterne (22).
La disparidad en los criterios de valoración de la concurrencia no ha sido corregida hasta el momento por el Tribunal Supremo, que por lo general inadmite por falta de contradicción los recursos de unificación de doctrina, señalando que no cabe comparar a estos efectos el alterne con la prostitución (23). Pero hay aquí una doctrina implícita, según la cual la prostitución no puede dar lugar a un contrato de trabajo, lo que no sucede con el alterne, que puede serlo en determinadas circunstancias y esa doctrina se aplicó cuando surgían casos claros inequívocos de prostitución (24).
b) Liberalización, crisis y renovación de los argumentos
1º) Liberalización y crisis
Este sistema no resultó problemático mientras se mantuvo durante la democracia el marco represivo del franquismo, pese a la amplia tolerancia de hecho. Hay que tener en cuenta que el Decreto-Ley de 3 de marzo 1956 no ha sido derogado todavía; que la Ley de Peligrosidad Social tampoco se derogó formalmente hasta 1995 (25) y que además se mantuvo, con algún retoque, la vigencia del CP 1973 -EDL 1973/1704-, que, en línea con el abolicionismo del Convenio de Lake Success ya citado, penaba la explotación y cooperación de la prostitución, además de la tercería locativa.
Pero, aunque con alguna lentitud, se irá produciendo un cambio significativo en un sentido más liberal, distinguiendo entre formas que justifican un tratamiento penal severo (trata, prostitución forzada y de menores) y formas que deben quedar al margen de la represión penal. Es significativo en este sentido que en la LO 3/89 -EDL 1989/13595- las infracciones de orden sexual ya no sean delitos contra «la honestidad», sino delitos contra «la libertad sexual», lo que apunta a una valoración muy distinta del bien jurídico protegido. Con el CP 1995 -EDL 1995/16398- se produce la salida del abolicionismo tradicional. Se eliminó el carácter delictivo de «las conductas de (mero) favorecimiento o aprovechamiento de la prostitución (sin medios coactivos o engaño) en el caso de personas mayores de edad» que antes se penaban en sus diversas modalidades (proxenetismo, rufianismo y tercería locativa) (26). Se derogó además expresamente la Ley de Peligrosidad Social y comenzaron a aparecer en determinados ámbitos territoriales regulaciones administrativas, que ponían de relieve un claro reconocimiento de la actividad dentro de los márgenes indicados (27). Sin embargo, ya avanzado ese periodo comienza a manifestarse también una nueva oposición al reconocimiento legal de la prostitución no forzada de adultos por parte de ciertos sectores feministas que la identifican con una fórmula de violencia de género o de dominio patriarcal (28); un planteamiento que influirá sin duda en el informe de la Comisión Mixta de las Cortes Generales de 2007, que se pronuncia de forma inequívoca en contra de una normalización del ejercicio profesional de la prostitución (29).
Por otra parte y desde una perspectiva más conservadora, la LO 11/03 -EDL 2003/80370- introdujo una nueva redacción del entonces art.188 CP -EDL 1995/16398- creando cierta confusión sobre el alcance de la despenalización del proxenetismo (30) en un sentido que ha tenido que ser aclarado por la jurisprudencia para precisar que la actividad delictiva solo se produce cuando la prostitución se desarrolla en las condiciones del entonces art.188 -EDL 1995/16398- -es decir, con violencia, intimidación, engaño o abuso-; no cuando se trata de una simple «explotación» entendida como la mera percepción de los beneficios obtenidos por el desarrollo de una actividad (31).
2º) La renovación de los argumentos: de la ley, la moralidad y el orden público a la dignidad, los derechos fundamentales y la perspectiva de género
Luego volveremos sobre el alcance actual del tipo delictivo y sus repercusiones en materia laboral, lo que importa ahora es señalar que estos cambios tuvieron un efecto en general muy limitado sobre la doctrina del orden social, que de momento siguió manteniendo el esquema alterne- prostitución en los términos ya examinados. No obstante, se advierte una renovación del discurso sobre el tratamiento laboral del ejercicio de la prostitución, que durante las primeras décadas del nuevo siglo se va haciendo más complejo a través de las referencias a los derechos fundamentales y al discurso de género. Los argumentos clásicos basados en las prohibiciones legales entran en crisis con la despenalización y la aparición de las regulaciones administrativas y algo parecido ocurre con el recurso a la moral y las buenas costumbres, que pierden fuerza en el marco de una sociedad más permisiva y pluralista. No se trata, sin embargo, de una sustitución total, pues el discurso tradicional se mantiene en muchos casos de forma independiente o acumulándose a los nuevos; solo en algunos casos se produce un desplazamiento completo de la argumentación.
En el ámbito de la jurisdicción social esta renovación del discurso se anuncia ya, aunque de forma moderada, en una decisión pionera: el voto particular de la STSJ (Sevilla) 4-12-03 -EDJ 2003/241017- (32) en el conocido caso Eróticas Goya. La decisión mayoritaria aplicó la doctrina estándar del alterne a un supuesto en el que se consideró acreditada esa actividad pero no el ejercicio de la prostitución. La sentencia va acompañada de un voto particular que acepta como probado que la actividad desarrollada no se limitaba al alterne, sino que incluía el ejercicio de la prostitución y a partir de ahí, concluye que el vínculo en su conjunto está afectado de nulidad por ilicitud. Lo interesante es que la nulidad ya no viene de la norma penal, pues se reconoce que «el actual Código Penal solo castiga, cuando se trata de mayores de edad, la determinación coactiva a la prostitución» y tampoco se funda en la moral o las buenas costumbres. La ilicitud se vincula «al grave riesgo de la vulneración de los derechos fundamentales de las trabajadoras afectadas» y, en concreto, de «sus derechos a la libertad sexual y a la dignidad personal». El voto de Eróticas Goya marca así una nueva línea de argumentación que va a tener una notable influencia. De momento, la solución propugnada por los magistrados discrepantes acepta la nulidad del contrato, pero con la corrección que deriva de las garantías del art.9 ET -EDL 2015/182832- LO 4/2000 -EDL 2000/77473- sobre derechos de los extranjeros. El voto termina con una conclusión que tiene también especial interés: los contratos de trabajo son nulos, pero se reconocen los derechos derivados de «la relación de servicios» y se añade que «queda abierta a las trabajadoras la posibilidad de que abandonaran la actividad en cualquier momento, respetando así su libertad personal», pero «haciendo recaer sobre el empresario todas las obligaciones sociales». Por ello, parece que «la relación de servicios» atípica, que ya no es contrato de trabajo, puede continuar, con mantenimiento de «las obligaciones sociales» del empleador y con ejecución del trabajo contratado, aunque con posibilidad de salir del vínculo contractual, algo que ya es posible dentro del régimen laboral vigente, aunque cumpliendo el preaviso del art.49.1.d) ET -EDL 1995/16398-.
La recepción más clara de este nuevo planteamiento, ya en clave de género, fue la SJS núm. 2 de Vigo 7-5-04 en el caso club Ciros (33), en la que, tras una referencia a las normas y resoluciones internacionales sobre la materia, incluida una declaración de la Asamblea General del Lobby Europeo de Mujeres, se concluye que no cabe aceptar las notas de dependencia y ajenidad para delimitar un ejercicio laboral de la prostitución. Se argumenta que, si se aceptara la vinculación a las órdenes del empresario «se daría carta de naturaleza a la explotación y esclavitud humana en pleno siglo XXI», en la medida en que «la actividad sexual, como parte integrante de la intimidad de la persona … debe nacer de la voluntad libérrima del sujeto» y « no puede ser objeto de un horario, orden o valoración pecuniaria». Se añade que «el consentimiento en la relación sexual es esencial para su configuración jurídica -tan es así que si no lo hay, se convierte en agresión sexual, constitutiva de delito muy grave- y no puede estar mediatizado por el poder del empresario». Estos argumentos, con mayor o menor alcance, se han reiterado en numerosas resoluciones posteriores, combinándose con la referencia a la dignidad y derechos fundamentales (en especial, la integridad y la intimidad) (34).
3º) El surgimiento de una divergencia y sus límites
Sin embargo, la unanimidad se rompe con una resolución que, tanto por su cuidada argumentación, como por el carácter renovador de sus planteamientos ha tenido y tiene una importancia decisiva para orientar de nuevo un debate que parecía agotado entre la reiteración de la doctrina tradicional y las nuevas perspectivas de género. Se trata de la sentencia del Juzgado de lo Social nº 10 de Barcelona de 18 de febrero de 2015 en un caso de prestación de servicios sexuales en un centro de masajes, el Buda Center. Las notas de laboralidad no resultan problemáticas. El problema surge de que ya no estamos en el juego de los límites alterne/prostitución, sino ante lo que se acredita como un desempeño exclusivo o, al menos, predominante de servicios sexuales que entraría de forma completa en el ámbito de la licitud por las distintas vías ya conocidas.
Para el Juzgado, que se apoya en algunas aportaciones de la doctrina científica, la respuesta es clara. Con el nuevo CP 1995 -EDL 1995/16398- existe un ámbito de licitud para la prostitución por cuenta ajena de adultos que no ha sido alterado por la reforma de la LO 11/03 -EDL 2003/80370-. Por otra parte, se sostiene que la prostitución por cuenta ajena siempre que sea voluntaria y se ejerza en ese ámbito de licitud no vulnera los derechos fundamentales de las personas que la practican, ni su dignidad. Más polémica es la respuesta a las objeciones relativas a la perspectiva de género y, en especial, a las recomendaciones del Parlamento Europeo en su Resol 26-2-14 (35). Puede verse aquí una hábil argumento dialéctico frente a un abolicionismo que en la práctica acaba en la tolerancia. La sentencia señala que, mientras no exista una acción pública que «asuma las recomendaciones» de la resolución del Parlamento Europeo «en orden a la erradicación absoluta de todas las formas de prostitución, la actual situación de “alegalidad” y el no reconocimiento del carácter laboral de la relación no hace más que agravar enormemente la incuestionable lesión de la dignidad, la libertad y la igualdad que comporta toda relación de prostitución por cuenta ajena, para la inmensa mayoría de las mujeres que la ejercen.»
Pero este nuevo planeamiento no parece haber tenido éxito de momento. La doctrina judicial sigue manteniendo, con la argumentación tradicional o con la nueva, que la prostitución no puede dar lugar a un contrato de trabajo (36). Recientemente la STSJ Cataluña 11-11-19 -EDJ 2019/763188-(37) en el caso Boys ha revocado un fallo de instancia que declaraba improcedente el despido de una persona de sexo masculino que practicaba la prostitución por cuenta ajena, rechazando expresamente el nuevo planteamiento del caso Buda Center, que había sido acogido por la sentencia de instancia. Aunque se comparte la tesis de esa sentencia sobre la necesidad de proteger a las personas que tienen que ejercer la prostitución, se considera que esa protección no puede otorgarse a través de la restauración de un contrato de trabajo nulo, sino que debe realizarse por la vía de la reparación de la vulneración de los derechos fundamentales (38). Esta decisión se funda claramente en los nuevos planteamientos. La ilicitud del contrato no se produce porque «el trabajo sexual deba considerarse contrario a la moral», ni porque «dicho trabajo deba ser objeto de estigma o intrínsecamente indigno». Se aprecia porque «su prestación en régimen de subordinación, con sujeción a órdenes, instrucciones sobre con quién, cómo, cuándo y dónde de dicha prestación» y «sujetando a la potestad disciplinaria la desobediencia de las órdenes del empresario … resulta contraria a la dignidad humana». La prestación de trabajo en estas circunstancias «cosifica a la persona en uno de sus más íntimos aspectos de la personalidad» y lesiona, por tanto, la dignidad humana y los derechos a la libertad sexual y a la intimidad.
III.- Algunas reflexiones finales
A la hora de cerrar la exposición es conveniente formular algunas reflexiones críticas sobre un problema en el que la argumentación recorre caminos muy variados.
Comencemos con los fundamentos tradicionales, que parten de la tesis de que un contrato de trabajo para el ejercicio de la prostitución es contrario a todos los límites de la autonomía privada, tal como se formulan en el art.1255 CC -EDL 1889/1-.
Esta era una conclusión bastante probable hasta la LO 10/95 -EDL 1995/16398-, pero en el ámbito penal se ha vuelto desde entonces más problemática, como hemos visto al examinar la evolución de la regulaciones penales y la doctrina de la Sala 2ª del Tribunal Supremo. En la actualidad, la doctrina penalista afirma que «la prostitución en sí misma no es delito» (39), aunque en relación con ella hay un conjunto de acciones que actúan en tres frentes: 1º) la represión de la trata de seres humanos -uno de cuyos fines es la explotación sexual- (art.177 bis CP -EDL 1995/16398-), 2º) la explotación sexual y corrupción de menores (arts.188 y 189) y 3º) la prostitución de adultos en sus dos variantes: la determinación forzada a la prostitución (art.187.1 1º) y la explotación de la prostitución ajena, que en la formulación legal del tipo pena a «quien se lucre explotando la prostitución de otra persona aun con el consentimiento de la misma» pero entendiendo que hay explotación cuando existe una situación de «vulnerabilidad personal o económica» o cuando se «impongan» en ese ejercicio condiciones gravosas o abusivas (art.187.1.2º). Para la doctrina científica hay un margen de licitud pues no se castiga «el mero disfrutar de los ingresos de la prostitución»« sino el hacerlo de forma abusiva o aprovechando una situación de vulnerabilidad (40). Es más para un autorizado sector de esa doctrina, esta nueva regulación, aunque más clara que la de 2003, es todavía excesiva, porque la mayoría de las veces el ejercicio de la prostitución se debe a una situación de necesidad económica, siendo esa dedicación la forma de obtener un medio de vida, aparte de que la irrelevancia del consentimiento se funda en una especie de presunción de una incapacidad, que «puede darse en algunos casos, pero no en todos ellos» (41).
La norma penal no cierra, por tanto, el camino al contrato de trabajo. Pero se suele citar también en apoyo de la tesis de la ilicitud el Convenio de 1949 para la represión de la Trata de Personas y de la Prostitución Ajena. Es cierto que en este convenio el Estado español se comprometió a «castigar» el proxenetismo y la tercería locativa, pero, aparte de que hay un margen a la hora de la tipificación concreta de estas conductas, lo cierto es que, como ha señalado STS 3ª 22-4-10 -EDJ 2010/53161-, no se trata de un acuerdo self-executing que pueda ser directamente aplicable en el ordenamiento interno, sino que ha de serlo en la medida en que haya sido desarrollado en el Código Penal, que tiene en nuestro Derecho reserva de ley orgánica, por lo que hay que estar a lo que resulta de la regulación legal vigente (42), en la que ya no encontramos una norma que prohíba el ejercicio de la prostitución.
La prostitución por cuenta ajena tampoco puede considerarse en los supuestos no definidos como delictivos como contraria al orden público, entendido como el conjunto de principios conformadores de la convivencia (43), sin perjuicio de que, como muestran las regulaciones administrativas a que se ha hecho referencia, puedan establecerse autorizaciones y controles en garantía del interés público en materia sanitaria, uso del espacio público o relaciones de vecindad. En cuanto al límite de la moral, no debería ir más allá de las limitaciones que establecen las normas penales y administrativas y ello por dos razones. En primer lugar, porque no estamos ya ante una moral social unánime en el sentido tradicional, sino ante la moral propia de una sociedad pluralista más sensible a las opciones de tolerancia y libertad, siempre que se garanticen la libertad sexual y la indemnidad de los grupos que merecen una protección especial. En segundo lugar, porque no se trata de decidir sobre la moralidad en sí de la prostitución, sino de la aplicación de las garantías laborales a lo que ya se tolera en la práctica y en el silencio de las leyes. Por último, porque la acción represiva estatal cuando no están en juego la defensa de la indemnidad y la libertad sexual, ni la defensa del interés público en el sentido indicado, entraría dentro de una imposición estatal de la moral en la línea de un paternalismo perfeccionista.
Pasemos ahora a los nuevos argumentos, los que, con perspectiva de género o no, ponen en juego las vulneraciones de la dignidad humana y los derechos fundamentales (la libertad «sexual», la intimidad y la integridad física).
En otro trabajo he tratado con mayor extensión el problema de la lesión de la dignidad y de los derechos fundamentales por lo que me limitaré ahora a unas indicaciones más generales, pero advirtiendo de entrada que estamos ante un tema que tiene un grado importante de indeterminación. Según el Diccionario de la Lengua, la dignidad es «calidad de digno», que, a su vez, se define en términos que pueden relacionarse con una exigencia de respeto, el cual remite también a la capacidad para inspirarlo en función del mérito o demerito de nuestras acciones. En el marco del art.10.1 CE -EDL 1978/3879- la dignidad de la persona cumple, con «los derechos inviolables», «el libre desarrollo de la personalidad» y «el respeto a la ley y a los derechos de los demás», una función de fundamento del «orden político y la paz social». Desde esta perspectiva, la dignidad de la persona puede actuar de varias formas: 1) como fundamento de determinados derechos constitucionales, 2) como una limitación de la acción estatal, que tiene que respetar la dignidad de los ciudadanos y 3) de forma positiva, mediante una acción legislativa que defienda a éstos frente a los ataques a su dignidad, a través de las normas penales (delitos contra el honor y los tratos degradantes), civiles (indemnizaciones por lesiones de ese derecho) o laborales (establecimiento de garantías frente al poder del empleador). Lo que no puede la ley es imponernos la obligación de ser dignos más allá de las exigencias de la protección de la persona, de los derechos de los demás y del interés público (44), ya que ello supondría una invasión en nuestra esfera de decisión moral mediante la imposición forzosa de un ideal de perfección. En este sentido se ha recordado oportunamente la doctrina constitucional que relaciona la dignidad de la persona con el reconocimiento de «la autodeterminación consciente y responsable de la propia vida» (45).
Sin embargo, los nuevos argumentos apuntan a un problema más complejo, pues se está señalando, al igual que lo ha hecho un sector de la doctrina científica (46), la dificultad de conciliar las garantía de la intimidad y de las decisiones personales sobre el sexo con los poderes de dirección del empresario en una esfera tan sensible como la que queda implicada en la actividad sexual. Es un argumento importante, porque efectivamente el ejercicio de un poder directivo externo en un ámbito tan personal provoca un rechazo radical.
Pero, mientras existan en la realidad social y dentro de los propios márgenes de la ley este tipo de situaciones, el rechazo de aplicación de medidas de protección laboral agrava la posición de quienes padecen esas situaciones. Es más, los arts.4, 19 y 20 ET -EDL 2015/182832- establecen garantías para la dignidad, la intimidad y la integridad que serían aplicables al trabajo sexual, aunque determinarían lógicamente una limitación importante del poder de dirección que ya tiene precedentes en otros ordenamientos, como muestra el caso alemán con la llamada prohibición o limitación de las órdenes (47). Lo lógico sería, como ha propuesto un sector de la doctrina, el recurso a una relación especial en el que éstas y otras particularidades pudieran contemplarse (48). Ahora bien, mientras no se opte por esta solución sería posible aplicar las normas de la relación laboral común mediante una interpretación que ajustara algunas regulaciones con las exigencias constitucionales de respeto a la dignidad, la integridad física y la intimidad que el propio Estatuto de los Trabajadores incorpora.
Notas:
1. Se trata, entre las resoluciones más recientes, la de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en el caso Otras y la STSJ Cataluña 11-11-19 (r. 3647/19) -EDJ 2019/763188-, dictada en el caso Boys, que, aparte de contener una notable aportación de datos legislativos y jurisprudenciales, se pronuncia sobre un supuesto poco común de prostitución masculina. La sentencia que considero más innovadora ya tiene algunos años: es la SJS 10 Barcelona 18-2-15 (p. 835/13) en el caso Buda Center.
2. P. 168/03.
3. R 18/2004.
4. Procedimiento 258/2018.
5. Organización de Trabajadoras Sexuales, en siglas.
6. Una crítica de la actuación de la Administración puede verse en C. Martínez Moreno, «Los errores del Gobierno con el sindicato Otras» en http://agendapublica.elpais.com/los-errores-del-gobierno-con-el-sindicato-otras/. En general, sobre el alcance del control en el depósito y registro de los sindicatos, vid., por todos, J. Mercader Uguina y A. de La Puebla Pinilla, comentario al art.4 LOLS -EDL 1985/9019- en VV.AA., Pérez De Los Cobos, dir., «La ley Orgánica de Libertad Sindical, comentada y con jurisprudencia», La Ley, Madrid, 2010, págs. 227- 234). El régimen establecido para las asociaciones es distinto del que contempla la LOLS en su art.4.3, pues el art.30.3 LO 1/2002 -EDL 2002/4288- prevé que, cuando la entidad solicitante no se encuentre incluida en su ámbito de aplicación o no tenga naturaleza de asociación, la Administración denegará la inscripción, indicando en su caso el registro correspondiente.
7. La excepciones se referían a la falta de legitimación de las asociaciones demandantes y a la inadecuación de procedimiento. No entraremos en ellas, pero la acumulación indebida con la que se obvió la inadecuación de procedimiento muestra la existencia de un problema en la regulación actual sobre el que volveremos más adelante: la indeterminación en la LOLS -EDL 1985/9019- y en la LRJS -EDL 2011/222121- del cauce específico para impugnar la constitución de los sindicatos.
8. La sentencia ha sido recurrida en casación.
9. Ratificado por Instrumento de 18.6.1962 (BOE 25.9.1962).
10. STS 4ª 29-10-13, r. 61/13 -EDJ 2013/284587-.
11. La objeción se relaciona con los problemas que plantea el ejercicio del poder de dirección en este ámbito, lo que se examinará más adelante. Baste indicar ahora que las cláusulas de los convenios colectivos que resulten contrarias a la dignidad o a los derechos fundamentales de los trabajadores afectados podrán ser anuladas o inaplicadas en sede judicial.
12. C. Paz Ares, «Las sociedades mercantiles» en VV. AA. «Lecciones de Derecho Mercantil», Civitas, 2009, págs. 299 y 300, y E. Desdentado Daroca, «La personificación del empresario laboral», Lex Nova, Valladolid, 2006, págs. 153-158. El art.10. 1 LO 1/02 -EDL 2002/4288- establece para las asociaciones que la inscripción lo es exclusivamente a efectos de publicidad, por lo que la asociación no inscrita mantiene la personalidad jurídica que deriva del acto de constitución.
13. Sobre las consecuencias de la no inscripción del sindicato en la LOLS, vid. Mercader Uguina y De La Puebla Pinilla, comentario citado, págs. 204 – 216 ; también De la Puebla Pinilla, «La responsabilidad …», cit., págs. 26-42, y F. Fernández López, comentario a los arts.4 y 5 LOLS -EDL 1985/9019- en VV.AA., «Comentarios a la Ley de Libertad Sindical», Tecnos, Madrid, 1986, págs. 149-161.
14. Remito en especial al libro de J.L. Guereña, «La prostitución en la España contemporánea», Marcial Pons, Madrid, 2003, y a la síntesis de L. Garrido Guzmán en «La prostitución: estudio jurídico y criminológico», Edersa, Madrid, 1992.
15. Las distinciones entre los regímenes legales de tratamiento de la prostitución no son pacíficas. Pueden consultarse las clasificaciones de Garrido Guzmán, op.cit., págs. 55-65 y P. Rivas Vallejo en «Aspectos laborales de la prostitución voluntaria. Perspectiva comunitaria y modelos comparados» (en VV. AA ., «El Derecho ante las formas contemporáneas de esclavitud», Tirant lo Blanch, Valencia, 2017, págs. 580-594). Por reglamentismo se entiende aquí el régimen que permite la prostitución sometiéndola a regulación y control, en especial en los aspectos sanitarios y de orden público. El abolicionismo prohíbe el ejercicio de la prostitución y establece sanciones para su ejercicio con diverso alcance, que en su forma moderada afectan solo a quienes explotan la prostitución ajena, pero que en su versión más radical pueden alcanzar a los clientes, como en el caso sueco. En el prohibicionismo las sanciones se aplican también a las prostitutas.
16. Vid. en este sentido Guereña, op.cit., págs. 387 -397.
17. Guereña, op.cit, págs. 415-417. No obstante, hay que tener en cuenta las previsiones del Código Penal de 1944 sobre la cooperación, protección y determinación a la prostitución de mayores de edad. Para las normas penales del franquismo, puede consultarse la obra citada de Garrido Guzmán (págs. 156-160 y 166-167).
18. Guereña, op.cit., págs. 430-439.
19. Sobre la aplicación de esas notas en el caso de la prostitución es esencial el trabajo de Y. Cano Galán, «Prostitución voluntaria y contrato de trabajo», en VV. AA. en VV. AA., «El Derecho ante las formas contemporáneas de esclavitud», Tirant lo Blanch, Valencia, 2017.
20. RJ (Ar) 1301, 923, 2712, 7172 y 571. Sobre esta doctrina y en general sobre la problemática del alterne y sus relaciones con la prostitución, vid. F. Rey Martínez, R. Mata Martín y N. Serrano Argüello, «Prostitución y Derecho», Aranzadi, 2004, págs. 187- 200, J. M. González Del Río («El ejercicio de la prostitución y el Derecho del Trabajo», Comares, Granada, daa io op.cit., págs. 70-82) y E. Boza Moreno («La prostitución como trabajo», Tirant lo Blanch, Valencia, 2018, págs. 89-95).
21. Es significativo el conocido caso del Club Costa Rica, en el que se dice que la actividad realizada era «doble»: alterne durante ocho horas y prostitución durante una, con una solución dual: hay relación laboral en el alterne, pero no en la prostitución (SSTSJ Cataluña 17-9-03, r. 3826/03 -EDJ 2003/113880-). La misma solución en la STSJ Galicia 27-2-09 (r. 3734/08) -EDJ 2009/57080-, que afirma categóricamente que no es obstáculo para reconocer el carácter laboral del alterne el que éste «pueda concluir con la práctica de la prostitución». De acuerdo con un criterio más estricto, la mera concurrencia de actividades desplaza la calificación laboral para las dos, como puede verse en la STSJ Galicia 10-11-04 (r. 3598/04) -EDJ 2009/57080-. Se podría intentar una clasificación de estas relaciones de acuerdo con los criterios que rigen para los negocios atípicos: mixtos, complejos o coaligados (L. Díez-Picazo, «Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial» T. I, Civitas, Madrid, 1996, págs. 387 -392).
22. La solución de la conexión funcional se aplica en la STJ Galicia 16-1-15 (r. 3656) -EDJ 2015/4556-: hay prostitución y no alterne laboral, si éste no es más que un paso previo para aquélla; la misma solución en la STSJ 19-1-18 (4368/17) -EDJ 2018/17310-, en la que se aprecia la prostitución como actividad principal. La valoración de la autonomía puede verse en la STSJ Galicia 28-2-18 (4901/17) -EDJ 2018/71535-, que considera escindibles las dos actividades.
23. En especial, la STS 29-10-13 (r. 61/13) -EDJ 2013/284587-, caso Horóscopo, en el que las camareras ejercían la actividad de alterne, pero «como una forma de contacto previo por medio del que lograr la venta del servicio sexual», mientras que en las sentencias de contraste se trataba de alterne puro. Vid. también las SSTS 21.12.2016 (r. 1868/15 -EDJ 2016/245887- y 1778/15 -EDJ 2016/252807-). La primera destaca que no hay comparación posible entre las dos sentencias que se presentan como contradictorias, porque, mientras que en la recurrida estamos exclusivamente ante un alterne, en la resolución de contraste «las codemandadas ejercían la prostitución en el local del demandado siendo, por lo tanto, de imposible calificación dicha relación como laboral».
24. Así la STSJ Islas Baleares 9.1.1992 (AS 201) en el caso Salón de Belleza, se excluye la existencia de un accidente de trabajo señalando que «el contrato por virtud del cual una persona accede a prostituirse a cambio de percibir una retribución del dueño del establecimiento o de compartir sus ganancias con éste, es un contrato con causa ilícita y, en cuanto tal, nulo y desprovisto de toda eficacia jurídica, de conformidad con el art. 1275 del Código Civil -EDL 1889/1-» La STSJ Cataluña 2.1.1997 (AS 340) en el caso My Way aprecia incluso la nulidad del contrato de trabajo por una polémica irradiación para una persona que prestaba servicios de gestión en un establecimiento dedicado a la prostitución.
25. S. Mir Puig, «Derecho Penal. Parte General», Bosch, Barcelona, 1996, págs. 781 y 782.
26. M. Cancio Meliá, «Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales», CGPJ (CENDOC), Cuadernos de Formación nº 46/2009, pág. 48.
27. Los casos más conocidos son los de Cataluña (Decreto 210/2002 y Orden PRE/335/2003, sobre locales de pública concurrencia donde se ejerce la prostitución -EDL 2003/46921-, cuya nulidad rechazó la STS 3ª 22-4-10, r. 506/07 -EDJ 2010/53161- y Bilbao (Ordenanza del Ayuntamiento de 12.5.1999). En general, sobre la intervención administrativa en el sector, remito a Rey/Mata/Serrano, cit., págs. 119-146.
28. Se trata de posiciones que niegan la distinción entre prostitución forzada y voluntaria, presentando a ambas como violencia de género, esclavitud sexual y como una cosificación degradante y deshumanizadora. Un panorama de estas posiciones y del debate sobre ellas en M. Lamas, «Feminismo y prostitución: la persistencia de una amarga disputa» en «Debate Feminista», junio 2016, págs. 18-35. Vid. también, desde una perspectiva crítica, M.L. Maqueda Abreu, «Prostitución, feminismos y Derecho Penal» (Comares, Granada, 2009) y «La prostitución: el pecado de las mujeres» Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho, nº 35/2017.
29. El informe se aprobó por la Comisión Mixta de los Derechos de la Mujer y de la Igualdad de Oportunidades el 13 de marzo de 2007 y se hace eco de las principales tesis de las corrientes del feminismo abolicionista: sostiene que no es relevante a efectos de la intervención del Estado la distinción entre prostitución forzada, pronunciándose contra el reconocimiento de la prostitución como trabajo. Una crítica del informe en E. Sanchis, «La ponencia sobre la prostitución en España», y P. De Lora, «¿Hacernos los suecos?. La prostitución y los límites del Estado», ambos en Claves de Razón Práctica nº 187/2008.30. En la nueva redacción se penaba a quien se lucrase explotando la prostitución de otra persona, aun con el consentimiento de la misma.
30. En la nueva redacción se penaba a quien se lucrase explotando la prostitución de otra persona, aun con el consentimiento de la misma.
31. M. Cancio Meliá, «Delitos contra la libertad…», cit. págs.56 y 57, con cita de las SSTS 2ª 195/2007 -EDJ 2007/15800- y 445/2008 -EDJ 2008/128087- ; vid. también Cano Galán, op.cit., págs. 610 y 611.
32. R. 2026/2003. La sentencia se dicta después de la entrada en vigor de la reforma de la LO 11/2003 -EDL 2003/80370-, pero respecto a unos hechos anteriores producidos cuando estaba vigente el CP 1995 -EDL 1995/16398-. Sobre esta sentencia puede consultarse el comentario de D. De La Villa Serna, «Relaciones laborales de hecho, nulidad del contrato de trabajo y actividades laborales de causa u objeto ilícitos o contrarios a las buenas costumbres. Comentario a la doctrina judicial sobre el alterne», Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, nº 6/2004.
33. P. 805/2003.Esta sentencia, que contiene una referencia al voto particular del caso Eróticas Goya, fue confirmada por la STSJ Galicia 10-11-04 (r. 3598/04) -EDJ 2004/215072-, en la que se señala que son «plenamente compartibles los argumentos utilizados en la sentencia de instancia sobre la ilicitud de un contrato» que tuviera por objeto el ejercicio de la prostitución «por tratarse de una forma de violencia de género y de actividad contraria a la moral».
34. En particular, por la Sala de lo Social de Galicia (SSTSJ Galicia 10-4-13, r. 4031/12 -EDJ 2013/79751-, 20-11-17 r. 3760/17 -EDJ 2017/278238-, 12-6-19 (r. 753/19) -EDJ 2019/641630- y 30-7-19, r. 1318/19 -EDJ 2019/688385-, entre muchas otras), pero también por la Sala de Cataluña 27-2-09 (r. 4486/08) y 11-11-19 (r. 3647/19).
35. Claramente contraria al reconocimiento de la prostitución como trabajo sexual por considerarla una actividad contraria a la dignidad humana y a los derechos fundamentales. Sobre esta resolución vid. S. Olarte Encabo, «Ante el dilema de regular la prostitución en España: por qué, para qué y cómo», Trabajo y Derecho nº 6/2015.
36. Aparte de la sentencia de la Audiencia Nacional en el caso Otras y de las sentencias del Tribunal Supremo y de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia que se citan en las notas 23 y 34, la Sala 4ª del Tribunal Supremo ha seguido dictando numerosos autos de inadmisión en los que se reitera el criterio de la diferencia de tratamiento entre el alterne y la prostitución.
37. R. 3647/19. La sentencia incluye una exposición muy completa del régimen jurídico del trabajo sexual en el ámbito nacional e internacional.
38. La sentencia aprecia la nulidad del contrato del contrato y desestima la acción de despido ejercitada. No obstante, señala que, a la vista de que el trabajo sexual realizado en régimen de dependencia puede suponer una lesión de los derechos fundamentales («dignidad, libertad, igualdad e intimidad»), cabe ejercitar la acción de tutela de esos derechos para obtener la reparación correspondiente, sobre la que también se informa que debería «resultar, como mínimo, de igual cuantía a la que correspondería en su caso por despido». La solución resulta cuestionable por las razones que se exponen más adelante. Además, considero que la libertad sexual no se vulnera si la prestación de servicios sexuales se aceptó voluntariamente e incluso se pidió, como parece probable, su reanudación a través de la condena a la readmisión. No consta de un trato degradante específico y había además consulta previa sobre los servicios sexuales que los contratados estaban dispuestos a prestar (hecho probado 5º y fj 3.2º).
39. F. Muñoz Conde, Derecho Penal (Parte Especial), Tirant lo Blanch, Valencia, 2019, pág.239.
40. M .Cancio Meliá, «Delitos contra la libertad e inmunidad sexuales» en Memento Práctico Penal Francis Lefebvre, Madrid, 2018, pág. 1071. En el mismo sentido Muñoz Conde (op.cit., pág. 240).
41. Muñoz Conde (op. cit . págs. 240 y 241) . Vid. también «La propuesta de regulación del ejercicio voluntario de la prostitución entre adultos» (Tirant Lo Blanch, Valencia, 2010, págs. 23-26) formulada por el Grupo de Estudios de Política Criminal, que se pronuncia a favor de la despenalización de la prostitución no forzada de adultos, reconociendo el carácter laboral que pueda surgir para el ejercicio por cuenta ajena.
42. Suelen citarse también como normas internacionales que imponen la ilegalización de la prostitución la Convención Internacional sobre todas las formas de discriminación contra la mujer 18.12.1979 (Instrumento de ratificación, BOE 21.3.20984) y la resolución del Parlamento Europeo de 26 de febrero de 2014,sobre explotación sexual y prostitución y su impacto en igualdad de género. Pero la Convención prevé que los Estados que la suscriban tomarán todas las medidas apropiadas para suprimir todas las formas de trata de personas y explotación en la prostitución de la mujer, lo que supone un grado de discrecionalidad en la ejecución todavía más amplio que el del Convenio de 1949. En cuanto a la resolución del Parlamento Europeo de 26 de febrero de 2014, es, desde luego, clara su orientación abolicionista, pero no es una norma jurídica europea, sino una mera declaración política que contiene determinadas recomendaciones a los Estados miembros, entre ellas, la de que considerar la prostitución como un «trabajo sexual» legal no es una solución adecuada para proteger a las mujeres, sino que produce efectos contrarios.
43. A. Gordillo Cañas, voz orden público en «Enciclopedia Jurídica Básica», vol. III, Civitas, Madrid, 1995, pág. 4.636.
44. Para el debate sobre el perfeccionismo, vid. C. S. Nino, «Ética y derechos humanos. Un ensayo de fundamentación», Ariel, Barcelona 1989, pág. 199-236 y 413-446.
45. Con cita de las SSTC 53/1985 -EDJ 1985/53- y 192/2003 -EDJ 2003/108861-, vid., entre otros, F. Fita Ortega, «El trabajo sexual en la doctrina judicial española», en VV. AA., «Prostitución y trata», Tirant lo Blanch, Valencia, 2007, págs. 244-251.
46. Vid. entre otros los trabajos ya citados de Cano Galán y Rey/Mata/Serrano, así como los más recientes de M. Cuenca Alarcon (Libertad sexual y reproductiva e igualdad por razón de género (el supuesto de la aún denominada prostitución, Derecho de las Relaciones Laborales, nº 8/2019) y F. Alemán Páez, «El trabajo sexual en la ley alemana reguladora de la prostitución. Bases teóricas y exegéticas de una isonomía crítica», Derecho de las Relaciones Laborales nº 7/2018.
47. F. Alemán Paez, «El trabajo sexual en la ley alemana reguladora de la prostitución», citado.
48. Por supuesto la edad, pues aunque las normas penales permiten ya no admitir la relación laboral para menores de 18 años, sería conveniente considerar la exigencia de una edad superior. También convendría flexibilizar las vías de salida de la relación, entre ellas, la eliminación del preaviso. Vid. en este sentido las propuestas de R. Fennández y otros «Sobre la posible regularización laboral de la prostitución: reflexiones para un debate» (Revista de Trabajo y Seguridad Social, CEF, nº 289), Fita Ortega (op. cit, págs. 251-253) y Cano Galán (op.cit. págs. 628 y 629), así como las del Grupo de Estudios de Política Criminal (op.cit., págs. 24 y 25).
Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", en marzo de 2020.
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