Se analiza en este trabajo la sentencia del TS 625/2022, de 26 de septiembre (EDJ 2022/695249) respecto a la existencia de un supuesto de suspensión del régimen de visitas en atención al interés superior del menor por haber existido hecho de violencia de género.
I. Introducción
Cuando se toman medidas afectantes a los menores es preciso siempre tener en cuenta que cualquier decisión acerca de régimen de visitas o custodia debe llevarse a cabo bajo el prisma y enfoque de lo que se ha denominado por la doctrina jurisprudencial como el interés del menor. Cualquier punto de vista ajeno a este enfoque supone desestabilizar el verdadero objetivo que debe presidir cualquier decisión que se dirija a resolver algo sobre los menores de una pareja.
Sin embargo, no siempre esto es así, y en las pretensiones que suelen exponer y plantear las partes en procedimientos civiles y penales el enfoque lo sitúan en sus opiniones y opciones personalistas, más que en cuál es el verdadero interés del menor. Esto se suele olvidar con mucha frecuencia y es por ello por lo que se acude desde el conflicto personal en la pareja al conflicto judicial con los menores por medio y haciéndolo más víctimas todavía, porque si ya lo eran ante el conflicto entre los progenitores ahora lo son más al instrumentalizar a los menores en el proceso judicial.
Recordaremos ahora que en todos los textos legislativos que se están aprobado recientemente se ha puesto de manifiesto el verdadero interés de proteger al menor que puede ser víctima de delitos, o que puede ser víctima, también, no lo olvidemos, de sus propios progenitores cuando éstos quieren monopolizar al menor y atraerlo para sí, pero para excluirlo del otro progenitor. Esta “pretensión” de uno de los progenitores es ilícita si no está basada en causa que le ampare para ello, además de no poderse llevar a cabo si no es con orden judicial que le dé cobertura, porque en caso contrario, incluso, podríamos encontrarnos con actuaciones delictivas del delito de sustracción de menores del art. 225 bis CP (EDL 1995/16398) como la jurisprudencia de la Sala Penal del TS se ha encargado de poner de manifiesto reiteradamente y con acuerdos de Pleno (Sentencia del Pleno del TS, Sala 2ª, 339/2021, de 23 de abril; EDJ 2022/536517).
De esta manera, no se pueden articular las decisiones sobre los menores en casos de problemas entre los progenitores desde un punto de vista subjetivo, sino desde el punto de vista objetivo, planteando que este último lo es bajo el prisma o enfoque de que debe pensarse siempre como si el que quisiera decidir es el menor. Este es el prisma correcto y no el personalista de los progenitores.
En los casos de violencia es cuando se ha dado un relevante paso para potenciar el impulso de las medidas cautelares en estos supuestos para anticipar una decisión judicial sin estar a la espera de la sentencia definitiva, por cuanto en estos casos puede luego ser muy tarde la decisión concreta que afecte a los menores si estos van a sufrir durante la tramitación del procedimiento judicial; de ahí que sea muy importante que la actuación en lo que afecta a los menores sea siempre potenciando la medida cautelar y resolviendo con los datos y pruebas que al momento de la decisión dispongan las partes.
Nótese, así, que, por ello se aprobó en la LO 8/2021 de protección de la infancia (EDL 2021/19095) el párrafo 3º del apartado 7º del art. 544 ter (EDL 1882/1), a cuyo tenor:
«Cuando se dicte una orden de protección con medidas de contenido penal y existieran indicios fundados de que los hijos e hijas menores de edad hubieran presenciado, sufrido o convivido con la violencia a la que se refiere el apartado 1 de este artículo, la autoridad judicial, de oficio o a instancia de parte, suspenderá el régimen de visitas, estancia, relación o comunicación del inculpado respecto de los menores que dependan de él. No obstante, a instancia de parte, la autoridad judicial podrá no acordar la suspensión mediante resolución motivada en el interés superior del menor y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial».
Lo mismo cabe recordar respecto del art. 94 CC (EDL 1889/1) en cuanto a que apunta que:
«No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos».
Y el art. 158 CC también modificado por la LO 8/2021 en cuanto a que:
«El Juez, de oficio o a instancia del propio hijo, de cualquier pariente o del Ministerio Fiscal, dictará:
(…) 6.º La suspensión cautelar en el ejercicio de la patria potestad y/o en el ejercicio de la guarda y custodia, la suspensión cautelar del régimen de visitas y comunicaciones establecidos en resolución judicial o convenio judicialmente aprobado y, en general, las demás disposiciones que considere oportunas, a fin de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios en su entorno familiar o frente a terceras personas».
Se han expuesto algunas quejas, de todos modos, a raíz de estas reformas en torno a la “anticipación” de las decisiones en estos temas por la vía de las medidas cautelares, pero debe tenerse en cuenta que no se está tratando de objetos o cosas, sino de seres humanos dignos de superior protección, y en ellos, a los menores que la tienen en mayor medida por el interés superior que debe aplicarse en estos casos. Y esta es la línea a seguir que está marcando tanto la legislación como la jurisprudencia en torno a tener en cuenta el interés del menor y no el interés del progenitor, que es el que se pone “encima de la mesa” en muchos casos en donde se llevan estos temas a los órganos judiciales.
II. Referencias al «interés del menor» en la jurisprudencia civil y penal del TS
Ante la necesidad de que sea éste el concepto a tener en cuenta, en cualquier caso, repasamos cuál ha sido la doctrina más reciente en esta materia que destaca en cualquier caso el “interés superior del menor” como factor a tener en cuenta. Veamos.
A) Auto del TS, Sala 1ª, de 4 de mayo de 2022 (EDJ 2022/559946) Rec. 3278/2021
Las decisiones que se adopten en el derecho de familia respecto de los menores deben hacerse teniendo en cuenta qué es lo que beneficia al menor, no a los progenitores.
«Se debe recordar que, en relación a los menores y la protección de su interés, que es lo prioritario, la STS 393/2017, de 21 de junio ha declarado que (…) el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre (sentencias 579/2011, de 22 julio; 578/2011, de 21 julio. 641/2011, de 27 septiembre, 431/2016, de 27 de junio, entre otras). El recurso de casación no es una tercera instancia que permita revisar los hechos, ni como consecuencia revisar la decisión tomada en la sentencia recurrida cuando los criterios utilizados para adoptar la medida que ahora se cuestiona no son contrarios al interés del hijo, sino todo lo contrario, conforme a las circunstancias concurrentes examinadas".
Como se dijo la audiencia, al confirmar la sentencia apelada y las resoluciones administrativas impugnadas, lo hace atendiendo a que es lo más beneficioso para el menor, detallando como los factores de riesgo subsisten. De forma que la sentencia recurrida, conforme a la detallada exposición referida ut supra, no infringe la doctrina de esta sala, cuyo fallo descansa, como razón decisoria, en el interés superior de las menores».
B) Sentencia del TS, Sala 2ª, 339/2021, de 23 de abril (EDJ 2022/536517)
La sustracción de menores por un progenitor supone un ataque al interés del propio menor que se lleva su progenitor para que el menor no esté con el otro y supone un ataque al derecho de su propio hijo a estar con su otro progenitor salvo decisión judicial que lo prohíba amparada siempre en el interés superior del menor.
Se trataba de un caso de sustracción de menores por uno de los progenitores y se concluye que:
«…Contemplando siempre como criterio finalístico el principio rector del superior interés del menor, se concreta en una de sus manifestaciones, la tutela del derecho de custodia formalmente establecida, en cuanto su desconocimiento por vías de hecho genera el riesgo para el menor de privarle de sus relaciones con el otro progenitor, de originarle problemas de adaptación, psicológicos, afectivos....
(…) La ratio essendi del precepto, (art. 225 bis CP de sustracción de menores) que nunca olvida el interés del menor, indica, es mantener el principio de autoridad derivado de una desobediencia específica o especial a una resolución judicial que atribuye a uno de los progenitores la condición de cónyuge custodio siempre en interés del menor.
(…) La normativa de derecho internacional privada tuitiva de la evitación del secuestro parental comúnmente aceptada y aplicada, que sirvió de modelo para la configuración y redacción del art. 225 bis, no diferencia en el traslado ilícito, los supuestos donde la custodia quebrantada era consecuencia de previsión legal, acuerdo con eficacia jurídica o derivaba de resolución judicial o administrativa.
Conviene advertir que toda esta normativa atiende al restablecimiento del statu quo mediante la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de forma ilícita; si bien, como resulta del informe explicativo que la propia Conferencia de La Haya alberga en su sitio en la red, el Convenio no pretende resolver el problema de la atribución del derecho de custodia; el debate respecto al fondo del asunto, es decir el derecho de custodia cuestionado, deberá decidirse, tras el retorno, ante las autoridades competentes donde el menor tenía su residencia habitual antes del traslado; donde por esta vía indirecta, se trata en aras de atender el interés del menor, prevenir estas conductas de sustracción y en todo caso la reintegración inmediata del niño a su entorno de vida habitual.
El superior interés del menor se concreta en el Convenio de la Haya en conseguir el retorno del menor sustraído ilegalmente, lo antes posible, a su residencia habitual anterior al secuestro o sustracción, lo que se procura a través de la tutela del derecho de custodia establecido en su lugar de residencia antes de la sustracción, que en modo alguno queda decidido con la resolución que acuerda el retorno».
C) Sentencia del TS, Sala 1ª, 206/2018, de 11 de abril (Rec. 2568/2017) (EDJ 2018/41922)
Atribución de la custodia paterna en interés del menor.
«Atendiendo al superior interés de la menor se atribuye al padre la custodia de la hija que hasta ese momento ostentaba la madre. Correcta la valoración probatoria llevada a cabo en la sentencia recurrida. Los informes aconsejan la custodia paterna para evitar a la menor perjuicios que serían irreparables dada la mala influencia que sobre ella ejerce la madre y que se puede revertir estando al cuidado del padre. El interés de la menor no ha de coincidir necesariamente con su voluntad pues, como en este caso, puede estar condicionada por alguno de los progenitores en perjuicio del otro».
D) Sentencia del TS, Sala 1ª, 641/2018, de 20 de noviembre (Rec. 982/2018) (EDJ 2018/638790)
Para adoptar la decisión del uso de la vivienda familiar se tendrá en cuenta siempre el interés superior del menor.
«La atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el Art. 96 CC.
(…) Sin duda, el interés prevalente del menor es la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, de lo que es corolario lógico y natural la guarda y custodia compartida, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño, y que a la postre van a condicionar el mantenimiento de un status sí no similar sí parecido al que disfrutaba hasta ese momento. Esto se consigue no solo con el hecho de mantenerlos en el mismo ambiente que proporciona la vivienda familiar, sino también con una respuesta adecuada de sus padres a los problemas económicos que resultan de la separación o del divorcio, para hacer frente tanto a los gastos que comporta una doble ubicación de los progenitores, como a los alimentos presentes y futuros. La situación del grupo familiar no es la misma antes que después de la separación o divorcio, especialmente para las economías más débiles que se dividen y, particularmente, cuando uno de los cónyuges debe abandonar el domicilio o cuando se bloquea la normal disposición del patrimonio común de ambos cónyuges impidiendo una cobertura económica mayor, no solo en favor de los hijos, sino de los propios padres que han contribuido a crear un patrimonio común afectado tras la separación por una situación de real incertidumbre.
Ahora bien, hay dos factores que eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges: uno, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación. Otro, que el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios; solución que requiere que la vivienda alternativa sea idónea para satisfacer el interés prevalente del menor (sentencias 671/2012, de 5 de noviembre;284/2016, de 3 de mayo;646/2017, de 27 de noviembre y 181/2018 de 4 abril).
La remisión al interés del menor para valorar esta nueva situación exige tener en cuenta los cambios introducidos en la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio de Protección Jurídica del Menor. Se trata de una Ley que desarrolla y refuerza el derecho del menor a que su interés superior sea prioritario, algo que no es nuevo, teniendo en cuenta, entre otras cosas: a) que este interés no restrinja o limite más derechos que los que ampara y b) que las decisiones y medidas adoptadas en interés superior del menor deberán valorar en todo caso los derechos fundamentales de otras personas que pudieran verse afectados, primando, en caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, el interés superior del menor sobre cualquier otro que pudiera concurrir».
E) Sentencia del TS, Sala 1ª, 95/2018 de 20 de febrero (EDJ 2018/9567) (Rec. 2866/2017)
Aun respetando el interés del menor en este caso se consideró que dado que se había aplicado el régimen de custodia compartida respecto del uso de la vivienda se decidió que:
«Respecto de uso y disfrute de la vivienda, el mismo deberá ser compartida entre los progenitores, si bien atribuyendo el uso de la misma por anualidades alternas, que perdurará hasta que procedan a separar los patrimonios que tienen en común y sin compensación por pérdida del uso. La progenitora que actualmente está en el uso sea la que se mantenga en el mismo durante la primera anualidad.
1.ª) El art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor (modificado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio) declara que todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan.
El mismo artículo establece a continuación que, a efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, se tendrán en cuenta, entre otros criterios generales, sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, la satisfacción de las necesidades básicas del menor, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas [art. 2.2.a)]».
Añade, finalmente el art. 2.4 que:
«En caso de concurrir cualquier otro interés legítimo junto al interés superior del menor deberán priorizarse las medidas que, respondiendo a este interés, respeten también los otros intereses legítimos presentes. En caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. Las decisiones y medidas adoptadas en interés superior del menor deberán valorar en todo caso los derechos fundamentales de otras personas que pudieran verse afectados».
2.ª) El art. 96 CC establece los criterios que debe tener en cuenta el juez para atribuir el uso de la vivienda y ajuar familiar en caso de que no exista acuerdo de los progenitores o que el acuerdo no supere el control de lesividad a que se refiere el art. 90.2 CC.
Pero el art. 96 no contempla el caso de que se haya acordado la custodia compartida. En ausencia de una previsión legal, esta sala ha declarado que no procede la aplicación del primer párrafo del art. 96 CC, dado que los hijos no quedan en compañía exclusiva de uno de los progenitores y ha venido entendiendo que debe aplicarse por analogía el párrafo segundo del art. 96 CC del que resulta que, en defecto de acuerdo de los cónyuges, «el Juez resolverá lo procedente».
De acuerdo con la doctrina de esta sala, en casos de custodia compartida, es posible la atribución del uso de la vivienda a aquél de los progenitores que por razones objetivas tenga más dificultad de acceso a una vivienda (no ser titular o disponer del uso de ninguna otra, menores ingresos) para que de esta forma pueda llevarse a cabo la convivencia durante los períodos en los que le corresponda tener a los hijos en su compañía.
Pero cuando se valora que no existe riesgo de poner en peligro el régimen de custodia compartida, pues el progenitor está en condiciones, por su situación económica, de proporcionar una vivienda adecuada a sus necesidades, el criterio de la sala es el de que no procede hacer la atribución indefinida de uso de la que fue la vivienda familiar y deben armonizarse los intereses contrapuestos, el del titular (o cotitular) de la vivienda y el de los hijos a relacionarse con el otro en una vivienda (resume la doctrina la sentencia 517/2017, de 13 de septiembre , con cita de otras anteriores).
(…) el límite fijado por la sentencia recurrida, que remite a la mayoría de edad del hijo, equivale a una atribución indefinida, pues cuando el hijo alcance la mayoría de edad ya no existirá custodia compartida y el hijo podrá permanecer con aquel de los progenitores que desee, tal y como para un caso semejante declaró la sentencia 434/2016, de 27 de junio.»
F) Sentencia del TS, Sala 2ª, 842/2021, de 4 de noviembre (EDJ 2021/733594) (Rec. 4614/2019)
Legitimación de intervención en el proceso penal de una acusación popular cuando se trata de proteger de forma genérica los intereses de los menores en delitos sexuales que afectan a la generalidad de los menores como víctimas del delito.
«Incluso, en estos casos puede y debe apelarse, del mismo modo, al interés del menor como una aspiración u objetivo de tutela no solo particular, sino, también, institucional, que en estos casos habilita que ante petición de archivo del fiscal pueda comparecer en el proceso penal una acusación popular que proteja ese interés superior y colectivo en el que aunque puede haber perjudicado, no por ello permita excluir a la acusación popular por la necesidad de protección colectiva de la infancia que habilita esta legitimación procesal. El menor, y por ende la infancia, debe gozar de los derechos individuales y colectivos reconocidos por la Constitución, el resto del ordenamiento jurídico y los acuerdos y tratados internacionales. El interés del menor es prioritario cuando se trate de aplicar medidas que le afecten.
La doctrina ha precisado en esta línea, también, que tras la noción de derechos humanos, subyace la idea de que todas las personas, incluidos los niños, gozan de los derechos consagrados para los seres humanos y que es deber de los Estados promover y garantizar su efectiva protección igualitaria. Por su parte, en virtud del citado principio de igualdad, se reconoce la existencia de protecciones jurídicas y derechos específicos de ciertos grupos de personas, entre los cuales están los niños. La protección de la infancia entra de lleno en relación a un bien colectivo digno de protección superior y debe entenderse que la exclusión de ese ámbito de protección debe ser entendida la excepción, sin que exista una voluntad contraria hacia esta configuración a nivel social ni jurídico, vistas las más recientes reformas legislativas aprobadas en relación con pronunciamientos y declaraciones de derecho comparado que abogan en esta misma línea que ahora sostenemos, lo que supone una verdadera y positiva declaración de intenciones de todos los Estados y todas las instituciones de proteger la infancia al considerarla como un objetivo digno de un interés superior, colectivo y supraindividual que legitima la personación de una acusación popular en estos casos. Y ello, en un contexto en el que los menores es un colectivo sumamente vulnerable y digno y necesitado de protección colectiva, no solo individual».
G) Sentencia del TS, Sala 2ª, 495/2019, de 17 de octubre (EDJ 2019/710118) (Rec. 10202/2019)
Necesidad de apelar al concepto de “interés superior del menor” cuando se trata de menores de edad víctimas de delitos sexuales.
«En el caso de las víctimas menores de edad, la Fiscalía velará especialmente por el cumplimiento de este derecho de protección, adoptando las medidas adecuadas a su interés superior cuando resulte necesario para impedir o reducir los perjuicios que para ellos puedan derivar del desarrollo del proceso.
En los ataques sexuales a menores la doctrina ha incidido en la importancia que los protocolos internacionales señalan a la protección de los menores, y así en la Convención sobre los Derechos del Niño (ONU, 1989) se impone a la Comunidad Internacional el mandato de asegurar la aplicación de los derechos del niño en su integridad, e insta a los gobiernos a evaluar sus sistemas jurídicos y de bienestar social teniendo en cuenta los principios fundamentales surgidos en ella. En dicha Convención se asume como principio rector de todas las actividades de promoción y protección de la infancia (sobre el que bascula todo el articulado del Convenio) el interés superior del menor. Se creará igualmente el Comité de derechos del niño, órgano encargado de supervisar el cumplimiento de la Convención por parte de los Estados miembros.
La prueba existente está racionalmente valorada ya que debe apreciarse y tenerse en cuenta el estado de la menor que narra hechos que desea olvidar, e incluso el acto de una declaración supone para ella revivir los hechos, aunque sea esencial para garantizar la contradicción y el derecho de defensa. Por ello, junto a esa declaración que es convincente para el tribunal hemos contado con testificales que, aunque fueran de referencia, eran conscientes y conocedoras de lo que estaba pasando, porque ellas lo habían vivido, así como el resto de pruebas como la del psicólogo, centro escolar o la propia madre cuando finalmente es consciente de lo que está sufriendo su hija, situación común, como estamos reflejando, en donde los padres no son conocedores del ataque sexual sufrido por la menor».
III. Sentencia del TS 625/2022, de 26 de septiembre (Rec. 5819/2021)
Sentado el presupuesto de base que el interés del menor es el presupuesto de partida veamos la importancia de la muy reciente STS 625/2022, de 26 de septiembre (EDJ), que pone de manifiesto la trascendencia jurídica del régimen de comunicación entre padres e hijos.
Es decir, que, si no existe supuesto alguno de violencia, bien de padres a hijos, o bien entre los propios progenitores, en casos de ruptura cualquier decisión que se adopte debe velar por el interés de los menores, y si este es el presupuesto de base hay que considerar que debe facilitarse esta comunicación de los hijos con sus progenitores. Ello salvo causa justificada que ponga en riesgo a los menores.
Destaca, así, esta STS 625/2022, de 26 de septiembre, que:
«Los padres constituyen el centro del núcleo afectivo y de dependencia de su prole. El rol de aquellos es trascendente en el desenvolvimiento futuro de sus hijos, transmitiéndoles señales de aceptación o de rechazo, inculcándoles valores éticos, propiciando su socialización y, en definitiva, el desarrollo de su personalidad. La existencia de positivas interacciones entre padres e hijos es decisiva en el desarrollo ulterior de los menores. O, dicho de otra forma, la dinámica familiar no discurre ajena a los hijos, sino que mueve los cimientos de su desarrollo».
Pues bien, pasamos a sistematizar la antes citada sentencia para poner de manifiesto los aspectos relevantes que se ponen de manifiesto en torno a la posibilidad de suspensión del régimen de visitas ante casos de violencia.
A) No se puede desconectar a los hijos de sus progenitores como regla general en casos de ruptura
En este sentido, se pone de manifiesto que no puede desconectarse a un progenitor de su hijo, aunque los progenitores se encuentren en periodo de ruptura, porque si ya sufren los menores por esta situación más sufrirían si comprueban que sus padres los utilizan como “instrumentos”, o “lanzaderas” para hacer daño un progenitor a otro, o entre los dos.
Por eso, se destaca en la sentencia que:
«A un niño o a una niña, que disfruta de lazos afectivos y de apego seguro con sus progenitores, no se le puede privar del contacto y comunicación con ellos, lo que se configura como un derecho del menor, una de cuyas plurales manifestaciones normativas se encuentra en el art. 24.3 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, cuando proclama que: "Todo niño tiene derecho a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre, salvo si ello es contrario a sus intereses"»
En el sentido expuesto, la STS 373/2013, de 31 de enero, proclama que: «debe asegurarse que tanto la función paterna como la materna estén garantizadas, porque ambas funciones precisa el niño para el desarrollo emocional».
B) No hay que olvidar tampoco el derecho de los progenitores a estar con sus hijos
Sin embargo, además de esta “vigilancia” del interés del menor también se recuerda, porque no se puede olvidar, tampoco, que existe un derecho de los progenitores a estar con sus hijos. Es decir, que se proteja el interés superior del menor no quiere decir que se “olvide” el derecho de los progenitores de estar con sus hijos, y se destaca que:
«Ahora bien, comunicarse con sus hijos constituye también un derecho de los progenitores expresamente reconocido en el art. 94 del CC. Así lo ha establecido el Tribunal Constitucional, en su sentencia 176/2008, de 22 diciembre, cuando señala que:
(…) debe tenerse presente que la comunicación y visitas del progenitor que no ostenta la guarda y custodia permanente del hijo menor de edad se configura por el art. 94 del Código Civil como un derecho del que aquél podrá gozar en los términos que se señalen judicialmente, pero sin que pueda sufrir limitación o suspensión salvo "graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial". Se trata, en realidad, de un derecho tanto del progenitor como del hijo, al ser manifestación del vínculo filial que une a ambos y contribuir al desarrollo de la personalidad afectiva de cada uno de ellos"»
En el sentido expuesto, se pronuncia la Sentencia del TEDH, sección 3.ª, de 18 de febrero de 2014 (EDJ), caso Fernández Cabanillas contra España, al proclamar que:
«El TEDH reitera, a modo de premisa, que el disfrute de la compañía mutua por padres e hijos constituye un elemento fundamental de la "vida familiar" en el sentido del artículo 8 del Convenio (véase, entre otras, Saleck Bardi c. España, nº 66167/09, § 50, 24 de mayo de 2011, y R.M.S. c. España, nº 28775/12, § 68, 18 de junio de 2013)». ·
C) El interés superior de los menores y su carácter primordial traslada a los responsables públicos y a la Administración la obligación de velar por los menores en situación de riesgo
Resulta indudable que en muchos casos en los que hay que decidir respecto de los menores, éstos no tienen suficiente capacidad decidir, lo que determina que tanto el Fiscal como el juez se amparen en el interés del menor para tomar su decisión en casos de ruptura. Destaca, así, la sentencia del Alto Tribunal que:
«La falta de madurez y competencia de los niños y de las niñas inherentes a las limitaciones propias de la edad, la ausencia de recursos con los que cuentan para solventar situaciones desfavorables en las que pueden verse inmersos, los sitúan, en no pocas ocasiones, en una posición de especial vulnerabilidad, que constituye campo abonado para sufrir abusos, maltratos y lesiones en sus derechos fundamentales, o, incluso, para ser instrumentalizados, en su perjuicio, en los conflictos intersubjetivos entre adultos, dentro de los cuales alcanzan especial significación aquellos en los que se encuentran inmersos sus progenitores.
Es necesario, por consiguiente, preservar a los menores a la exposición de situaciones de riesgo cara a una deseada inserción futura en el mundo de los adultos, sin repercusiones peyorativas provenientes de las situaciones vividas. Todo ello sin perder además la perspectiva de que los niños y las niñas son titulares de derechos, no simples personas objeto de protección jurídica, y, como tales, indiscutibles beneficiarios de todos los derechos humanos (STC 99/2019, de 18 de julio, FJ 5).
El menor, como individuo en formación, precisa pues de una protección especial, en tanto en cuanto tiene una personalidad en desarrollo que es necesario preservar. En este sentido, el art. 2.2, apartados d) y e) de la LO 1/1996, de protección jurídica del menor, establece, como manifestaciones de dicho interés, "promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad"; "minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro"; así como la "preparación del tránsito a la edad adulta e independiente».
En definitiva, quien no puede, por su edad, defenderse por sí mismo, ni velar por sus intereses, transfiere tal función a las instituciones públicas y privadas, para garantizar que aquellos sean debidamente respetados, y siempre, además, previa audiencia de los menores con suficiente juicio, para no ser postergados de las decisiones que más directamente les afectan.
Manifestación de lo expuesto la constituye la intervención preceptiva del Ministerio Fiscal en los procedimientos judiciales y administrativos para cuidar de dichos intereses (art. 749 LEC); o la posibilidad de la fijación de medidas de oficio por parte de los tribunales de justicia, como excepción a los principios dispositivo y de aportación de parte, conformadores de los pilares esenciales sobre los que se sustenta el edificio del proceso civil (arts. 158 CC y 752 LEC).
En el contexto expuesto, no puede extrañar que rija, como verdadero principio de orden público (SSTS 258/2011, de 25 de abril (EDJ 2011/78863); 823/2012, de 31 de enero de 2013 (EDJ 2013/7393); 569/2016, de 28 de septiembre (EDJ 2016/171344) y 251/2018, de 25 de abril (EDJ 2018/54798), así como SSTC 178/2020, de 14 de diciembre FJ 3 (EDJ 2020/745146) o 81/2021, de 19 de abril, FJ 2 (EDJ 2021/547564), la regla primordial del interés y beneficio de los menores en la adopción de las medidas personales y patrimoniales que les afecten.
En este sentido, las SSTC 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4 (EDJ 2019/574535); 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3 (EDJ 2020/745146); 81/2021, de 19 de abril, FJ 2 (EDJ 2021/547564 ) y 113/2021, de 31 de mayo, FJ 2 (EDJ 2021/606714), subrayan que «el interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos».Y las SSTC 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4 (EDJ 2019/574535), y 113/2021, de 31 de mayo, FJ 2 (EDJ 2021/606714), estiman, por su parte, que «es uno de sus valores fundamentales, y responde al objetivo de garantizar el disfrute pleno y efectivo de todos los derechos reconocidos por la convención», con referencia a la Convención sobre los Derechos del Niño de Nueva York.
La utilización de la expresión "consideración primordial" significa que dicho principio no está al mismo nivel que el de los otros intereses concurrentes, sino superior y preferente para resolver los supuestos de colisión o conflictos de derechos en el que el menor pueda hallarse inmerso y que no sean susceptibles de recíproca satisfacción.
No es de extrañar, por lo tanto, la constante proclamación de la vigencia de tal interés superior que se refleja en la jurisprudencia, tanto del TC (SSTC 77/2018, de 5 de julio (EDJ 2018/526198); 64/2019, de 9 de mayo (EDJ 2019/574535); 99/2019, de 18 de julio (EDJ 019/663065); 178/2020, de 14 de diciembre (EDJ 2020/745146); 81/2021, de 19 de abril (EDJ 2021/547564); 113/2021, de 31 de mayo (EDJ2021/606714), como la desarrollada por la Sala 1.ª del Tribunal Supremo, por citar algunas de las más recientes, sentencias 175/2021, de 29 de marzo (EDJ 2021/521731); 438/2021, de 22 de junio (EDJ 2021/612838); 705/2021, de 19 de octubre (EDJ 2021/722182) y 729/2021, de 27 de octubre (EDJ 2021/730881) entre otras muchas; así como, también, la propia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (SSTEDH de 5 de noviembre de 2002 (EDJ 2002/60934), caso Yousef contra Países Bajos; 10 de enero de 2008 (EDJ 2008/295), caso Kearns contra Francia; 7 de marzo de 2013 (EDJ 2013/19822), caso Raw y otros también contra Francia; 12 de noviembre de 2013 (EDJ 2013/212785), caso Söderman contra Suecia; 18 de febrero de 2014, caso Fernández Cabanillas contra España entre otras muchas).
D) El interés preferente del menor puede justificar la limitación y suspensión del régimen de comunicación entre padres e hijos.
Ya hemos visto en el punto nº 1 de las presentes líneas las reformas legales aprobadas en los dos últimos años en las que se pone el acento en la necesidad de velar por este interés y adelantar la regla general de la suspensión del régimen de visitas cuando se detecte la existencia del riesgo, pasando a ser el régimen de comunicación la excepción cuando exista, por ejemplo, un procedimiento penal en el que se esté investigando un delito de violencia en el seno de la familia, de ahí la actual redacción del art. 544 ter 7.3 LECRIM a raíz de la LO 8/2021.
Señala, por ello, la Sentencia del TS que:
«En efecto, pueden concurrir circunstancias que justifiquen la limitación de tal régimen de comunicación o su suspensión, en tanto en cuanto un régimen de visitas impuesto resulte perjudicial para el interés superior de los menores, pues las medidas que deben adoptarse al respecto "son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor» (STS 170/2016, de 17 de marzo (EDJ 2016/29529)).
Esta Sala, en sentencia 680/2015, de 26 de noviembre, ha declarado que: «…se establece como doctrina jurisprudencial que el juez o tribunal podrá suspender el régimen de visitas del menor con el progenitor condenado por delito de maltrato con su cónyuge o pareja y/o por delito de maltrato con el menor o con otro de los hijos, valorando los factores de riesgo existentes». En el mismo sentido, ya se había pronunciado anteriormente esta Sala en la sentencia 54/2011, de 11 de febrero (EDJ 2011/8439).
Por su parte, el art. 94 III CC norma que la autoridad judicial podrá limitar o suspender el régimen de visitas «si se dieran circunstancias relevantes que así lo aconsejen o se incumplieran grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial, sin perjuicio de las prevenciones específicas que establece su párrafo IV, en los supuestos de proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos, o cuando se adviertan la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género, sin perjuicio de establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada, en el interés superior del menor, previa evaluación de la situación de la relación paternofilial, cuestión que abordaremos a continuación».
E) Su aplicación al caso concreto resuelto en la sentencia
En el caso analizado en la sentencia la parte recurrente en casación, con criterio compartido por el Ministerio Fiscal, en su función institucional de velar por el interés superior de los menores, consideró contrario a la regla de orden público mantener el régimen de comunicación fijado, restrictivamente, por la sentencia de la audiencia provincial.
Y en este sentido, en la sentencia se recuerdan como sistematizamos a continuación aspectos concretos que fueron objeto de prueba y arrojaban lo siguiente:
«1.- Los episodios reiterados de violencia de género en los que incurrió el demandado
2.- Su desinterés parental con respecto a la menor,
3.- Su patología psiquiátrica y dificultades de control de los impulsos,
4.- Su reticencia a los tratamientos, así como la falta de madurez de la niña para asumir los contactos programados con su progenitor y enfrentarse a las carencias del demandado en el desempeño del rol de padre.
Todo ello, además, dentro del marco tuitivo en el que se desenvuelve la protección del menor en los supuestos de violencia del que son expresión los arts. 92 y 94 del CC».
Con ello, se destacan en la sentencia aspectos concretos que avalaban por la supresión de la comunicación en interés del menor, dados los extremos fijados que desaconsejaban el régimen de visitas.
Pero, sobre todo, por cuanto se destacaban en la sentencia y se desarrollan con detalle los extremos antes indicados, a saber:
1. Episodios de violencia de género
En este caso, no ofrece duda que el padre en una situación que además no se encuentra superada, ha sido condenado, con la aplicación de la circunstancia agravante de reincidencia, por incurrir en episodios de tal naturaleza contra la madre de la niña, lo que implica un desprecio por la persona más importante en la vida de la menor, como consta en el informe psicológico elaborado, del que resulta que el demandado reacciona de manera verbalmente violenta hacia la madre de la niña, mostrando patente, actual y persistente rechazo hacia ella. Su problemática de pareja se halla enquistada y su modelo de comportamiento previo incide peyorativamente en la asunción del rol paterno, con riesgos para la menor por la desfiguración inducida a la que puede verse afectada sobre la consideración y estima que tiene sobre su madre.
La Resolución de 6 de octubre de 2021 del Parlamento Europeo sobre el impacto de la violencia de pareja y derecho de custodia de mujeres y los niños, subraya en su apartado i) «que toda forma de violencia incluida la violencia presenciada contra un progenitor o una persona allegada, ha de ser considerada tanto en el plano jurídico como en la práctica una violación de derechos humanos y acto contra el interés superior del menor».
2. Características patológicas de la personalidad del demandado y las correlativas dificultades de control de los impulsos y su reticencia a los tratamientos
En el informe del punto de encuentro consta que el progenitor es una persona agresiva y no está garantizada la integridad de la menor en su compañía sin supervisión.
En su exploración psicológica, se describe como impulsivo y agresivo con problemas con alcohol y que a los 17 años ya era politoxicómano. Relata episodios violentos en los que se ha visto inmerso. Afirmó tener un carácter agresivo alcanzando momentos de gran exaltación. En el informe psicológico consta que se encuentra furioso la mayor parte del tiempo y expresa libremente su ira y hostilidad. Constan antecedentes de tratamiento psiquiátrico desde los 10 años, y no resulta acreditado que, actualmente, siga con las indicaciones terapéuticas y farmacológicas que le fueron pautadas.
El peritaje concluye que presenta desajustes psicológicos que no le permiten proporcionarle a su hija los recursos emocionales, cognitivos y conductuales necesarios para afrontar, de forma flexible y adaptativa, su ejercicio parental. La comunicación con su hija debería ser supervisada, en su caso, por técnicos especializados.
3. Su desinterés parental
El padre no ha manifestado interés por mantener los contactos con su hija. Sus relaciones con la menor, antes de la judicialización del conflicto, eran realmente escasas, como el propio demandado reconoce: «la verdad es que yo vivir con la niña estuve poco, porque, como ya te dije, estaba más tiempo fuera que dentro de la casa porque (…) cuanto más tiempo he visto a mi hija desde que nació fue cuando la vi en el punto de encuentro".También manifiesta "yo no voy a pasar otra vez por el punto de encuentro para ver a mi hija, no es una cosa privada, no puedo ni ir a pasear con mi hija por ahí, ni tenerla a solas", "si tengo que renegar de mi hija lo haré, pero yo a esa no la quiero ver ni en pintura, no quiero saber nada de la madre de mi hija, es mala persona (…) que mi hija cuando cumpla 18 años y tenga libertad de ver a su padre, pues ahí yo empezaré a tener contacto con ella y le contaré la verdad de todo».
El padre, en momento alguno, se personó en el presente procedimiento, ni en primera instancia, ni en apelación, ni en el recurso de casación, con lo que demuestra nulo interés por el establecimiento de un régimen de comunicación con su hija, que observa, con reticencias y mala disposición, como si fuera una suerte de obligación judicialmente impuesta. No concurren, en este caso, lazos afectivos y de apego seguro entre padre e hija.
4. Falta de madurez de la niña para asumir los contactos programados con su progenitor, enfrentarse a las carencias del demandado en el desempeño del rol de padre y características de su personalidad
Los graves desajustes psicológicos que el padre actualmente padece determinan su carencia para asumir funciones parentales, lo que coloca a la menor en una situación de vulnerabilidad, por la repercusión negativa sobre su persona, cuando, además, por su corta edad, carece de los resortes precisos para controlar una situación de tal naturaleza. No vemos, por consiguiente, que, en este concreto proceso, por el conjunto de circunstancias antes expuestas, no extrapolables a otros casos, el interés preferente de la menor conlleve el mantenimiento del régimen de comunicación predeterminado con su padre del que, además, reniega.
El padre deberá, si tiene un propósito serio y real de comunicarse con su hija, controlar sus impulsos y su situación de dominio derivada de una violencia de género no superada, que constituye un pésimo modelo y un manifiesto óbice de idoneidad para desempeñar el rol paterno, con respecto a una niña de cuatro años.
No consideramos, en el contexto descrito, que deba alterarse el orden lógico de las cosas, y, de esta manera, comprobar la evolución del padre en los contactos supervisados con su hija, asumiendo esta los peligros ciertos que, para el desarrollo futuro de su personalidad, padezca, derivados de la falta de habilidades y condicionantes de la personalidad de su progenitor, en vez de que sea este, previamente, quien supere los actuales factores de riesgo que, notoriamente, concurren en su persona, para asumir el rol del padre en beneficio de la menor, aceptando el sometimiento a los tratamientos que precisa para superar las disfunciones que padece a los efectos de disfrutar un régimen de comunicación con su hija que le sea beneficioso a la niña y querido por su progenitor.
5. Prevalencia del interés superior del menor
En el caso presente, el interés de la niña exige, como destaca igualmente el Ministerio Fiscal, en su función institucional de velar por el bienestar de la menor, la suspensión del régimen de comunicación establecido.
En efecto, el interés del menor se ha considerado como bien constitucional, lo suficientemente relevante para motivar la adopción de medidas legales que restrinjan derechos y principios constitucionales (SSTC 99/2019, de 18 de julio, FJ 7 (EDJ 2019/508690); 178/2020, de 14 de diciembre FJ 3 (EDJ 2020/558800): y 81/2021, de 19 de abril, FJ 2 (EDJ 2021/505719), toda vez que ha de prevalecer, en el juicio de ponderación de los derechos fundamentales en conflicto. Desde esta perspectiva, «toda interpretación de las normas que procuran el equilibrio entre derechos, cuando se trata de menores de edad, debe basarse en asegurar el interés superior del menor» (STC 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4 (EDJ 2019/574535).
En este marco tuitivo, el art. 2.2 c) de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor (EDL 1996/13744), señala que, los efectos de determinar el interés superior del menor, es preciso ponderar «la conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia».
Vemos, pues, que existe argumentación suficiente en torno a una decisión adoptada en el orden civil, pero que fijada en el orden penal hubiera tenido ya la cobertura del antes citado art. 544 ter 7.3 LECRIM a tenor de la LO 8/2021 aplicando ya como regla general la medida cautelar de la suspensión del régimen de visitas.
En este caso, por todo ello se fijó que: «Lo que se acuerda es suspender el régimen de visitas entre el demandado (…) con su hija, sin perjuicio de la revisión de tal medida por cambio de circunstancias».
Este artículo ha sido publicado en la "Revista Derecho de Familia", en febrero de 2023.
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