La cuestión que se nos formula en el presente foro abierto alude a la problemática que se suscita, en fase de ejecución, cuando, una vez fijado un concreto régimen de visitas, comunicaciones y estancias del menor con el progenitor no custodio, tal régimen no se puede llevar a efecto por la negativa a su cumplimiento por parte del propio menor, si éste, por razón de su edad y madurez, posee un alto grado de discernimiento y manifiesta de manera expresa y rotunda su deseo de no relacionarse con tal progenitor, mostrando bien un rechazo frontal y abierto a comunicar con él, bien desinterés, desgana o simple ausencia de motivación alguna para encontrarse y establecer contacto con dicho progenitor.
El abanico de soluciones jurídicas ante estas situaciones depende, como es natural, de las concretas circunstancias concurrentes en cada caso, en especial de los motivos por los que el menor muestra rechazo y aversión o desinterés en el establecimiento y mantenimiento de contactos con el progenitor no custodio, y comprende una variada gama de medidas que van desde la suspensión del régimen de visitas, comunicaciones y estancias, que, a buen seguro, pedirá el progenitor custodio, al amparo de lo prevenido en el art. 94 CC (EDL 1889/1), hasta la ejecución forzosa, en sus propios términos, del régimen de comunicaciones y estancias preestablecido, que probablemente demandará el progenitor no custodio, pasando por diversas soluciones intermedias tales como la reanudación de los contactos a través de un régimen de visitas progresivo, el reinicio progresivo de comunicaciones y estancias a través de un régimen restringido implementado a través de un programa de ayuda impartido por profesionales de los recursos sociales existentes tendente a recomponer las relaciones rotas; a mejorar las relaciones del menor con el progenitor rechazado o a enseñar a éste técnicas o habilidades para interrelacionarse adecuadamente con el menor mediante la aplicación de terapias o tratamientos impartidos por los recursos sociales existentes (derivación al Centro de Atención a la Infancia; derivación al Centro de Ayuda a la Familia; derivación a la Unidad de Orientación a la Familia), o, supeditar la reanudación del régimen de estancias establecido a la buena evolución de la terapia o tratamiento instaurados para la mejora de relaciones parento-filiales.
Naturalmente, la solución a adoptar en cada caso dependerá, fundamentalmente, de las causas o motivos por los que el menor muestre rechazo a relacionarse con el progenitor no custodio.
Esas causas o motivos, por su origen, pueden estar relacionados con el comportamiento del progenitor no custodio, con la actitud del custodio o con las propias convicciones y vivencias del menor, todos ellos anteriores o posteriores a la ruptura de la familia.
En la mayor parte de las ocasiones, lo que provoca en los menores rechazo o aversión hacia la figura del no custodio es la observancia por éste de conductas inadecuadas e inapropiadas con el menor cuando lo tiene en su compañía (trato humillante; rigidez e inflexibilidad; severidad y/o disciplina excesivos; falta de habilidades básicas para interaccionar con los menores; inadaptación e insensibilidad a las necesidades y deseos del menor; existencia de patrones educativos muy autoritarios; nivel de exigencia excesiva al menor en el ámbito académico, en el del cuidado personal o en la colaboración en las tareas domésticas; constante desvalorización de la figura del custodio, etc.); o haber presenciado o vivenciado hechos o episodios de violencia de género de los que ha sido víctima la madre custodia por parte del padre no custodio, o inclusive, haber sido objeto ellos mismos de actos de violencia doméstica en el ámbito familiar a manos del progenitor no custodio o, en el peor de los casos, haber sido vejados y abusados sexualmente por el no custodio durante la normal convivencia de la familia sin haber denunciado los hechos.
En otras ocasiones, también numerosas, el menor muestra oposición y resistencia a relacionarse con el progenitor no custodio y rehúye su compañía en base a sus convicciones personales, elaboradas a partir de las experiencias propias o al conocimiento de circunstancias objetivas del no custodio que provocan desafección o distanciamiento; así, el menor puede rechazar a éste porque la relación parento-filial no le resulta gratificante por motivos diversos (graves diferencias de carácter y personalidad, posturas irreconciliables sobre el uso del tiempo de ocio, resentimientos del hijo hacia el padre por hechos pasados que le resultaron especialmente dolorosos) o porque repudia y se avergüenza de determinados actos o circunstancias del progenitor no custodio anteriores o posteriores a la ruptura (estancia prolongada del padre en prisión; múltiples detenciones policiales; comisión de determinados delitos; reiterada participación del mismo en altercados o desórdenes públicos; pertenencia a organizaciones políticas extremistas ilegales, etc.), o, más simplemente, porque el menor, inmerso en un conflicto de lealtades, se identifica y ha y tomado partido, en las disputas de sus progenitores, por la posición del progenitor custodio.
Se dan casos en que el menor es objeto de una indebida inmersión e implicación por parte de ambos progenitores en el conflicto de los adultos y como consecuencia de ello es victima a veces de un conflicto de lealtades de forma que su rechazo a ir con el no custodio obedece a motivaciones internas como el deseo de agradar al custodio y no contrariarlo mostrando alegría o júbilo ante la eventualidad de la visita del otro. Para el menor resulta enojoso verse obligado a explicar al custodio todas y cada una de las cosas que ha hecho con el no custodio durante las estancias, porque, si admite haberlo pasado bien y disfrutado con él, puede provocar el ‘enfado’ indirecto del custodio, molesto porque su hijo se ha sentido más a gusto con el otro que con él mismo.
Para evitar esos molestos interrogatorios al regreso de las visitas es mejor no ir con el no custodio. En otros casos el menor elabora sus propias convicciones a partir de las experiencias vividas y desvaloriza y considera inadmisibles determinados comportamientos objetivos del no custodio, como no pagar la pensión alimenticia, haberse desentendido de la vida e incidencias del hijo durante un largo periodo de tiempo; haber incumplido el progenitor no custodio el régimen de visitas sin justificación, etc.
Finalmente, en supuestos excepcionales, el rechazo del menor hacia la figura del progenitor no custodio, y la consiguiente negativa a tener relación alguna con él, cuando no está basado en causa objetiva alguna que lo justifique, puede haber sido inducido por el progenitor custodio mediante un proceso de manipulación o captación de la voluntad del menor dirigido a desfigurar y desacreditar la figura del no custodio sobre la base de hechos inciertos que terminan por crear en el menor aversión, rencor u odio hacia aquel.
Ese proceso de manipulación del menor por parte del progenitor custodio para predisponerle frente al no custodio normalmente va acompañado de conductas objetivas del progenitor con quien el menor vive habitualmente tendentes a obstruir el normal desarrollo del régimen de visitas y/o procurar el distanciamiento emocional y afectivo del menor del otro progenitor. La existencia de estos procesos de manipulación de la voluntad del menor, ciertamente excepcionales, ha dado lugar a una agria polémica entre los partidarios y los detractores del denominado Síndrome de Alienación Parental (SAP), creado en 1985 por Richard Gardner, y calificado de acientífico al no estar reconocido por la OMS en el CIE ni por la Asociación Nacional Americana de Psiquiatría en el DSM-IV. Desde el punto de vista del juez, alegado el rechazo del menor a la figura del progenitor no custodio, éste ha de partir de la premisa de que tal rechazo, manifestado tras la ruptura familiar, puede tener su origen en multitud de causas, unas previas y otras posteriores a la ruptura. Como señala la conclusión núm. 25 alcanzada en el Curso sobre Formación Continua de Jueces y Magistrados sobre Valoración del Daño corporal en las Víctimas de Violencia de Género celebrado en Madrid en septiembre de 2007 “La conducta de rechazo de los menores al padre tras una separación puede deberse a diferentes causas, alguna de ellas nacida tras la propia ruptura, mientras que otras pueden deberse a factores previos a la quiebra de las relaciones afectivas que abocan a la separación. Identificar todas estas circunstancias como SAP, es partir de una concepción estereotipada de base cultural en los roles de hombres y mujeres y conlleva cargar de intencionalidad y acción supuestas conductas de la madre para enfrentar a sus hijos e hijas al padre, que sólo se identifican por una sintomatología que, como hemos apuntado, habitualmente no se debe a estas conductas maternas”.
Naturalmente, alegada la oposición o rechazo del menor a comunicarse con el progenitor no custodio, el juez debe examinar, en primer lugar, partiendo de todo el material probatorio existente (informes del PEF, de los Servicios Sociales, pruebas periciales psiquiátricas o psicológicas, informes escolares, interrogatorio de las partes, declaraciones de los testigos y exploración del menor), si tal negativa o rechazo tiene su fundamento en hechos o circunstancias objetivos verificables, sean anteriores o posteriores a la ruptura. Sólo en caso de comprobarse que no concurre ningún hecho o circunstancia objetiva que justifique el rechazo al progenitor no custodio será procedente indagar si el menor ha sido objeto de un proceso de manipulación o inducción por parte del progenitor custodio para alejarle y apartarle gradualmente del no custodio.
Conocida la causa o motivo del rechazo, la decisión judicial a adoptar debe tomarse ponderando diversos factores. En primer lugar, con carácter general, ha de mantenerse el necesario equilibrio entre dos intereses que pueden entrar en conflicto.
Por una parte, ha de tenerse en consideración que, desde una perspectiva puramente teórica, se presenta como un hecho beneficioso para el menor, al menos en el terreno de lo general y abstracto, el la creación, restablecimiento o mantenimiento de contactos del menor con el progenitor no custodio como forma de crear, constituir o preservar un vínculo afectivo y una relación parento-filial sólida, como modo de garantizar y hacer efectivo el derecho del menor a vivir, crecer y desarrollarse contando con la presencia de sus dos progenitores, materializado en diversos preceptos de la Convención de Derechos del Niño, EDL 1989/16179, (concretamente en los arts. 9.3, 7.1 y 8.1, que reconocen al niño que esté separado de uno de sus padres derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño, así como el derecho del niño a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos y a preservar su identidad, incluidas sus relaciones familiares. El respeto a estos derechos del menor aconseja salvar la relación parento-filial siempre que ello sea posible y no perjudique el interés del menor.
Pero, de otra parte, la protección del interés del menor exige preservar su estabilidad emocional y, en definitiva, su salud psíquica, que podría resultar gravemente afectada, y originar secuelas de carácter psicológico en el menor, si se le imponen contactos no deseados por él con una persona que detesta.
La imposición coactiva de contactos no deseados, además de ser de muy difícil, por no decir imposible, ejecución forzosa cuando el menor ha superado cierta edad (entre los 12 y los 14-15 años, según los casos) resulta contraproducente desde la perspectiva de la mejora de relaciones con el progenitor no custodio porque no sirve más que para acrecentar en el menor el rencor o el odio que siente hacia aquél, o para mutar en aversión lo que antes era sólo indiferencia, al percibirle como el culpable del establecimiento de unos contactos que él no desea.
Bajo esta perspectiva, a partir de los 13, 14, 15 años, el respeto a la propia dignidad del menor exige no imponerle contactos indeseados con el progenitor no custodio.
El segundo factor a tener en cuenta ha de ser, necesariamente, el concreto motivo o causa por el que el menor adopta una actitud de rechazo hacia el progenitor custodio. Si el rechazo viene motivado por un miedo o angustia razonable del menor hacia un padre violento, bien por haber vivenciado episodios de violencia física o psíquica hacia la madre, bien por haber sufrido maltrato infantil a manos de aquel, bien por haber sido víctima de abusos sexuales a manos del mismo, la negativa de los menores a ir con el progenitor no custodio estaría plenamente justificada, bien por el natural deseo del menor de alejarse y apartarse definitivamente del progenitor causante de la violencia de género o doméstica en el ámbito familiar, o de los abusos. En estos casos, parece que la suspensión del régimen de visitas es la medida más acorde con la situación. Si el rechazo que suscita en el menor el progenitor no custodio viene provocado por comportamientos que aquél considera lesivos para su dignidad, inaceptables o que provocan su inestabilidad o malestar psíquico, en el conflicto de intereses antes expuesto, debe primar la protección de la estabilidad emocional del menor, dando lugar también a la suspensión del régimen de visitas, si bien en estos casos, en función de las causas concretas de la desafección parento-filial será posible buscar fórmulas tendentes a corregir las causas del alejamiento afectivo entre el progenitor no custodio y el menor con el objetivo último de que puedan reanudarse los contactos, en línea con lo antes apuntado sobre la intervención de los diversos recursos sociales existentes. A veces el menor puede haber interiorizado ciertos resentimientos hacia el progenitor no custodio basados en malentendidos, mentiras o falta de comunicación entre ambos que pueden superarse con una intervención de los profesionales de los recursos sociales existentes.
El último factor que debe tener en cuenta el juez para decidir sobre la suspensión del régimen de estancias o su restablecimiento a través de un régimen progresivo debe ser, necesariamente, el estado por el que atraviesan las relaciones parento-filiales entre el menor y el progenitor no custodio, para determinar si, en función del deterioro de dicha relación, es posible, desde una perspectiva psicológica, que el menor y su progenitor no custodio recuperen el vínculo afectivo y unas relaciones filiales normalizadas tras permanecer las mismas interrumpidas durante un tiempo.
A tal fin deberá comprobarse si existe un vínculo afectivo sólido entre ambos que pueda recuperarse o si el mismo se ha perdido; si el vínculo se ha debilitado por una ausencia prolongada del progenitor o por motivos de otra índole, o si ha existido un largo periodo de interrupción de los contactos por causas ajenas a la voluntad del menor.
Cuanto mayor haya sido el periodo de interrupción de las relaciones parento-filiales y mayor la edad del menor, más grande será la dificultad para lograr la reanudación y normalización de relaciones entre el menor y su progenitor, y más necesario será establecer que el eventual restablecimiento de los contactos, sea tutelado y supervisado, pues el progenitor puede haberse convertido en un desconocido para el menor.
Cuando la falta de contacto es prolongada y es imputable a la desidia del progenitor no custodio, si es el niño quien se niega a admitir un régimen de visitas normalizado, esa negativa habrá de considerarse fundada.
El Auto de AP Málaga, Sec. 6ª, de 16 de febrero de 2006, nº 38/2006, rec. 68/2006, ponente Soledad Jurado Rodríguez, deniega al padre el despacho de ejecución interesado para comunicar con su hijo de 10 años, al que no veía desde los 3, en base a que tal pretensión no consiste en mantener la relación con su hijo, sino en reiniciarla, y el modo en que se produce esa reanudación ha de supeditarse al interés del menor, pues, en otro caso “…quedaría el equilibrio emocional del niño a expensas de los vaivenes afectivos de su padre”.
