En un auto hecho público este lunes, el TSJPV recuerda que esta medida limitaría derechos fundamentales del segmento de la población que más inmunizada está, al haberse vacunado con la pauta completa el 90% de la población mayor de 12 años, mientras que se permite la entrada en los establecimientos de los niños menores de esa edad, que el propio Ejecutivo considera el sector que "más contagia". También reprocha que se pretenda imponer esta restricción en toda Euskadi.
La decisión del TSJPV cuenta con el aval de dos magistrados y el voto particular del presidente de la Sala, Luis Garrido, que disiente del parecer mayoritario, al considerar que tenía que permitirse la implantación del 'pasaporte covid' porque tiene "encaje" en la sentencia del Tribunal Supremo, por la que permitió exigir el certificado covid para entrar en establecimientos de ocio y hostelería de Galicia.
El auto de la Sala de lo Contencioso-administrativo, que es contrario también al parecer de la Fiscalía vasca, puede recurrirse en casación ante el TS en un plazo de tres días desde su notificación.
El tribunal ha denegado la solicitud del Ejecutivo de Iñigo Urkullu para implantar el certificado covid digital de la UE en establecimientos de ocio nocturno, pese a que ya está en vigor en Baleares, Cataluña y Galicia, y también la reclaman muchas otras comunidades autónomas. Varios países europeos habían adoptado esta medida ya el pasado verano.
La pretensión del Ejecutivo autonómico era reclamar el pasaporte covid en discotecas, salas de baile, de fiesta con espectáculo, bares musicales o karaokes, así como en los pubs y bares con horario nocturno, a partir de las 22.00 horas, o en los restaurantes con más de 50 comensales, siempre que Euskadi superara los 150 casos por cada 100.000 habitantes en 14 días.
"EL FIN NO JUSTIFICA LOS MEDIOS"
El auto, suscrito por los magistrados José Antonio González Sáiz e Irene Rodríguez del Nozal, previendo ya, de antemano, la repercusión pública y las críticas que iban a suscitar su decisión, recuerda que el Parlamento ha comisionado a las Salas de lo Contencioso-administrativo para decidir sobre este tipo de medidas que suponen una restricción de derechos fundamentales previstos en la Constitución. "Por muy loable que sea el fin, no justifica los medios en un estado de derecho", asevera.
Además, considera que esta medida, no solo afecta a los derechos de igualdad e intimidad, sino también al de reunión, a la libertad ambulatoria, así como a las libertades de expresión y creación artística (por ejemplo, cuando de Karaokes se trata), o al del "libre desarrollo de la personalidad", en la medida en que "en dichos establecimientos se desarrolla la vida social del individuo, personal y colectivamente, según los casos".
Por ello, el TSJPV cree que debe haber una "proporcionalidad" que, a su juicio, no se respeta cuando se pretende aplicar en toda Euskadi y "no se justifica que las cifras sean las mismas en toda la Comunidad".
En cuanto a la ocupación de camas hospitalarias, que el propio Gobierno Vasco admite que no es "preocupante", manifiesta que
"debería relacionarse causalmente con las actividades en las que se pretende aplicar la medida restrictiva de derechos".
POBLACIÓN INMUNIZADA
El TSJPV se refiere a la información aportada por el Ejecutivo sobre que más del 90% de la población mayor de 12 años está vacunada con la pauta completa, "y se reconoce que, a pesar de ello, los contagios siguen, pero que las consecuencias en la salud a ingresos hospitalarios, afortunadamente, se han visto muy reducidas en intensidad y peligro".
"Este elevadísimo porcentaje de vacunados es un factor que opera en contra de la medida cuya autorización se pretende y es que lo que habrá que presumir es que la inmensa mayoría de la población está vacunada", asegura.
Para el TSJPV, "imponer la exigencia del Pasaporte de modo indiscriminado carece de justificación, y menos aún cuando simultáneamente se reconoce que los efectos del contagio en los vacunados no son relevantes". También cree que el Ejecutivo exonera, en realidad, a los trabajadores de los locales de ocio y restauración de la exigencia del pasaporte covid.
MENORES DE 12 AÑOS
En lo referente a los menores de 12 años, recuerda que el Ejecutivo "los reconoce como principal factor de contagio", al no estar vacunados, "y aún así se permite su acceso a los locales". "Este acceso favorece los contagios. Sin embargo, no se impide su acceso, pero sí se le impide a quienes, superando esa edad, no muestren el Pasaporte", subraya.
Por ello, remarca que "la ausencia de fundamento de la medida aparece así más clara aún porque se permite entrar, no solo a quienes pueden contagiar, sino que precisamente se trata del grupo de edad más proclive a que estos contagios se produzcan y se impone la restricción del derecho, no a ellos, sino a más del 90% de la población ya vacunada".
"La Orden incluso olvida a las personas que por diversas afecciones pueden tener contraindicada la vacunación", asevera.
También critica que se dé por hecho que "la práctica totalidad de estos locales carece de ventilación, sin aportar dato objetivo alguno al respecto, y se obvie la existencia de medidas alternativas como la utilización de limpiadores y purificadores de aire, entre otras, que no supondrían limitación de derechos fundamentales". Por todo ello, considera "improcedente" e "innecesaria" la medida.
VOTO PARTICULAR
Por su parte, el presidente de la Sala de lo Contencioso-administrativo del TSJPV, Luis Garrido, discrepa del voto mayoritario del Tribunal, que cree "razonable", pero estima que tiene "encaje" en la sentencia del Tribunal Supremo que autorizó el pasaporte covid en Galicia, algo que considera "especialmente trascendente", pues el alto tribunal fija doctrina sobre estas autorizaciones.
Asimismo, destaca que el TS calificó de "tenue" la limitación a los derechos fundamentales en juego. "En consecuencia, puede afirmarse que las medidas planteadas por la Administración (vasca) en este caso, superan el juicio de proporcionalidad, aun cuando pueda dudarse de la intensidad de su efectividad", explicita.
Al contrario que los otros dos magistrados de la Sala, no estima que, con la implantación del pasaporte covid, se puedan vulnerar "otros posibles derechos", y señala que la orden del Departamento de Salud no excluye a los menores de 12 años, "aun cuando puedan contagiar", para evitar su discriminación.
Por todo ello, Luis Garrido comparte con la Fiscalía que la medida propuesta por el Gobierno Vasco "es adecuada, idónea y proporcionada en relación con los bienes jurídicos en conflicto: salud pública versus intimidad e igualdad", por lo que debería concederse la autorización solicitada.
