En esencia, pregunta si es conforme al Derecho de la Unión Europea la doctrina jurisprudencial que niega el reconocimiento de la condición de trabajadores fijos del sector público a quienes no han superado un proceso de selección conforme a los principios de igualdad, mérito, capacidad y no discriminación en la libre circulación de trabajadores, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 14 y 103.2 de la Constitución Española así como en el artículo 14.4 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y preceptos concordantes.
De forma subsidiaria plantea si el pago a dichos trabajadores de una indemnización disuasoria, superior a la actualmente reconocida (20 días de salario por año de servicio), sería una medida adecuada y suficiente para cumplir con la normativa de la Unión Europea en la prevención y sanción de los abusos derivados de la utilización indebida de contratos temporales en el sector público.
A lo largo de casi cuarenta páginas, el Pleno de la Sala IV expone los hitos fundamentales de su contenido, que aglutina alrededor de diez núcleos:
1) El acceso al empleo público español de carácter fijo debe respetar los principios de igualdad, mérito y capacidad.
2) La libre circulación de trabajadores incluye la posibilidad de participar en las convocatorias para acceso a empleos fijos en el ámbito público.
3) El empleo desempeñado por la trabajadora demandante no es de los excluidos de la libre circulación.
4) El cumplimiento de las normas (españolas y de la UE), requiere que el acceso a un empleo público de carácter fijo solo sea posible si previamente se ha ofrecido para que puedan optar al mismo cuantas personas (del ámbito UE) así lo deseen.
5) La figura del indefinido no fijo constituye una respuesta a los abusos de temporalidad en el sector público y aparece indirectamente respaldada por la jurisprudencia del TJUE. Alguna sentencia del Tribunal de Justicia ha parecido avalarla, de manera más o menos implícita.
6) Nuestra jurisprudencia ha equiparado los derechos del personal indefinido no fijo con los del personal fijo (remuneración, promoción profesional, incentivos, etc.) sin perjuicio de requerir a la Administración empleadora para que la plaza sea convocada a concurso público.
7) Además de las normas sobre responsabilidad de quienes cometen los abusos en la contratación pública, la jurisprudencia viene reconociendo en favor del indefinido no fijo cesado por no superar las pruebas convocadas, en su caso, una indemnización compensatoria equivalente a la de las personas despedidas por crisis económica.
8) El cese de un trabajador indefinido no fijo por cualquier causa diversa a la apuntada es tratado como el de un empleado fijo.
9) El cese de un trabajador al que se le ha reconocido la condición de indefinido no fijo, invocando la llegada de un término temporal (que es inexistente) aboca a la declaración de que existe un despido nulo (con obligada readmisión).
10) Diversas normas sobre estabilización o consolidación de empleos temporales han sido aprobadas en los últimos años, entre cuyos objetivos se encuentra el de regularizar las situaciones derivadas del carácter abusivo de la utilización de contratos de duración determinada.
Prosigue recordando que la declaración de que una persona debe ser considerada como indefinido no fijo en el Derecho español: a) Defiende su derecho a seguir trabajando (pese a que accedió solo para un periodo temporal); b) Reclama del empleador la convocatoria de la plaza; c) Asigna una indemnización equivalente a la del despido por problemas empresariales en caso de no superar las pruebas convocadas; d) Descarta que pueda invocarse un término final para extinguir el contrato; e) Extiende al indefinido no fijo todos los derechos del personal fijo.
Concluye que: 1) Está en juego tanto el derecho a la no discriminación y la libre circulación de cuantas personas quisieren intentar acceder al empleo público desempeñado por quien solo debía haberlo hecho de modo temporal. 2) Existen numerosas garantías y cautelas para proteger a estas personas indefinidas no fijas, pero sin concederles la definitiva propiedad del puesto desempeñado.
Por todo ello, estima necesario que el TJUE despeje la duda de si la expuesta construcción sobre los indefinidos no fijos se opone al Derecho de la UE y formula las dos siguientes preguntas:
Principal. ¿Se opone a la cláusula 5 del Acuerdo Marco la doctrina jurisprudencial que, defendiendo los principios de igualdad, mérito, capacidad y no discriminación en la libre circulación de trabajadores, niega el reconocimiento de la condición de trabajadores fijos del sector público a los trabajadores indefinidos no fijos?
Subsidiaria. De ser afirmativa la respuesta a la anterior pregunta: ¿El reconocimiento de una indemnización disuasoria al trabajador indefinido no fijo en el momento de la extinción de su relación laboral, puede considerarse como una medida adecuada para prevenir y, en su caso, sancionar, los abusos derivados de la utilización sucesiva de contratos temporales en el sector público con arreglo a la cláusula 5 del Acuerdo Marco?
