I. Introducción
La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP- (EDL 2017/226876), regula en su disp. adic. 3ª las especialidades para la contratación pública en el ámbito de las entidades locales, dedicando su apartado tercero a la tramitación anticipada.
En estos momentos de crisis social, económica y sanitaria unida a la actual crisis energética y a un proceso de hiperinflación cobra mayor importancia la previsión normativa para acelerar los expedientes de contratación utilizando para ello la vía de la tramitación anticipada, puesto que los Next Generation -NG- nos exigen que el dinero que nos viene de Europa (el maná) se gasta bien, se gaste de forma eficaz y se gaste de forma rápida, lo que indudablemente nos obliga a encontrar fórmulas para agilizar los procesos, en una administración quizás demasiado burocrática donde los expedientes se eternizan y precisamente por ello hay que encontrar fórmulas que permitan un equilibrio entre la garantía de la legalidad combinada y la seguridad jurídica combinada con la eficacia y eficiencia que nos imponen desde Europa.
El RD-ley 36/2020, de 30 de diciembre, por el que se aprueban medidas urgentes para la modernización de la Administración Pública y para la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia -MRTYR- (EDL 2020/41256). tiene como objetivo conseguir una gestión ágil, eficaz, y flexible. Si lo que se pretende es una gestión eficaz, es necesario eliminar o reducir los trámites para que los fondos lleguen de la manera más rápida a los encargados de ejecutar los proyectos europeos. El MRTYR se configura como el instrumento promovido a nivel de la Unión europea orientado para mitigar los impactos de la pandemia COVID 2019.
El Reglamento 2020/2092, del Parlamento europeo y del Consejo (EDL 2020/45620), regula el mecanismo de ejecución de este MRTYR; que comporta importantes retos para responder en los plazos señalados al cumplimiento de los principios de necesidad y eficacia dada el interés general en que se fundamenta el contenido de la disposición. Una de estas medidas es precisamente la tramitación anticipada de los contratos administrativos vinculados a los proyectos financiados con los fondos NG.
El punto de partida nos sitúa en los 140.000 millones de euros que a disposición de nuestro país nos ha asignado Europa, pero esta cantidad es un máximo, porque acceder a ellos requerirá hacer bien los deberes. Y es en este momento nos planteamos aquellas medidas que permiten agilizar los expedientes administrativos como la tramitación anticipada vinculada a modificaciones presupuestarias o a un presupuesto prorrogado, incluso cuando se ha de combinar la tramitación anticipada en el ámbito local con la aprobación de un expediente de gasto plurianual.
Me gustaría hacer un análisis practico y global sobre la posibilidad de aplicar la tramitación anticipada a los contratos financiados con el MRTYR siendo expedientes que requieren de una intervención rápida, eficiente y eficaz, para ello analizaremos la disp. adic. 3ª LCSP y la discordancia jurídica con el contenido del art. 174.2 TRLRHL (EDL 2004/2992), respecto a los gastos plurianuales.
La disp. adic. 3ª señala que:
“Se podrán tramitar anticipadamente los contratos cuya ejecución material haya de comenzar en el ejercicio siguiente o aquellos cuya financiación dependa de un préstamo, un crédito o una subvención solicitada a otra entidad pública o privada, sometiendo la adjudicación a la condición suspensiva de la efectiva consolidación de los recursos que han de financiar el contrato correspondiente.”
II. ¿Qué es la tramitación anticipada de los contratos?
El art. 117.2 LCSP regula la tramitación anticipada en el ámbito de la Administración General del Estado, al señalar:
“Los expedientes de contratación podrán ultimarse incluso con la adjudicación y formalización del correspondiente contrato, aun cuando su ejecución, ya se realice en una o en varias anualidades, deba iniciarse en el ejercicio siguiente. A estos efectos podrán comprometerse créditos con las limitaciones que se determinen en las normas presupuestarias de las distintas Administraciones Públicas sujetas a esta Ley.”
Con respecto al ámbito local, encontramos una regulación expresa en el apartado dos de la disp. adic. 3ª (Normas específicas de contratación pública en las entidades locales) LCSP, la que regula la tramitación anticipada de expedientes de contratación para las entidades locales, estableciendo que:
“Se podrán tramitar anticipadamente los contratos cuya ejecución material haya de comenzar en el ejercicio siguiente o aquellos cuya financiación dependa de un préstamo, un crédito o una subvención solicitada a otra entidad pública o privada, sometiendo la adjudicación a la condición suspensiva de la efectiva consolidación de los recursos que han de financiar el contrato correspondiente.”
Desde la entrada en vigor LCSP y con las condiciones que determina la disp. adic. 3ª de la mencionada norma, las corporaciones locales están habilitadas para utilizar la figura de la contratación anticipada.
Ahora bien, la propia norma prevé dos tipos de tramitación anticipada, la tramitación anticipada presupuestaria, cuando no existe crédito adecuado y suficiente al iniciarse el expediente de contratación, y la financiera, cuando dependan de un ingreso afectado, ya sea un crédito, un préstamo o una subvención solicitada.
En cualquier caso, la tramitación anticipada requiere una condición suspensiva, que la adjudicación queda condicionada a la existencia de crédito adecuado y suficiente (en los casos en que sea presupuestaria) o a la efectiva consolidación de los recursos que han de financiar el contrato correspondiente (en los casos que sea financiera).
Los expedientes de contratación que deban generar obligaciones por la Hacienda Municipal, podrán iniciarse en el ejercicio presupuestario inmediatamente anterior al que se materialice la contraprestación o en el mismo ejercicio cuando dependan de un ingreso afectado.
Por lo tanto, desde la entrada en vigor LCSP las Corporaciones Locales quedan habilitadas –con sujeción a las condiciones que se prevén en la disp. adic. 3ª LCSP, para utilizar la figura de la tramitación anticipada en dos supuestos distintos:
a) Aquellos en que el contrato haya de financiarse con recursos ordinarios del presupuesto local (lo que hemos denominado tramitación anticipada presupuestaria).
b) Aquellos otros en que la financiación se haga con cargo a préstamos, o subvenciones solicitadas y pendientes de concesión.
En el primero de los casos estaremos ante un supuesto similar al previsto en el art. 117.2 LCSP, que autoriza a las entidades que no sean corporaciones locales a la tramitación y finalización del expediente de contratación en el ejercicio anterior al de su ejecución material.
En el segundo, estaremos en presencia de contratos cuya financiación depende de un préstamo o de una subvención, donde la adjudicación del expediente tramitado anticipadamente quedará sometida a la condición suspensiva de la efectiva disponibilidad de los recursos con los que se pretende financiar. Los dos supuestos tienen en la LCSP una relación de alternancia, pero no necesariamente de exclusión. El empleo de la conjunción “o” así lo pone de manifiesto.
III. ¿Cuándo acontece?
Los expedientes de contratación que deban generar obligaciones por la Hacienda Municipal, podrán iniciarse en el ejercicio presupuestario inmediatamente anterior al que se materialice la contraprestación o en el mismo ejercicio cuando dependan de un ingreso afectado.
La consulta de la Junta consultiva en su expediente 10/2020, materia, tramitación anticipada de contratos por las entidades locales (EDD 2020/26921), a propósito de una consulta formulada por el Ayuntamiento de Badajoz, cuestiona si es posible la tramitación anticipada cuando está vinculada a una subvención solicitada, con independencia de que su ejecución pueda comenzar en el mismo o en diferente ejercicio.
Por tanto, la tramitación anticipada de los contratos públicos en el ámbito local solo implicará necesariamente su ejecución en el ejercicio siguiente cuando se financien con cargo a recursos ordinarios de naturaleza presupuestaria (el primero de los supuestos analizados).
Si, por el contrario, el contrato se financiase con subvenciones o préstamos cuya efectividad no pueda tenerse por cierta en el momento de la tramitación del expediente (el segundo de los supuestos analizados) carecería de sentido posponer obligatoriamente su ejecución al ejercicio siguiente pues, por un lado, es posible que la ejecución de la prestación se pueda ultimar en el mismo ejercicio presupuestario y, por otro lado, lo relevante en este tipo de supuestos es la efectiva consolidación de los recursos comprometidos, que no tienen por qué guardar vinculación con el ejercicio presupuestario. Por lo tanto, cabe entender que sería posible la ejecución material del contrato tan pronto como se cuente con los medios económicos necesarios.
IV. ¿Cabe la tramitación anticipada en los gastos plurianuales?
El art. 117.2 LCSP, al regular la tramitación anticipada de los contratos permite que “los expedientes de contratación se ultimen con la adjudicación y formalización del correspondiente contrato, aun cuando su ejecución, ya se realice en una o en varias anualidades, deba iniciarse en el ejercicio siguiente. A estos efectos podrán comprometerse créditos con las limitaciones que se determinen en las normas presupuestarias de las distintas Administraciones Públicas sujetas a esta Ley”.
A la vista de este precepto podemos distinguir, la ejecución presupuestaria y la ejecución material del contrato. La ejecución material determina que nos encontremos ante un procedimiento de contratación anticipado o de un compromiso plurianual.
Si procede acudir a la tramitación anticipada, los expedientes deben respetar los límites temporales y porcentuales establecidos por la normativa presupuestaria.
La exposición de motivos de la Orden HAP/1357/2013, de 11 de julio, por la que se modifica la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 1 de febrero de 1996, por la que se aprueba la Instrucción de operatoria contable a seguir en la ejecución del gasto del Estado, y la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 1 de febrero de 1996, por la que se aprueban los documentos contables a utilizar por la Administración General del Estado (EDL 2013/126329), entiende que la justificación del inicio lo es en cuanto no existe crédito adecuado y suficiente en el momento de iniciar el expediente de contratación.
Por otra parte, el informe 22/2010, de 24 de noviembre, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado (EDD 2010/379275), concluye que “no existe inconveniente legal para iniciar la tramitación del expediente de contratación con más de un ejercicio de antelación con respecto de aquél en que deba entrar en vigor, siempre que la adjudicación y formalización se finalicen dentro del ejercicio inmediatamente anterior. Añade que en ningún caso se podrán comprometer créditos más allá de los límites establecidos por las normas presupuestaria”.
El Dictamen de la Abogacía del Estado 3/01 señala en igual sentido:
“Es claro que cuando se acude a la tramitación anticipada de expedientes de contratación al amparo del citado precepto, no existe, en la propiamente denominada «fase de contratación», crédito adecuado y suficiente, pues en otro caso no tendría sentido que el art. 69.4 del repetido texto legal exija que la adjudicación se someta a la condición suspensiva de existencia de crédito adecuado y suficiente. Así resulta, con mayor claridad aún si cabe, de lo dispuesto por la regla 42.2.b) de la Instrucción de operatoria contable a seguir en la ejecución del gasto del Estado aprobada por Orden del entonces Ministerio de Economía y Hacienda de 1 de febrero de 1996. Según el art. 67.2 de la LCAP, deberá incorporarse al expediente de contratación el «certificado de existencia de crédito o documento que legalmente le sustituya», pero como esto no es posible en los casos de tramitación anticipada de contratos, la citada regla dispone lo siguiente: «la documentación del expediente de contratación que se tramite anticipadamente incorporará las siguientes particularidades…”.
La Resolución 36/2021, del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Aragón, señala que la limitación consistente en que los contratos plurianuales de la administración Local, debe iniciarse en el mismo ejercicio que aquel en que se autorizan y dispongan, debería entenderse derogada por TRLCSP (hoy LCSP).
El tribunal considera que “aunque el art. 174 del TRLRHL, cuando regula los compromisos de gastos de carácter plurianual requiere que su ejecución necesariamente se realiza en el propio ejercicio de su tramitación, debiendo aportar en su caso certificación relativa a la consignación presupuestaria del ejercicio de tramitación, debe entenderse derogado por el TRLCSP, en cuanto a la exigencia de inicio de la ejecución del contrato en el ejercicio de su tramitación”.
¿Dónde queda la tramitación anticipada de los gastos plurianuales en el ámbito local?
A la vista de la incompatibilidad existente entre el art. 176 TRLRHL y disp. adic. 3ª LCSP, ya que por una parte en el ámbito local los gastos plurianuales deben iniciar su ejecución necesariamente en el ejercicio en que se apruebe el expediente de contratación.
Y, por otra parte, la disp. adic. 3ª LCSP regula la tramitación anticipada de expedientes de contratación para las entidades locales, y permite la posibilidad de que los contratos se puedan tramitar anticipadamente cuando la ejecución material haya de comenzar en el ejercicio siguiente.
Sin embargo, en el ámbito del Estado el art. 47 de la Ley 47/2033, General presupuestaria (EDL 2003/127843), dispone en el mismo sentido que: “Podrán adquirirse compromisos de gastos que hayan de extenderse a ejercicios posteriores a aquel en que se autoricen, siempre que su ejecución se inicie en el propio ejercicio y que no superen los límites y anualidades fijados en el número siguiente.”
El art. 117.2 LCSP establece que “Los expedientes de contratación podrán ultimarse incluso con la adjudicación y formalización del correspondiente contrato, aun cuando su ejecución, ya se realice en una o en varias anualidades, deba iniciarse en el ejercicio siguiente. A estos efectos podrán comprometerse créditos con las limitaciones que se determinen en las normas presupuestarias de las distintas Administraciones Públicas sujetas a esta Ley.”
De la lectura de ambos preceptos (art. 47 LGP y del art. 174.2 TRLRHL) no se deducen las mismas conclusiones, puesto que la normativa presupuestaria prevista en el TRLRHL (art. 174.2 TRLHL) no habilita a las entidades locales a hacer uso simultaneo de la tramitación anticipada de contratos y de los gastos plurianuales, excepto si su ejecución se inicia en el propio ejercicio y, sin embargo, el art. 117.2 LCSP sí permite acudir a la tramitación anticipada de expedientes de contratación.
En primera instancia se visualiza una contradicción entre el art. 174.2 TRLRHL y el art. 117.2 LCSP, en detrimento para las entidades locales, respecto del uso de la figura de la tramitación anticipada de contratos.
La jurisprudencia y la doctrina, concretamente la Resolución 36/2021 del TACP Aragón, señala que “dicho precepto debe entenderse derogado por el TRLCSP, en cuanto a la exigencia de inicio de la ejecución del contrato en el ejercicio de su tramitación”.
Entiendo que, como se trata de normas jurídicas jerárquicamente de igual nivel (LCSP y TRLRHL, pues ambas son legislación básica) podríamos señalar que en materia contractual es de aplicación la norma especial, la disp. adic. 3ª LCSP, y en materia presupuestaria, lo sería para el ámbito local, el TRLRHL.
Se podría concluir que la regla general del art. 174.2 TRLRHL encuentra su excepción en el art. 117.2 LCSP, que regula precisamente la tramitación anticipada para las entidades locales pudiendo iniciar su ejecución en el ejercicio siguiente, sustituyendo el certificado de existencia de crédito por un informe de control presupuestario que recoja Retenciones de crédito a futuros para cada una de las anualidades que se extienda el gasto, e incluyendo en el pliego de cláusulas administrativas y en su caso, en la memoria del contrato, que se trata de un gasto plurianual de tramitación anticipada, condicionando la adjudicación a la consignación del crédito adecuado y suficiente en los presupuestos de cada uno de las anualidades futuras.
Además de la previsión contenida en el PCAP, y puesto que la normativa reguladora del régimen presupuestario de las entidades locales no establece ninguna previsión en relación con la contratación anticipada de contratos, cuando el contrato deba iniciar su ejecución en el ejercicio siguiente al de su tramitación, es aconsejable establecer en las Bases de Ejecución del presupuesto, el régimen de la contratación anticipada en los términos expuestos.
Junto a la regla de especialidad nuestro Código Civil, en su art. 3 (EDL 1889/1) señala que “las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas”.
En el contexto histórico y legislativo, cuando se aprobó la ley de contratos, en el contexto actual, marcado por la crisis social, económica, sanitaria y energética, es razonable que se permita a las entidades locales la tramitación anticipada de los expedientes de contratación que se extiendan a más de un ejercicio presupuestario, aun cuando su ejecución se inicie en el ejercicio siguiente, la propia tramitación de los contratos administrativos hace prácticamente inviable que en el último trimestre se pueda iniciar la ejecución de un contrato cuando precisamente es en el último trimestre cuando se debe aprobar y adjudicar, no existe tiempo material para poder iniciar la ejecución en el propio ejercicio presupuestario, si además se trata de una tramitación anticipada, el sentido propio del art. 117. 2 y de la disp. adic. 3ª ambas LCSP vacía de contenido el art. 174 TRLRHL, el cual debe entenderse derogado por la LCSP.
V. La tramitación anticipada de los contratos y la tramitación ordinaria en las entidades locales
La regla general es la tramitación ordinaria., su excepción es la contenida en la disp. adic. 3ª LCSP.
En la tramitación ordinaria, que es la generalidad de los casos, el acto administrativo y el reflejo contable van de la mano, sin embargo, no ocurre lo mismo en el caso de la tramitación anticipada de contratos.
La tramitación ordinaria requiere que, en el inicio del expediente de contratación, art. 116.3 LCSP, incorpore el certificado de existencia de crédito documento de retención de crédito, conocido como RC, y que en la aprobación del expediente de conformidad con lo dispuesto en el art. 117.1 LCSP, se apruebe el gasto por el importe del presupuesto máximo de licitación, fase de autorización del gasto, fase A.
La adjudicación supone la disposición o compromiso del gasto, fase D, por un importe exactamente determinado, vinculando a la Entidad local a la realización de un gasto concreto y determinado tanto en su cuantía como en las condiciones de ejecución.
En ambas fases es preceptiva la fiscalización previa por el órgano interventor, comprobando en la misma la existencia de crédito adecuado y suficiente en la aplicación presupuestaria, ya que ambas fases tienen una incidencia directa en la ejecución del presupuesto de gastos.
La fase de adjudicación o compromiso de gasto reviste especial importancia puesto que “no podrán adquirirse compromisos de gasto en cuantía superior al importe de los créditos autorizados en los estados de gastos, siendo nulos de pleno derecho los acuerdos, resoluciones y actos administrativos que infrinjan la expresada norma, sin perjuicio de las responsabilidades a que haya lugar (art. 154.5, LRHL)”, tal y como señala tanto el art. 25 del RD 500/1990, de 20 de abril por el que se desarrolla el capítulo primero del título sexto de la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, reguladora de las Haciendas Locales, en materia de presupuestos (EDL 1990/13243) y el art. 173.5 TRLRHL.
Sin embargo, en el caso de la tramitación anticipada de expedientes de contratación la adjudicación puede tener lugar en el ejercicio anterior al de la ejecución y su imputación presupuestaria en el ejercicio siguiente.
Lo prudente en estos casos es regular en las bases de ejecución del presupuesto (en adelante BEP) las retenciones de crédito de futuros, utilizando para ello unas cuentas de orden en la contabilidad presupuestaria. Estos certificados de RC futuras se exigirán por el interventor a la hora de fiscalizar los expedientes que se tramiten de forma anticipada.
Esto no supone inconveniente para las entidades locales que aprueben con normalidad los presupuestos del ejercicio siguiente, y de esta forma se cuente con el crédito adecuado y suficiente, para poder afrontar este tipo de gastos, en cambio en aquellas entidades locales donde no se tiene mayorías, pueden llegarse a situaciones complejas en los casos de no aprobarse un presupuesto general para el ejercicio en curso y tener que acudir a la vía excepcional de la prórroga presupuestaria, donde no estarían contemplados estos proyectos, lo que podría conllevar, si no se aprueban los presupuestos, a la renuncia o al desistimiento del procedimiento de acuerdo con el art. 152 LCSP, unido a la indemnización, por los gastos en los que hubieran incurrido los licitadores, indemnización que trataremos en un apartado posterior.
También trataremos en un apartado posterior el instituto de la prórroga presupuestaria y la interpretación que hace la junta consultiva de la tramitación anticipada vinculada a estos supuestos concretos.
VI. ¿Qué es la tramitación anticipada desde el punto de vista presupuestario?
Una serie de consideraciones previas que se trataron en el informe 19/2019, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa (EDD 2019/41697).
La primera de ellas es que la existencia de una partida presupuestaria que ampare la realización del contrato público constituye un presupuesto esencial del mismo. En efecto, el art. 35.1 LCSP dispone que, salvo que se encuentre recogida en los pliegos, los documentos en que se formalicen los contratos que celebren las entidades del sector público deberán incluir, necesariamente, la mención al “crédito presupuestario o el programa o rúbrica contable con cargo al que se abonara¬ el precio, en su caso”.
Por su parte, el art. 39 de la misma Ley dispone que serán nulos de pleno derecho aquellos contratos celebrados por poderes adjudicadores en los que medie, entre otras causas, carencia o insuficiencia de crédito. En similar sentido se pronuncia el art. 46 LGP.
En segundo lugar, por lo que se refiere a la fase preparatoria de los contratos -fase a la que alude específicamente la cuestión planteada en la consulta- la legislación vigente establece varios requisitos en orden a acreditar la disponibilidad de crédito. Así, el apartado 3 del art. 116 LCSP, al tratar de la iniciación y contenido del expediente de contratación dispone que al mismo deberá incorporarse el certificado de existencia de crédito o el documento equivalente, así como la fiscalización previa de la Intervención, en su caso, en los términos previstos en la Ley General Presupuestaria. Esta previsión es similar a la que se contiene, a los efectos de la intervención previa, en el art. 219.2.a) TRLRHL, en que se incluye, como uno de los documentos precisos para conformar el expediente de contratación, aquél que acredite la existencia de crédito presupuestario adecuado a la naturaleza del gasto u obligación que se tenga el propósito de contraer. Por tanto, cabe concluir que, en términos generales, existe la necesidad de que se acredite la presencia de crédito adecuado y suficiente para poder tramitar el expediente de contratación.
La anterior conclusión no impide, sin embargo, que puedan existir excepciones a esta última regla, siendo una de ellas la que aparece consagrada en la disp. adic. 3ª, apartado 2, LCSP, aplicable a las corporaciones locales, en la que se admite la tramitación anticipada de un expediente de contratación, quedando pendiente su adjudicación, formalización y ejecución material de la llegada del momento en que existan los recursos suficientes. En efecto, la citada disp. adic. 3ª, bajo el título “Normas específicas de contratación pública de las entidades locales” establece una regulación expresa de la tramitación anticipada de los contratos en el ámbito local.
Así, su apartado 2 dispone: “Se podrán tramitar anticipadamente los contratos cuya ejecución material haya de comenzar en el ejercicio siguiente o aquellos cuya financiación dependa de un préstamo, un crédito o una subvención solicitada a otra entidad pública o privada, sometiendo la adjudicación a la condición suspensiva de la efectiva consolidación de los recursos que han de financiar el contrato correspondiente”.
Por tanto, desde la entrada en vigor LCSP las corporaciones locales quedan habilitadas -con sujeción a las condiciones que se consignan- para utilizar la figura de la tramitación anticipada en dos supuestos distintos, concretamente aquellos en que el contrato haya de financiarse con recursos ordinarios del presupuesto local, quedando sujetos a la existencia de crédito presupuestario en el presupuesto del ejercicio siguiente, cuando se formalicen en ejercicio anterior al de la ejecución del gasto.
Este caso era el primero de los supuestos planteados, siendo aconsejable que en el momento de la fiscalización del contrato se incorpore un documento de retención de créditos de ejercicios futuros, que es el documento equivalente al certificado de retención de crédito del presupuesto vigente, certificado que por las razones apuntadas no se puede incorporar en la tramitación anticipada cuando esta se financie con recursos ordinarios del presupuesto.
VII. ¿Que es la tramitación anticipada desde el punto de vista financiero?
Aquellos expedientes de contratación en que la financiación se haga con cargo a préstamos o subvenciones solicitadas y pendientes de concesión.
En el segundo de los casos contemplados en la disp. adic. 3ª LCSP, estaremos en presencia de contratos cuya financiación depende de un préstamo o de una subvención, donde la adjudicación del expediente tramitado anticipadamente quedará sometida a la condición suspensiva de la efectiva disponibilidad de los recursos con los que se pretende financiar.
VIII. ¿Pueden darse alternativamente?
Los dos supuestos planteados en la disp. adic. 3ª LCSP tienen una relación de alternancia, pero no necesariamente de exclusión.
El empleo de la conjunción “o” así lo pone de manifiesto. Por tanto, la tramitación anticipada de los contratos públicos en el ámbito local solo implicará necesariamente su ejecución en el ejercicio siguiente cuando se financien con cargo a recursos ordinarios de naturaleza presupuestaria. Si, por el contrario, el contrato se financiase con subvenciones o préstamos cuya efectividad no pueda tenerse por cierta en el momento de la tramitación del expediente, carecería de sentido posponer obligatoriamente su ejecución al ejercicio siguiente pues, por un lado, es posible que la ejecución de la prestación se pueda ultimar en el mismo ejercicio presupuestario y, por otro lado, lo relevante en este tipo de supuestos es la efectiva consolidación de los recursos comprometidos, que no tienen por qué guardar vinculación con el ejercicio presupuestario.
Por lo tanto, cabe entender que sería posible la ejecución material del contrato tan pronto como se cuente con los medios económicos necesarios. Otra interpretación no solo sería contraria a la propia literalidad del apartado 2 de la disp. adic. 3ª, sino que establecería una doble condición no prevista ni querida por el legislador, exigiendo no solo la efectiva concesión de la subvención sino también la ejecución material en el ejercicio siguiente, aun cuando se dispusiera de los recursos necesarios dentro del mismo ejercicio en que se tramitase anticipadamente el contrato.
IX. ¿Qué es la tramitación anticipada vinculada a una subvención solicitada?
Las entidades locales podrán tramitar anticipadamente expedientes de contratación cuando su financiación dependa de la obtención de una subvención previamente solicitada, y ello con independencia de que su ejecución pueda comenzar en el mismo o en diferente ejercicio. En este caso, la ejecución material del contrato podrá hacerse tan pronto como se disponga en forma legal de los recursos económicos que vayan a retribuir la ejecución del contrato.
En los contratos administrativos financiados con expedientes NG, con la resolución provisional del acuerdo de concesión (no la definitiva) se podrá tramitar anticipadamente estos contratos.
X. ¿Cabe la tramitación anticipada vinculada a una modificación presupuestaria? Soluciones posibles cuando el contrato va vinculado a una modificación presupuestaria
Los expedientes de contratación que deban generar obligaciones por la Hacienda Municipal, podrán iniciarse en el ejercicio presupuestario inmediatamente anterior al que se materialice la contraprestación o en el mismo ejercicio si el gasto es objeto de un expediente de modificación presupuestaria.
Cabe regular en las BEP, haciendo una interpretación extensiva de la combinación de los dos supuestos de tramitación anticipada previstos en la disp. adic. 3ª, cuando la tramitación de un expediente de contratación, en el momento de su inicio no existe crédito adecuado y suficiente, puesto que el mismo va vinculado a un expediente de modificación presupuestaria financiado a su vez con un ingreso afectado, de los previstos en la propia disp. adic. 3ª LCSP, es decir, aquellas modificaciones del presupuesto que la financiación se haya de realizar con cargo a préstamos o subvenciones solicitadas y pendientes de concesión.
Para iniciar la tramitación anticipada de expedientes de gasto, deberá haberse aprobado inicialmente el expediente de la modificación de crédito que lo soporte, y hacer constar en el pliego de cláusulas administrativas particulares correspondientes la condición suspensiva de la existencia de crédito adecuado y suficiente para financiar las obligaciones que se deriven.
El certificado de existencia de crédito será sustituido por un informe expedido por la Intervención en el que se haga constar según el tipo de gasto a efectuar, que está prevista en la modificación presupuestaria el crédito adecuado y suficiente.
Para el levantamiento de la condición suspensiva será necesario informe de la Intervención en que se indicará que el crédito es adecuado y suficiente y está previsto en presupuesto.
Cuando se trate de expedientes de contratación en varias anualidades deberá haberse adoptado previamente al inicio del expediente de tramitación anticipada de gasto, el acuerdo de plurianualidad, de acuerdo con la normativa vigente. En cualquier caso, aunque el contrato llegue a adjudicarse o formalizarse previamente al inicio del ejercicio deberá recogerse la citada condición suspensiva, sin que en ningún caso pueda iniciarse la ejecución del contrato.
XI. La tramitación anticipada para los expedientes de contratación financiados con Next Generation, una solución ágil y eficaz
Siempre que esté previsto en los pliegos y la regulación esté contenida en las BEP, los expedientes de contratación financiados, de una parte, con la subvención solicitada de NG, podrán tramitarse anticipadamente cuando la parte no cubierta con la subvención, la parte a financiar por el Ayuntamiento con fondos propios esté a su vez financiado con un ingreso afectado, que provenga del producto de una operación de préstamo.
En estos casos se vincula la aprobación del expediente de contratación a la aprobación inicial de una modificación presupuestaria, financiada con el recurso procedente de una operación de préstamo, ya que la celeridad, la eficacia y la eficiencia nos obligan a ser agiles en la tramitación de estos expedientes que requieren de unos plazos relativamente cortos para la aprobación y adjudicación.
Para iniciar la tramitación anticipada de estos expedientes deberá haberse aprobado inicialmente el expediente de la modificación de crédito que lo soporte, y hacer constar en el pliego de cláusulas administrativas particulares la condición suspensiva de la existencia de crédito adecuado y suficiente para financiar las obligaciones que se deriven.
El certificado de existencia de crédito será sustituido por un informe expedido por la Intervención en el que se haga constar según el tipo de gasto a efectuar, que está prevista en la modificación presupuestaria el crédito adecuado y suficiente.
Para el levantamiento de la condición suspensiva será necesario informe de la Intervención en que se indicará que el crédito es adecuado y suficiente y está previsto en presupuesto vigente, después de entrar en vigor la modificación presupuestaria y contabilizarse la misma.
Esta interpretación simultánea de la tramitación anticipada vinculada a la aprobación inicial de una modificación presupuestaria, financiada a su vez, con los recursos procedentes de un préstamo, de una subvención solicitada, se realiza en el contexto actual de cris social, sanitaria, económica, y energética donde se requiere un actuación ágil y eficaz de la administración, para que los fondos europeos se destinen y ejecuten de forma rápida cumpliendo con los objetivos para los que están previstos.
El art. 3 CC nos recuerda la regla general de interpretación de las normas, según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas.
XII. La vigencia de la condición suspensiva
Respecto al plazo de vigencia de la condición suspensiva, y tal como señaló el Informe 19/2019 de la JCCA (EDD 2019/41697), el sometimiento de la adjudicación del contrato a la condición suspensiva de la efectiva consolidación de los recursos que han de financiar el contrato se mencionó para todas las entidades públicas en el art. 70.4 de la Ley de Contratos de las Administraciones Publicas de 1995 (EDL 1995/14148) y se mantuvo en el art. 69.4 del texto refundido del año 2000 (EDL 2000/83354).
Por el contrario, ya no se incluye en el art. 94 de la Ley de 2007 (EDL 2007/175022) ni en el texto refundido de 2011 (EDL 2011/252769), como tampoco en el texto legal actual, donde únicamente se la menciona al tratar de la norma especial aplicable a las entidades locales cuando estemos en presencia de la tramitación anticipada del contrato. Pero tampoco en la disp. adic. 3ª se ofrece una regla completa sobre la duración de la condición suspensiva, pues el precepto se limita a señalar que la adjudicación quedará sometida “a la condición suspensiva de la efectiva consolidación de los recursos que han de financiar el contrato correspondiente.”
Ante esta falta de extensión de la norma legal podemos acudir a las disposiciones contenidas en el CC en relación con dicha materia para, conjuntamente con el límite temporal de la adjudicación del contrato, poder ofrecer un tratamiento coherente con la seguridad jurídica que debe presidir la actuación de la Entidades locales en el ámbito de la contratación pública. Pues bien, según resulta de las previsiones contenidas en los arts. 1113 a 1124 del citado cuerpo normativo, son obligaciones bajo condición aquellas en las que las partes incluyen en el contrato una circunstancia consistente en un elemento futuro e incierto al que se designa como condición y del que se hace depender la eficacia de un negocio jurídico. Si esa condición tiene el carácter de suspensiva, la validez del contrato dependerá de su cumplimiento. Consciente de ello la LCSP diseña un sistema en el que la adjudicación del contrato queda sometida a la condición suspensiva de la efectiva existencia de los recursos con los que habrá de financiarse, de tal modo que la tramitación anticipada del expediente podrá progresar únicamente hasta el momento de la adjudicación, cuyos efectos quedarán en suspenso hasta que se verifique el cumplimiento de la condición de la que depende su eficacia. Partiendo de lo anterior, cabrá diferenciar dos supuestos:
a) Que el plazo máximo de cumplimiento de la condición haya sido fijado en los pliegos rectores de la licitación (al amparo de lo dispuesto en el art. 1117 CC), por ejemplo, señalando cuál es el límite temporal transcurrido el cual, de no haberse adjudicado el contrato por no haberse resuelto sobre la subvención solicitada, el órgano de contratación habrá de proceder a tomar la decisión de no adjudicar o celebrar el contrato o de desistir del mismo. En este caso, si la condición se verifica tempestivamente habrá de continuar la tramitación a partir del momento en que había quedado suspendida. De no cumplirse la condición en el tiempo fijado, procederá aplicar la consecuencia prevista legalmente para cada uno de estos actos. Cabe recordar en este punto que antes de la formalización del contrato no puede existir el mismo ni desplegar efectos, salvo lo establecido en el art. 152 LCSP, que a continuación analizaremos y que, una vez transcurridos los plazos a que alude al art. 158 LCSP los licitadores tendrán derecho a retirar su proposición, y a la devolución de la garantía provisional, de existir esta.
b) Por el contrario, si no se hubiera fijado plazo en los pliegos rectores del contrato, el único límite aplicable, conforme a la LCSP, es el de la adjudicación del mismo, de modo que la reanudación del procedimiento de selección del contratista penderá hasta el momento en que se tenga la certeza de que la subvención se materializa, sin que pueda presumirse que exista un plazo máximo tras el cual deba extinguirse necesariamente el procedimiento.
XIII. Posibilidad Vs obligación de indemnizar a los licitadores participantes
Respecto a la obligación de indemnizar a los licitadores participantes por parte de la entidad local en el supuesto en que el crédito o subvención no sea concedido.
Parece evidente que el art. 152 LCSP limita las decisiones del órgano de contratación en estos supuestos a dos: La decisión de no adjudicar o celebrar el contrato o el desistimiento del procedimiento, siendo esta última, al fundarse en una infracción no subsanable de las normas de preparación del contrato o de las reguladoras del procedimiento de adjudicación, la que mejor se adapta a la inexistencia de fondos para celebrar el contrato, aspecto éste que, anuda la sanción de nulidad de pleno derecho del procedimiento. En este caso, la Ley indica taxativamente que “se compensará a los candidatos aptos para participar en la licitación o licitadores por los gastos en que hubiesen incurrido en la forma prevista en el anuncio o en el pliego o, en su defecto, de acuerdo con los criterios de valoración empleados para el cálculo de la responsabilidad patrimonial de la Administración, a través de los trámites del procedimiento administrativo común.”
Resulta claro que esta regla tiene como finalidad que una eventual decisión del órgano de contratación que impida finalizar el procedimiento de selección del contratista no lesione patrimonialmente a los licitadores que de buena fe hayan participado en el procedimiento de selección del contratista por los gastos en que hubiesen incurrido.
Por tanto, el órgano de contratación ha de especificar con antelación, bien en el anuncio, bien en el pliego, cuál será la forma en que se compensará a los licitadores en los casos del art. 152 en el supuesto de que no sea posible reunir los fondos necesarios para celebrar el contrato.
En el caso de la tramitación anticipada que tratamos en el presente informe los licitadores deben ser informados de la consecuencia de la falta de concesión de la subvención. Esta consecuencia podría llegar a ser la no indemnización de los gastos de la licitación en la medida en que este supuesto, en caso de aplicación de las reglas sobre responsabilidad patrimonial de la administración, no sería idéntico a aquellos otros a que se refiere la norma como indemnizables, que son aquellos en que concurre una infracción sobrevenida de las normas de procedimiento por distintas causas, entre las que puede encontrarse la negligencia del órgano de contratación.
XIV. Posibilidad de tramitar expedientes de contratación por una entidad local con sus presupuestos prorrogados, sin contar con previsión presupuestaria
La consulta formulada por el Ayuntamiento de Hornachuelos a la Junta Consultiva de Contratación Administrativa 19/2019 de 20 diciembre (EDD 2019/41697), en base a la a la interpretación de la disp. adic. 3ª, apartado 2, LCSP, concretamente, a la posibilidad de tramitación anticipada del expediente de contratación que tiene por objeto la realización de una serie de actividades no concretadas que no cuentan con crédito adecuado y suficiente en el presupuesto prorrogado de la entidad.
Como es sabido, la existencia de una partida presupuestaria que ampare la realización del contrato público constituye un presupuesto esencial del mismo. En efecto, el art. 35.1 LCSP dispone que, salvo que se encuentre recogida en los pliegos, los documentos en que se formalicen los contratos que celebren las entidades del sector público deberán incluir, necesariamente, la mención al “crédito presupuestario o el programa o rúbrica contable con cargo al que se abonará el precio, en su caso”. El art. 39 LCSP dispone que serán nulos de pleno derecho aquellos contratos celebrados por poderes adjudicadores en los que medie, entre otras causas, carencia o insuficiencia de crédito. En similar sentido se pronuncia el art. 46 LGP.
La Junta Consultiva ha tenido ocasión de pronunciarse en este punto, en el Informe 16/2014, de 30 junio de 2016, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado (EDD 2016/226911), donde se afirma que la existencia de crédito presupuestario es un presupuesto fundamental para que exista un contrato público, siendo éste nulo de pleno derecho si no hay previsión de crédito.
Por lo que se refiere a la fase preparatoria de los contratos, la legislación vigente establece varios requisitos en orden a acreditar la disponibilidad de crédito. En efecto, el apartado 3 del art. 116 LCSP recoge los requisitos relativos a la iniciación y contenido del expediente de contratación, dispone que al mismo deberá incorporarse el certificado de existencia de crédito o el documento equivalente, así como la fiscalización previa de la Intervención, en su caso, en los términos previstos en la LGP. Esta previsión es similar a la que se contiene, a los efectos de la intervención previa, en el art. 219.1 letra a) TRLRHL, en que se incluye, como uno de los documentos precisos para conformar el expediente de contratación, aquel que acredite la existencia de crédito presupuestario adecuado a la naturaleza del gasto u obligación que se tenga el propósito de contraer.
En consecuencia, queda patente que tanto la tramitación del expediente de contratación como la fiscalización previa requieren que se acredite la existencia de crédito adecuado y suficiente.
Estas referencias legales a la obligatoria disponibilidad presupuestaria derivan de algunos de los principios inspiradores de la LCSP. Cabe citar, sin ir más lejos, el art. 1 donde se indica que la contratación del sector público asegurará una eficiente utilización de los fondos destinados a la realización de obras, la adquisición de bienes y la contratación de servicios mediante la exigencia de la definición previa de las necesidades a satisfacer. Tal principio presenta una conexión inmediata con el de programación o planificación previa contenido en el art. 28.4 LCSP.
Por todo lo expuesto, debe concluirse en que, en términos generales, existe la necesidad de que se acredite la presencia de crédito adecuado y suficiente para poder tramitar el expediente de contratación y realizar su posterior aprobación una vez cumplidos los requisitos legales.
La anterior conclusión no impide, sin embargo, que puedan existir algunas excepciones a esta regla básica de la contratación pública. Una de tales excepciones afectaría al apartado 2 de la disp. adic. 3ª LCSP, que hemos tenido ocasión de tratar a lo largo del presente artículo.
La disp. adic. 3ª constituye una norma especial aplicable a la contratación pública de las entidades locales. Conforme a ella, en todos los casos que amparan la tramitación anticipada del contrato la justificación estriba en una circunstancia excepcional que ampara la existencia de una singularidad en el tratamiento del expediente de contratación. Entre ellas no está incluida la existencia de una prórroga presupuestaria amén del hecho de que la norma sólo prevé, en consonancia con lo dispuesto en el art. 117.4 del mismo texto legal, los contratos cuya ejecución material haya de comenzar en el ejercicio siguiente.
Tal conclusión supone que no es posible aplicar esta tramitación anticipada al instituto de la prórroga presupuestaria, cuando el espíritu de este artículo es extender la tramitación anticipada a otros supuestos como los vinculados a una modificación presupuestaria, siempre que se hayan aprobado inicialmente, y se encuentren financiados con un ingreso afectado.
Este artículo ha sido publicado en la "Revista Derecho Local", en junio de 2022.
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