PENAL

Tratamiento jurídico penal de la eutanasia a partir de la entrada en vigor de la LO 3/2021

Tribuna
Imagen eutanasia

1.- INTRODUCCIÓN

El 4 de abril de 2019 era puesto a disposición del Juzgado de Instrucción nº 36 de Madrid, en funciones de guardia, A.H. El día anterior había sido el propio A.H, según los medios, quien había avisado al 112 de la muerte de su esposa, M.J.C. Personada en su domicilio la Fuerza Pública procedió a su detención. Existían indicios de la participación de A.H. en el fallecimiento de su esposa.

Esta noticia [1], en principio, y sin perjuicio de su lógico impacto y su evidente trascendencia, no dejaría de ser, para muchos, un triste episodio, uno más, de violencia de género en nuestro país.

Ahora bien, en el caso de A.H. y su esposa la historia iba mucho más lejos.

Meses antes, los medios de comunicación ya se habían hecho eco del drama de este matrimonio. M.J.C., nacida en el año 1957, padecía una esclerosis múltiple que le había sido diagnosticada con 32 años. Convivía con su marido y, siempre según los medios, en el momento de su fallecimiento se encontraba en fase terminal de su enfermedad, con enormes dolores, apenas podía valerse por sí misma [2] y dependía, absolutamente, de su esposo, A.H.

A.H., incluso, llegó a grabar un video [3], que más que probablemente formaría parte de las diligencias que fueron instruidas, en el que, presuntamente, de forma libre, M.J.C. consentía expresamente el suministro del fármaco que, de forma inexorable, le conduciría a la muerte.

Meses después, tras llamativos devenires procesales [4], la Fiscalía presentaba escrito de acusación [5] contra A.H.: solicitaba para el acusado seis meses de prisión como presunto autor de un delito de cooperación al suicidio apreciándose atenuantes de confesión y parentesco.

La Fiscalía anunciaba, no obstante, que en caso de que A.H. fuera condenado pediría el indulto.

Un episodio más de una larga lucha que muchos colectivos, en nuestro país y entorno, venían desarrollando en favor de lo que denominan una “muerta digna”.

Y teniendo en cuenta, asimismo, la forma en que se legisla en nuestro país, a buen seguro, soporte para apuntalar una de las grandes propuestas del Partido Socialista Obrero Español para su legislatura: la ley que, dijeron, iba a convertir la eutanasia en un derecho [6].

2.- PROPOSICIÓN DE LEY Y TRAMITACIÓN PARLAMENTARIA

En la fecha en que A.H. grabó el video al que antes hemos hecho referencia, el 2 de abril de 2019, nuestro Código Penal regulaba la cooperación al suicidio en el art.143 -EDL 1995/16398- el cual, vigente desde la fecha de su entrada en vigor, venía a decir:

“1. El que induzca al suicidio de otro será castigado con la pena de prisión de cuatro a ocho años.

2. Se impondrá la pena de prisión de dos a cinco años al que coopere con actos necesarios al suicidio de una persona.

3. Será castigado con la pena de prisión de seis a diez años si la cooperación llegara hasta el punto de ejecutar la muerte.

4. El que causare o cooperare activamente con actos necesarios y directos a la muerte de otro, por la petición expresa, seria e inequívoca de éste, en el caso de que la víctima sufriera una enfermedad grave que conduciría necesariamente a su muerte, o que produjera graves padecimientos permanentes y difíciles de soportar, será castigado con la pena inferior en uno o dos grados a las señaladas en los números 2 y 3 de este artículo.”

Pues bien, la Proposición de Ley Orgánica de regulación de la eutanasia que fue registrada en el Congreso por parte del Grupo Parlamentario Socialista únicamente venía a modificar el Código Penal en su art.143.4. -EDL 1995/16398-.

Y lo hacía en el siguiente sentido [7]:

Disposición final primera. (…) Se modifica el apartado 4 del art.143 LO 10/1995, de 23 noviembre, del Código Penal -EDL 1995/16398-, que tendrá la siguiente redacción:

«4. No será punible la conducta del médico o médica que con actos necesarios y directos causare o cooperare a la muerte de una persona, cuando esta sufra una enfermedad grave e incurable o enfermedad grave, crónica e invalidante, en los términos establecidos en la normativa sanitaria.»

Tal como explicaba la Exposición de Motivos de la Proposición la reforma perseguía despenalizar todas aquellas conductas eutanásicas en los supuestos y condiciones establecidos”. Y ello porque, entendía, “no basta simplemente con despenalizar las conductas que impliquen alguna forma de ayuda a la muerte de otra persona, aun cuando se produzca por expreso deseo de esta. Tal modificación legal dejaría a las personas desprotegidas respecto de su derecho a la vida que nuestro marco constitucional exige proteger. Se busca, (…), legislar para respetar la autonomía y voluntad de poner fin a la vida de quien está en una situación de enfermedad grave e incurable, o de una enfermedad grave, crónica e invalidante, padeciendo un sufrimiento insoportable que no puede ser aliviado en condiciones que considere aceptables, lo que denominamos un contexto eutanásico”.

Así las cosas, ¿qué ocurriría con el caso A.H. del que los medios de comunicación se hicieron eco durante el primer semestre del año 2019?

Si atendemos a los antecedentes señalados y al video antes mencionado, M.J.C., quien padecía una enfermedad degenerativa e incurable que le provocaba graves padecimientos presta consentimiento para que su esposo, A.H., posteriormente investigado por su presunta participación en un delito de cooperación al suicidio, le suministre o le facilite la sustancia letal.

Pero, ¿A.H. actúa como “médico” y “en los casos establecidos en la normativa sanitaria?

A primera vista y si hacemos caso de las definiciones y procedimientos a los que hace alusión la Proposición de Ley Orgánica de regulación de la eutanasia A.H. no sólo no podría beneficiarse de las consecuencias de la reforma y del pretendido derecho a la eutanasia que la Proposición predica sino que, prima facie, se enfrentaría a penas aún más graves a las previstas en el originario art.143.4 desde el momento en que ya no podría beneficiarse de la pena inferior en uno o dos grados a las señaladas en los números 2 y 3 del art.143 -EDL 1995/16398-.

Dicha referencia, que venía a funcionar como una causa de atenuación de la responsabilidad, desaparecía, absolutamente, de nuestro Código Penal.

En trámite parlamentario, no obstante, el precepto mencionado sufrió una importante y profunda revisión.

Por un lado, la enmienda nº 186 firmada por Grupo Parlamentario Socialista y Confederal de Unidas Podemos -En Comú Podem- Galicia en Común proponía el mantenimiento del art.143.4 -EDL 1995/16398- con tenor similar al anterior a la reforma (“El que causare o cooperare activamente con actos necesarios y directos a la muerte de otro, por la petición expresa, seria e inequívoca de éste, en el caso de que la víctima sufriera un padecimiento grave, crónico e imposibilitante o una enfermedad grave e incurable, será castigado con la pena inferior en uno o dos grados a las señaladas en los números 2 y 3 de este artículo”) y la introducción en el texto definitivo de un nuevo art.143 bis que rezaría “no será punible la conducta del médico o del personal del equipo asistencial que, con actos necesarios y directos, causare o cooperare a la muerte de una persona cuando esta sufra un padecimiento grave, crónico e imposibilitante o un una enfermedad grave e incurable en los términos establecidos en la normativa sanitaria.”

En un sentido similar, preservando la numeración propuesta, el Grupo Parlamentario de EH-Bildu propuso como redacción del art.143.4 la siguiente: “No será castigado la persona que causare o cooperare activamente con actos necesarios y directos a la muerte de otra persona en el caso de que la misma sufriera una enfermedad grave e incurable o graves padecimientos permanentes y difíciles de soportar cuando medie la petición expresa, inequívoca y reiterada.' El texto que fue definitivamente aprobado modificaba el apartado 4 y añadía un apartado 5 al art.143 LO 10/1995, de 23 noviembre, del Código Penal -EDL 1995/16398-, en los términos siguientes:

«4. El que causare o cooperare activamente con actos necesarios y directos a la muerte de una persona que sufriera un padecimiento grave, crónico e imposibilitante o una enfermedad grave e incurable, con sufrimientos físicos o psíquicos constantes e insoportables, por la petición expresa, seria e inequívoca de esta, será castigado con la pena inferior en uno o dos grados a las señaladas en los apartados 2 y 3.

5. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, no incurrirá en responsabilidad penal quien causare o cooperare activamente a la muerte de otra persona cumpliendo lo establecido en la ley orgánica reguladora de la eutanasia.»

La conducta por la que se acusaba a A.H., en consecuencia, seguiría siendo punible en base a lo dispuesto en el art.143.4 -EDL 1995/16398- y penada, por tanto, con la pena inferior en uno o dos grados a las señaladas en los apartados 2 y 3.

La misma enmienda nº186 proponía, la introducción de una Disposición Transitoria que rezaba, literalmente: “Estará exento de pena quien esté siendo investigado, o haya sido procesado o sentenciado, por hechos ocurridos antes de la entrada en vigor de la Ley Orgánica de Regulación de la Eutanasia por el delito previsto en el art.143.4 CP -EDL 1995/16398-, siempre que la persona fallecida reuniera los requisitos previstos en el art.5.1 d) de la Ley Orgánica de Regulación de la Eutanasia -EDL 2021/8223- y que conste de manera inequívoca su voluntad expresa de poner fin a su vida. 2. El Juez o Tribunal sentenciador, en los supuestos previstos en el apartado anterior, revisará de oficio las sentencias firmes condenatorias dictadas antes de la vigencia de la Ley Orgánica de Regulación de la Eutanasia, en las que el penado se encuentre cumpliendo efectivamente una pena”.

Si bien es cierto que resulta complicado defender que la solicitud de M.J.C. reuniera, en su integridad, los requisitos especificados en el art.5.1 de la Proposición [8] parece claro cuál era el sentido de la Disposición Transitoria que, en la Enmienda, se proponía.

Y aunque dicha Disposición Transitoria, finalmente, no pasó a formar parte del texto definitivo de la Ley Orgánica reguladora de la Eutanasia una vez que la misma entró en vigor el Ministerio Fiscal retiró la acusación que, en su día, sostuvo contra A.H. [9]

Algunos autores, como el propio BARQUIN SANZ [10], ya habían advertido que la entrada en vigor de la nueva Ley implicaría “necesariamente la exención de responsabilidad penal de cualquiera que haya cometido una conducta subsumible en el art.143.4 con anterioridad a la entrada en vigor de la LORE, al margen de que su ejecución se haya realizado (casi necesariamente) en el ámbito privado sin las garantías del sistema sanitario”.

Y aunque la Sentencia nº 392/2021 del Juzgado de lo Penal nº 34 de Madrid únicamente dice que el Ministerio Fiscal “RETIRA LA ACUSACIÓN formulada en fecha 9 de octubre de 2020 respecto de (…), INTERESANDO SE DICTE AUTO DE SOBRESEIMIENTO LIBRE de conformidad con lo dispuesto en el art.637 LECr. -EDL 1882/1-” y, siendo ésta la única acusación personada en la causa, absuelve a A.H. del delito de cooperación al suicido previsto y penado en el art.143.4 CP -EDL 1995/16398-, en relación al número 2 del mismo artículo, por el que venía siendo acusado, el escrito dirigido por el Ministerio Fiscal al referido procedimiento [11] destacaba que “la aprobación de la Ley ha supuesto el reconocimiento legal del derecho a poner fin a la vida en situaciones de padecimiento grave, crónico e imposibilitante o de enfermedad grave e incurable, pasando a proteger legalmente un derecho que antes no tenía cobertura legal” concluyendo que “el carácter disvalioso de los actos de cooperación al suicidio no puede hacerse depender de la efectiva tramitación administrativa seguida al objeto de lograr el reconocimiento del derecho”, sino “de la efectiva concurrencia de los presupuestos materiales que permiten afirmar su nacimiento y titularidad”. Lo determinante, decía, era “valorar si, en los supuestos fácticos previos a la entrada en vigor del nuevo texto legal concurrían los requisitos habilitantes para, de haber estado vigente, haber activado el procedimiento de asistencia a la prestación de ayuda a morir”.

No obstante el advertido silencio que la Ley guarda con respecto a las causas penales que, en relación con hechos encuadrables en este precepto, estuvieran en marcha en el momento de su entrada en vigor (obviando la enmienda del Grupo Parlamentario Socialista y Confederal de Unidas Podemos -En Comú Podem-Galicia en Comú) lo cierto que la Fiscalía General del Estado, en consonancia con el trato “amable” que este delito ha venido teniendo en nuestra Jurisprudencia menor (y al que, posteriormente haremos referencia) viene a considerar que el hecho de que la esposa de A.H. no tuviera a su disposición, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley, un sistema específicamente orientado al tratamiento eutanásico de un supuesto de hecho como aquel en el que se encontraba exonera de responsabilidad a su marido, A.H. por haberle facilitado la medicación necesaria para su “digna muerte”.

No es, por tanto, que en el caso de A.H. se cumplieran los requisitos que la Ley Orgánica reguladora de la Eutanasia prevé para supuestos como el que era objeto de los autos (único supuesto para el que la nueva Ley prevé la no incursión en responsabilidad penal) sino que en el caso concreto de M.J.C., en el momento en que los hechos fueron perpetrados, nuestro ordenamiento jurídico no ofrecía a aquel que sufriera “una enfermedad grave e incurable o un padecimiento grave, crónico e imposibilitante” los medios necesarios para que, cumpliendo el resto de los requisitos legales, contara con la prestación de ayuda para morir en los términos legalmente previstos razón por la cual la conducta de A.H., en principio constitutiva de un delito del art.143.4 -EDL 1995/16398- (incluso con posterioridad a la entrada en vigor de Ley Orgánica reguladora de la Eutanasia) no podía ser objeto de persecución penal.

Una interesante aplicación al caso concreto, en definitiva, del principio de la “ley más favorable” que inspiró a la Fiscalía General del Estado a retirar la acusación en tan mediático asunto.

3.- TRATAMIENTO JURISPRUDENCIAL DE LA EUTANASIA CON ANTERIORIDAD A LA ENTRADA EN VIGOR DE LA LEY

Tal como ponen de manifiesto numerosos autores [12] en la fecha en que la Proposición fue presentada a la Mesa del Congreso las decisiones judiciales vinculadas a esta materia eran irregulares y escasas.

Es verdad que en la Doctrina Constitucional la valoración del conflicto planteado entre el Derecho a la Vida y el Derecho a la Libertad había tenido mayor recorrido [13] pero en el seno de la Jurisdicción Ordinaria y, más en concreto, en la Jurisdicción Penal, son pocas las resoluciones que, por vía de interpretación, han afrontado el análisis del art.143 CP -EDL 1995/16398-.

La primera de las razones de tal abandono radica en el hecho de que, en la mayoría de los casos en los que se han entrado a juzgar estas conductas la institución de la “conformidad” ha determinado una Sentencia a la que se llega por acuerdo de las partes siendo el margen para el Juzgador de la Instancia escaso.

Así ocurrió, por poner un ejemplo, con la SAP Tarragona nº 351/2009 (ECLI:ES:APT:2009:351) -EDJ 2009/196948- en la que se juzgaba, a través del procedimiento ante el Tribunal del Jurado, el comportamiento de un facultativo que enfrentado a lo que él creía era un ruego de una paciente para acabar con su vida le inyectó un émbolo de 60 miligramos de cloruro potásico. La familia de la paciente había consentido en que por el médico se le suministraran calmantes y pautas de sedación para evitar el sufrimiento, pero el médico, por su cuenta y riesgo, decidió iniciar las pautas de sedación para pacientes terminales.

En el caso concreto se condenó al médico como autor de: a) un delito de homicidio imprudente, del art.142.1 -EDL 1995/16398-, y b) un delito, intentado, del art.143.4, en relación con los art.143.3 y 16, todos CP si bien en el propio cuerpo de la Sentencia se aclara que si el magistrado-presidente llegara a una calificación diferente, aun sobre la base de los hechos sólo suministrados por las partes al tiempo de la conformidad, el hecho de no admitir la conformidad, le colocaría en una posición difícilmente conciliable con la obligatoria separación de las funciones de acusar y juzgar de lo que parece deducirse que el Presidente no estaba demasiado de acuerdo con la calificación que hicieron las partes.

En un sentido similar nos encontramos la controvertida Sentencia del Juzgado de lo Penal nº 1 de Avilés nº 74/2016 (ECLI:ES:JP:2016:74) -EDJ 2016/179101- en la que se condenó por conformidad a dos encausados como COMPLICES de un delito de cooperación necesaria al suicidio por el hecho de facilitar el suministro al fallecido, quien lo acabó ingiriendo, de una dosis letal de pentobarbital.

Autores como RODRIGUEZ ALMIRON [14] entienden que la redacción del art.143.4 -EDL 1995/16398-, al recoger la expresión “cooperación activa” excluye la eutanasia pasiva y al referirse a la cooperación “mediante actos necesarios” está cerrando la posibilidad de castigar la complicidad razón por la cual, entre otras, esta Sentencia fue ferozmente criticada.

No obstante, dichas críticas más recientemente la SAP Valencia nº 3513/2021 -EDJ 2021/775381- (ECLI:ES:APV:2021:3513) ratifica la condena de un menor como cómplice responsable de un delito de AUXILIO AL SUICIDIO previsto y penado en el art.143.4 CP -EDL 1995/16398-.

La víctima padecía una grave enfermedad hereditaria degenerativa que lo incapacitaba físicamente para cualquier tarea básica de la vida diaria, con fuertes dolores y, había manifestado en diferentes ocasiones a sus familiares y amigos su voluntad de recurrir a la eutanasia, porque no quería vivir en esas condiciones. En un momento dado su mujer le suministra una pastilla para que se duerma y, posteriormente, le dice al menor condenado que pusiera la alcachofa a la botella de butano que llevaba en el coche, mientras ella cierra las ventanillas del coche, le coloca a la víctima la manguera que salía de la alcachofa junto a la cabeza, abría el gas de la bombona y cierra la puerta del vehículo. Posteriormente, al comprobar que no se producía la muerte de la víctima la mujer le dice al menor que se quitara los cordones de las zapatillas y se los diera, le puso los cordones alrededor del cuello a la víctima y apretó hasta que ésta falleció por asfixia mecánica.

En el Recurso de Apelación planteado por el Ministerio Fiscal proponía la consideración del menor como cooperador necesario al suicidio de la víctima, pero no ponía en tela de juicio la posibilidad de apreciar la complicidad en sí misma considerada.

La Audiencia Provincial ratificó los argumentos de la Instancia y consideró que, en el caso concreto, la mujer es la persona que idea todo el plan, ejecuta el hecho típico antijurídico, y tiene el dominio del hecho y el menor, conociendo el plan o con una adhesión al mismo cuando se está materializando, realiza actos que le facilitan a su madre, de forma eficaz la realización del delito, actos que no son necesarios, pero coadyuvan al resultado.

Curiosa es, asimismo, la conformidad alcanzada en la SAP Castellón nº 519/2012 -EDJ 2012/157931- (ECLI:ES:APCS:2012:519) en la que se condena por auxilio al suicido (en comisión por omisión) a un hijo que, a sabiendas de la delicada salud de su madre y cediendo a sus pretensiones de dejarla morir, le deja de suministrar alimentos produciéndose su muerte por causa de un shock hipovolémico asociado a un agotamiento de los principios inmediatos básicos para la nutrición tisular periférica [15].

Al margen de todas estas Sentencias hay otras, muy escasas, que, de una manera u otra, han entrado a valorar, a fondo, el tipo.

Sin ánimo de exhaustividad, a este respecto, puede mencionarse la interesante SAP Zaragoza nº 578/2016 -EDJ 2016/54066- (ECLI:ES:APZ:2016:578) que entraba a analizar un dramático supuesto de hecho: la víctima manifestó al procesado que, tras haber comprobado el estado de una úlcera que presentaba en la pierna y debido a los intensos sufrimientos que decía padecer, había tomado la irrevocable decisión de suicidarse, solicitando de su hijo que le ayudara a cumplir su propósito y le asistiese para que, si ella no podía culminar tal suicidio, lograse él la finalidad de quitarle la vida. La forma para llegar a la muerte ideada por la víctima era la asfixia colocándose unas bolsas de basura en la cabeza. Llegado el momento, la víctima intentó colocarse una de las bolsas con autocierre que llevaba consigo para producirse la asfixia, siendo asistida por su hijo (el procesado) al verse ella limitada en sus movimientos. El acusado colocó la bolsa sobre la cabeza de su madre y ajustó el autocierre, notando como la respiración se iba haciendo cada vez más rápida y entrecortada y sujetándole las manos para impedirle retirar la bolsa.

Si bien, en el caso, ni siquiera se llegó a plantear la aplicación de lo dispuesto en el art.143.4 -EDL 1995/16398- pues, como dice la Audiencia Provincial, dicho precepto “precisa que la víctima sufriera una enfermedad grave que conduciría necesariamente a su muerte o que produjera graves padecimientos permanentes y difíciles de soportar, lo que de ninguna manera concurre en el presente, ya que como han declarado los Médicos Forenses con toda contundencia, las úlceras padecidas por Emilia eran tratables médicamente” la Sentencia es un ejemplo de este “amable” tratamiento al que antes hacíamos referencia al aludir a la solicitud de archivo de la causa que efectuó el Ministerio Fiscal en el caso de A.H. pues, en este supuesto, se le apreció al condenado una atenuante muy cualificada de alteración psíquica y otra de confesión para acabar imponiéndole una pena de dos años de prisión (susceptible, en consecuencia, de ser suspendida).

4.- RÉGIMEN JURÍDICO-PENAL A RAÍZ DE LA ENTRADA EN VIGOR DE LA LEY ORGÁNICA REGULADORA DE LA EUTANASIA

Tal como hemos expuesto ut supra la definitiva redacción de la Ley Orgánica reguladora de la eutanasia afecta al Código Penal en un doble sentido.

Por un lado, frente a la anterior redacción del artículo [16] el nuevo art.143.4 -EDL 1995/16398- acaba castigando a “el que causare o cooperare activamente con actos necesarios y directos a la muerte de una persona que sufriera un padecimiento grave, crónico e imposibilitante o una enfermedad grave e incurable, con sufrimientos físicos o psíquicos constantes e insoportables, por la petición expresa, seria e inequívoca de esta”.

Como acertadamente señala BARQUIN SANZ la redacción fijada por la Ley Orgánica para el art.143.4 CP -EDL 1995/16398- contiene una descripción de la enfermedad y de los padecimientos que debe sufrir la persona a cuya muerte se coopera que supone una interpretación más restrictiva del supuesto de hecho que aquella que ha venido a sustituir.

Frente a la “enfermedad grave que conduciría necesariamente a su muerte, o que produjera graves padecimientos permanentes y difíciles de soportar” actualmente se exige que la persona a cuya muerte se coopera activamente sufra “un padecimiento grave, crónico e imposibilitante o una enfermedad grave e incurable, con sufrimientos físicos o psíquicos constantes e insoportables”.

Si partimos de que el propio art.3.1 b) de la Ley Orgánica -EDL 2021/8223- define el “padecimiento grave, crónico e imposibilitante” como “una situación que hace referencia a limitaciones que inciden directamente sobre la autonomía física y actividades de la vida diaria, de manera que no permite valerse por sí mismo, así como sobre la capacidad de expresión y relación, y que llevan asociado un sufrimiento físico o psíquico constante e intolerable para quien lo padece, existiendo seguridad o gran probabilidad de que tales limitaciones vayan a persistir en el tiempo sin posibilidad de curación o mejoría apreciable” y el art.3.1.c) del mismo texto legal considera “enfermedad grave e incurable” aquella que por su naturaleza origina sufrimientos físicos o psíquicos constantes e insoportables sin posibilidad de alivio que la persona considere tolerable, con un pronóstico de vida limitado, en un contexto de fragilidad progresiva nos encontramos con que, aun efectivamente más restrictiva, la nueva redacción supone un avance en la seguridad jurídica y otorga al intérprete herramientas desde su propio texto que tienden a conjurar la siempre temida indeterminación conceptual.

Por otro lado, se añade al art.143 un apartado 5 -EDL 1995/16398- que reza: “no obstante lo dispuesto en el apartado anterior, no incurrirá en responsabilidad penal quien causare o cooperare activamente a la muerte de otra persona cumpliendo lo establecido en la Ley Orgánica reguladora de la Eutanasia”

La primera de las cuestiones que podemos plantearnos al respecto de este nuevo precepto es la naturaleza jurídica de la exclusión de responsabilidad que arbitra.

Parece que el Preámbulo de la Ley [17] se trata de argumentar la legalización de la eutanasia sobre la base de la compatibilización de ciertos derechos y principios constitucionales, con lo que la exención se configuraría como una especie de estado de necesidad.

En palabras de SUAREZ LLANOS [18] se trataría de un estado de necesidad legalmente diseñado, en el que ha de garantizarse de forma ponderada que el mal que se causa, la muerte del enfermo -una vez agotados todos los otros medios y las medidas paliativas-, constituye un mal menor que el interés amenazado, que para ella lo constituye la indignidad vital irreversible por causa objetiva de enfermedad.

GARCIA ALVAREZ [19], en cambio, entiende que lo determinante para la impunidad no es tanto dicho juicio ponderativo sino el cumplimiento de los requisitos establecidos en la Ley orgánica reguladora de la eutanasia con lo que nos encontramos ante una “justificación procedimental” que determina la exclusión de la tipicidad.

Interpretación que se antoja coherente a dicha autora si tenemos en cuenta que, contrario sensu, el causar o cooperar activamente con actos necesarios y directos a la muerte de otra persona (que sufre un padecimiento o una enfermedad con ciertos requisitos), a su petición, pero sin respetar lo establecido en Ley, es típico si bien con una pena atenuada en atención precisamente en que la intervención se realiza a petición de esa persona que se encuentra en esa concreta situación de padecimiento.

A lo dicho por GARCÍA ALVAREZ cabe añadir que, a diferencia de lo que ocurre con la inmensa mayoría de las causas de justificación previstas en nuestro Código Penal (encabezadas por la expresión “quedarán exentos de responsabilidad penal”), en el tipo de referencia se nos dice que no incurrirá en responsabilidad penal quien causare o cooperare activamente a la muerte de otra persona cumpliendo lo establecido en la Ley Orgánica reguladora de la Eutanasia”. Y dicha expresión sólo aparece en nuestro Código Penal en otro precepto, en el art.410.2, que dice no incurrirán en responsabilidad criminal las autoridades o funcionarios por no dar cumplimiento a un mandato que constituya una infracción manifiesta, clara y terminante de un precepto de Ley o de cualquier otra disposición general”.

Con ocasión del informe del Consejo General del Poder Judicial al Anteproyecto de Ley Orgánica del Código Penal Militar (y a su art.44 [20]) la ponencia se refirió a esta exención del art.410.2 como causa de exclusión de la tipicidad y esta es, a mi entender, la posición que ha de asumirse en el caso del nuevo art.143.5.

La conducta no es típica siempre que se respete el procedimiento regulado en la Ley Orgánica reguladora de la Eutanasia, en los términos que se verán.

Y la cuestión no es baladí. Mientras que las causas de justificación descansan sobre la existencia de una acción típica en las causas de exclusión de la tipicidad (que no son equivalentes a las causas de justificación) falta la imputación objetiva porque la lesión no es imputable a una conducta suficientemente peligrosa o porque se refiere a supuestos de hechos adecuados socialmente [SAP Gran Canaria nº 2643/2018 -EDJ 2018/699180- (ECLI:ES:APGC:2018:2643)] y más allá de las consecuencias puramente procedimentales [21] “con relación a las causas de justificación se invierte la carga de la prueba, siendo el que la alega quien debe probar su concurrencia” [SAP Madrid nº 1718/2021 -EDJ 2021/720966- (ECLI:ES:APMA:2021:1718)].

Examinada la naturaleza jurídica de la exclusión cabe acometer, cuando menos, un somero análisis del procedimiento al que, por referencia expresa, nos remite nuestro Código Penal poniendo de manifiesto, previamente, que la Ley Orgánica reguladora de la Eutanasia, como su Preámbulo señala, regula y despenaliza la eutanasia en determinados supuestos, definidos claramente, y sujetos a garantías suficientes que salvaguarden la absoluta libertad de la decisión, descartando presión externa de cualquier índole [22].

Así las cosas, debe empezar señalándose que la Ley Orgánica reguladora de la Eutanasia reconoce, en su art.4 -EDL 2021/8223- el derecho de toda persona a solicitar y recibir la prestación de ayuda para morir.

Lo hace, eso sí, dentro de un contexto y siempre que la persona cumpla una serie de requisitos (art.4 y 5 de la Ley Orgánica reguladora de la Eutanasia -EDL 2021/8223-).

La decisión, en primer término, ha de ser “autónoma, entendiéndose por tal aquella que está fundamentada en el conocimiento sobre su proceso médico, después de haber sido informada adecuadamente por el equipo sanitario responsable” (art.4.2)

El solicitante ha de ser nacional o residente en España durante un determinado periodo de tiempo, mayor de edad y capaz y consciente en el momento de la solicitud. Asimismo, ha de estar debidamente informado conforme a lo dispuesto en el art.5.1.e) de la Ley -EDL 2021/8223-.

Se descarta, así, la posibilidad de que sean otros los que tomen la decisión en lugar de la persona afectada por “una enfermedad grave e incurable o un padecimiento grave, crónico e imposibilitante” y que pudiera estar privada de sentido o inconsciente.

Esto viene a ser razonable si partimos de considerar el proceso eutanásico como una libre decisión del paciente que se va a ver privado de su vida, pero, sin duda, va a seguir generando problemas en la práctica.

Y es que la Ley, únicamente, prevé la posibilidad de que el paciente que no se encuentre en el pleno uso de sus facultades o no pueda prestar su conformidad libre, voluntaria y consciente para realizar las solicitudes pueda ser sometido al tratamiento si ha suscrito “con anterioridad un documento de instrucciones previas, testamento vital, voluntades anticipadas o documentos equivalentes legalmente reconocidos, en cuyo caso se podrá facilitar la prestación de ayuda para morir conforme a lo dispuesto en dicho documento” (art.5.2 -EDL 2021/8223-).

Es requisito necesario e ineludible, en consonancia con lo dispuesto en el art.143.4 CP -EDL 1995/16398-, que la persona que pone en marcha el procedimiento esté afectada por “una enfermedad grave e incurable o un padecimiento grave, crónico e imposibilitante” (en los términos definidos por el propio art.3 de la Ley -EDL 2021/8223-, a los que anteriormente hicimos referencia)

Desde un punto de vista procedimental, el paciente habrá de presentar “dos solicitudes de manera voluntaria y por escrito, o por otro medio que permita dejar constancia, y que no sea el resultado de ninguna presión externa, dejando una separación de al menos quince días naturales entre ambas”.

Dicha solicitud habrá de ser fechada y firmada por el paciente solicitante salvo que éste no pueda firmar en cuyo caso “podrá hacer uso de otros medios que le permitan dejar constancia, o bien otra persona mayor de edad y plenamente capaz podrá fecharlo y firmarlo en su presencia” (art.6.1).

El testamento vital al que hace referencia el art.5.2 -EDL 2021/8223- también podrá ser presentado por otra persona mayor de edad y plenamente capaz o por el propio médico (art.6.4).

Una vez presentada la primera de las solicitudes a la que hace referencia el art.5.1 de la Ley -EDL 2021/8223- se desarrollará “un proceso deliberativo sobre su diagnóstico, posibilidades terapéuticas y resultados esperables, así como sobre posibles cuidados paliativos, asegurándose de que comprende la información que se le facilita”, tal como prevé el art.8 de la Ley, debiendo de facilitársele al paciente la información por escrito.

Presentada la segunda solicitud a la que alude el art.5.1 -EDL 2021/8223- se reanudará dicho proceso deliberativo “al objeto de atender, en el plazo máximo de cinco días naturales, cualquier duda o necesidad de ampliación de información que se le haya planteado al paciente tras la información proporcionada después de la presentación de la primera solicitud”.

Transcurridas 24 horas desde dicho proceso deliberativo “el médico responsable recabará del paciente solicitante su decisión de continuar o desistir de la solicitud de prestación de ayuda para morir”.

Ninguna explicación se da en el Preámbulo sobre la fijación de un plazo tan breve de tiempo para ratificar tan dramática decisión. Y tampoco se prevén las consecuencias prácticas de la inobservancia de dicho plazo. Todo indica que se trata de un prudencial plazo mínimo pero que la decisión, entiendo, podría dilatarse en el tiempo.

Si el paciente ratifica su decisión de continuar con el procedimiento el art.8.3 de la Ley -EDL 2021/8223- prevé la necesidad de que el médico responsable consulte a un médico consultor y lo ponga en conocimiento del presidente de la Comisión de Garantía y Evaluación, en el plazo máximo de tres días hábiles, al efecto de que se realice el control previo previsto en el art.10.

Tanto en el art.7 de la Ley -EDL 2021/8223- como en el art.10 arbitran vías de recurso frente a la decisión que deniega la prestación de ayuda para morir o frente al informe de la Comisión de Garantía y Evaluación que sea desfavorable a los intereses del paciente [23].

Finalmente, el art.11 de la Ley -EDL 2021/8223- prevé que la realización de la prestación de ayuda para morir debe hacerse con el máximo cuidado y profesionalidad por parte de los profesionales sanitarios, con aplicación de los protocolos correspondientes siendo dos las modalidades previstas:

1) La administración directa al paciente de una sustancia por parte del profesional sanitario competente (art.3.g) 1 -EDL 2021/8223-.

En este caso “el médico responsable, así como el resto de profesionales sanitarios, asistirán al paciente hasta el momento de su muerte” (art.11.2 -EDL 2021/8223-).

2) La prescripción o suministro al paciente por parte del profesional sanitario de una sustancia, de manera que esta se la pueda auto administrar, para causar su propia muerte. (art.3.g.2 -EDL 2021/8223-).

“El médico responsable, así como el resto de profesionales sanitarios, tras prescribir la sustancia que el propio paciente se autoadministrará, mantendrá la debida tarea de observación y apoyo a este hasta el momento de su fallecimiento” (art.11.3 -EDL 2021/8223-).

Mencionar, por último, que más allá de que la causación o cooperación activa por parte de médicos o facultativos con actos necesarios y directos a la muerte de una persona que sufriera un padecimiento grave, crónico e imposibilitante o una enfermedad grave e incurable, con sufrimientos físicos o psíquicos constantes e insoportables, por la petición expresa, seria e inequívoca de esta fuera del procedimiento legalmente previsto, entiendo, habría de castigarse penalmente conforme a lo dispuesto en el art.143.4 CP -EDL 1995/16398- la propia Ley Reguladora de la Eutanasia prevé en su Disposición Adicional Segunda que “las infracciones de lo dispuesto por la presente Ley quedan sometidas al régimen sancionador previsto en el capítulo VI del título I de la L 14/1986, General de Sanidad -EDL 1986/10228-, sin perjuicio de las posibles responsabilidades civil, penal y profesional o estatutaria que puedan corresponder”.

Y ello sin perjuicio de la relevancia que haya de darse, conforme a nuestra Jurisprudencia, a la inobservancia o incorrecta aplicación de los Protocolos médicos [24] en delitos cometidos por imprudencia profesional.

5.- CONCLUSIONES

A la espera de la resolución de los Recursos de Inconstitucionalidad que varios grupos parlamentarios han interpuesto contra la Ley Orgánica reguladora de la Eutanasia -EDL 2021/8223- [25] y sin perjuicio de las dificultades que su puesta en marcha puede conllevar lo cierto es que, desde un punto de vista jurídico penal, la Ley construye un novedoso sistema que, no obstante, no puede llevarnos a error en cuanto su alcance y extensión.

En ningún caso admite nuestro ordenamiento, tal como se ha pretendido desde algunos sectores de nuestra sociedad, que la práctica de la eutanasia sea libre e incondicionada, ejecutada por cualquier persona y justificada por motivos puramente humanitarios siempre que la persona que así lo solicite padezca una enfermedad insufrible o incurable. Nada más lejos de la realidad.

El tratamiento que nuestro Código Penal daba a estas situaciones apenas ha variado más allá de restringir el ámbito material a través de precisiones terminológicas tendentes a aportar seguridad jurídica.

Lo que sí ha hecho la Ley Orgánica reguladora de la Eutanasia es introducir un procedimiento reglado y garantizado para que, siempre que se cumplan una serie de presupuestos (fundamentalmente destinados a acreditar la capacidad del paciente para tomar una decisión, su libertad y que dicha opción haya sido suficientemente informada) y bajo una adecuada supervisión médica (también garantizada con figuras como la del médico consultor o la Comisión de Garantía y Evaluación) se suministre o facilite ayuda para morir dignamente excluyendo la tipicidad de la conducta de todos aquellos que intervienen en este proceso, siempre que se observen meticulosamente las reglas establecidas y dejando a salvo la responsabilidad de la naturaleza que fuera de los profesionales en el caso de que no se respeten las garantías fijadas o se incumplan los Protocolos médicos establecidos a tal fin.

Ello sin dar respuesta, en definitiva, a otros interrogantes que pudieran plantearse en tan dramáticas situaciones como, por poner sólo un ejemplo, aquellos supuestos en que, por ser imposible que el paciente emita una declaración de voluntad y no haya redactado testamento vital, no pueda ponerse en marcha el procedimiento eutanásico que la Ley regula [26].

 

Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", en mayo de 2022.

 

Notas:

[1] https://www.20minutos.es/noticia/3607195/0/libertad-marido-maria-jose-carrasco/

[2] https://www.elperiodico.com/es/sociedad/20190404/eutanasia-maria-jose-carrasco-marido-detenido-esclerosis-7390061

[3] https://www.youtube.com/watch?v=pQtKTlUhhBs

[4] Se llegó a plantear Cuestión de competencia entre los Juzgados de Instrucción de la capital y los Juzgados especializados en Violencia sobre la mujer que fue resuelta en Auto de la Audiencia Provincial nº 1891/2019 -EDJ 2019/601780- (ECLI:ES:APM:2019:1891A) a favor de los Juzgados especializados con el siguiente argumento: “no es factible descartar, ab initio, y sin ánimo de prejuzgar, conforme determina el art.87.1, a) LOPJ -EDL 1985/8754-, y el art.14.5 LECrim -EDL 1882/1-, que el ámbito competencial por los hechos objeto de investigación no deba ser atribuido al Juzgado de Violencia sobre la Mujer, que fundamenta su oposición a la instrucción de estos concretos hechos en la inexistencia de un especifico ánimo finalístico que, a su criterio, excluiría este tipo penal de la competencia atribuida por la LOPJ., a ese mismo tipo de Juzgados especializados”

[5] https://www.eldiario.es/sociedad/fiscalia-pide-seis-meses-carcel-hombre-ayudo-morir-mujer-enferma-ela-apoyara-indulto-caso-condena_1_6368473.html

[6] https://www.consalud.es/politica/la-ley-para-la-regulacion-de-la-eutanasia-ferrea-propuesta-del-psoe-hacia-podemos_67889_102.html

[7] Como dice BARQUIN SANZ “se apreciaba un notorio contraste entre el esfuerzo de elaboración técnica con que en general estaba redactada la proposición de ley en sí, desde la exposición de motivos (…) hasta sus últimas disposiciones, y el desaliño de la cláusula destinada a modificar el Código Penal, que pareciera haberse añadido de manera apresurada o, cuando menos, indolente.”

[8] A saber: “a) Tener la nacionalidad española o residencia legal en España, mayoría de edad y ser capaz y consciente en el momento de la solicitud; b) Disponer por escrito de la información que exista sobre su proceso médico, las diferentes alternativas y posibilidades de actuación, incluida la de acceder a cuidados paliativos; c) Haber formulado dos solicitudes de manera voluntaria y por escrito, dejando una separación de al menos quince días naturales entre ambas.

Si el médico o la médica responsable considera que la muerte de la persona solicitante o la pérdida de su capacidad para otorgar el consentimiento informado son inminentes, podrá aceptar cualquier periodo menor que considere apropiado en función de las circunstancias clínicas concurrentes, de las que deberá dejar constancia en la historia clínica del o la paciente; d) Sufrir una enfermedad grave e incurable o padecer una enfermedad grave, crónica e invalidante en los términos establecidos en esta ley, certificada por el médico o médica responsable; e) Prestar consentimiento informado previamente a recibir la prestación de ayuda para morir. Dicho consentimiento se incorporará a la historia clínica del o la paciente.”

[9] https://elpais.com/sociedad/2021-06-30/la-fiscalia-retira-la-acusacion-contra-el-hombre-que-ayudo-a-morir-a-su-mujer-tras-la-entrada-en-vigor-de-la-ley-de-eutanasia.html

[10] BARQUÍN SANZ, Jesús Tratamiento jurídico-penal de la eutanasia tras la reforma de 2021.

En: Cuadernos de política criminal, ISSN 0210-4059, Nº 133, 2021, págs. 5-59.

[11] https://confilegal.com/20210630-la-fiscalia-retira-la-acusacion-contra-el-hombre-que-ayudo-a-morir-a-su-mujer-enferma-de-esclerosis-multiple/

[12] El propio BARQUÍN SANZ en la obra antes citada habla de “la impunidad material, bien por la efectiva absolución, bien por la imposición de penas no superiores a dos años de prisión y, por tanto, susceptibles de suspensión. Ello, tanto en los supuestos formalmente calificados conforme a los subtipos atenuados del art.143.4 CP -EDL 1995/16398-, como en otros supuestos de los primeros números del art.143 CP en los que se rebajan sensiblemente las penas a través de la apreciación de atenuantes o eximentes incompletas, o incluso de alguna calificación un tanto retorcida”.

[13] También merecerían una breve alusión los pronunciamientos que, al respecto, ha efectuado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos: desde Pretty c. Reino Unido, de 29 de abril de 2002 -EDJ 2002/18535-, en el que la Gran Sala consideró que el derecho a la vida no podía interpretarse, salvo que se distorsionara el lenguaje de manera diametralmente opuesta, de forma que confiriera el derecho a morir; Gross c. Suiza, de 30 de septiembre de 2014 -EDJ 2014/162356-, en la que el Tribunal determinó que la legislación suiza no definía claramente las condiciones específicas en las que el suicidio asistido estaba permitido; hasta Lambert y otros c. Francia de 5 de junio de 2015 -EDJ 2015/88932- en la que el Tribunal concluye que tanto la interpretación que hacía el órgano nacional del marco jurídico de las leyes nacionales, como el proceso que condujo a su decisión, llevado meticulosamente, eran compatibles con las exigencias del art.2 CEDH -EDL 1979/3822-. El Tribunal llegó a la conclusión que el presente caso había sido examinado en profundidad pues todas las opiniones habían sido expresadas y todos los aspectos debidamente considerados a la luz del detallado informe médico aportado, así como las observaciones generales que habían hecho las más altas autoridades médicas y éticas al respecto.

[14] RODRÍGUEZ ALMIRÓN, Francisco José La regulación penal de la eutanasia en el Código Penal: Análisis jurídico En: Revista de derecho y proceso penal, ISSN 1575-4022, Nº. 64, 2021, págs. 217-232.

[15] No quisiera dejar de mencionar, a este respecto, que la SAP Girona nº 571/2001 (ECLI:ES:APGI:2001:571) -EDJ 2001/65463- concluyó que el delito del art.143.2 CP -EDL 1995/16398- que castiga al que coopera con actos necesarios en el suicidio de otro no puede lógica y jurídicamente convertirse con el auxilio del art.11 del mismo Código, en un delito de omisión. Como la cooperación es precisamente la intervención en el plan que ha sido determinado por la autora, tiene que ser necesariamente una intervención activa y dolosa, y evidentemente dicha intervención no es posible por la omisión de una acción determinada ya que precisamente la omisión es un no hacer, esto es, todo lo contrario de una acción.

[16] “El que causare o cooperare activamente con actos necesarios y directos a la muerte de otro, por la petición expresa, seria e inequívoca de éste, en el caso de que la víctima sufriera una enfermedad grave que conduciría necesariamente a su muerte, o que produjera graves padecimientos permanentes y difíciles de soportar, será castigado con la pena inferior en uno o dos grados a las señaladas en los números 2 y 3 de este artículo”.

[17] “La legalización y regulación de la eutanasia se asientan sobre la compatibilidad de unos principios esenciales que son basamento de los derechos de las personas, y que son así recogidos en la Constitución española. Son, de un lado, los derechos fundamentales a la vida y a la integridad física y moral, y de otro, bienes constitucionalmente protegidos como son la dignidad, la libertad o la autonomía de la voluntad. Hacer compatibles estos derechos y principios constitucionales es necesario y posible, para lo que se requiere una legislación respetuosa con todos ellos”.

[18] SUÁREZ LLANOS, L., “La ley de la muerte. Eutanasias, éticas y derechos”, AFD, 2012 (XXVIII), pp. 323-371.

[19] GARCÍA ÁLVAREZ, Pastora La reforma del art.143 CP -EDL 1995/16398- por la Ley Orgánica, de regulación de la eutanasia, ¿la despenalización de la eutanasia, “por fin”? En: Revista General de Derecho Penal, ISSN-e 1698-1189, Nº. 35, 2021.

[20] Que dice: “en ningún caso incurrirán en responsabilidad criminal los militares por desobedecer una orden que entrañe la ejecución de actos que manifiestamente constituyan delito, en particular contra la Constitución, o una infracción manifiesta, clara y terminante de una norma con rango de ley o del Derecho Internacional de los conflictos armados”.

[21] No puede olvidarse que el art.269 LECr. -EDL 1882/1- dice: “Formalizada que sea la denuncia, se procederá o mandará proceder inmediatamente por el Juez o funcionario a quien se hiciese a la comprobación del hecho denunciado, salvo que éste no revistiere carácter de delito, o que la denuncia fuere manifiestamente falsa.”

[22] Como el propio Preámbulo destaca nuestro legislador no se ha inclinado, por tanto, “por aquellas legislaciones que despenalizan las conductas eutanásicas cuando se considera que quien la realiza no tiene una conducta egoísta, y por consiguiente tiene una razón compasiva, dando pie a que se generen espacios jurídicos indeterminados que no ofrecen las garantías necesarias”.

[23] En el Recurso de Inconstitucionalidad presentado por el Grupo Parlamentario de Vox en el Congreso de los Diputados contra la Ley Reguladora de la Eutanasia se plantea que el legislador orgánico guarda total silencio sobre los controles aplicables a la decisión del médico responsable de acceder a la eutanasia, cuando ésta es precisamente la decisión absolutamente irreversible e irreparable, que determina la desaparición de la persona, la extinción del derecho a la vida y de todo el haz de derechos y libertades que tienen como presupuesto ontológico la vida del sujeto titular. Frente a esta decisión que toma el médico responsable -de un centro público o privado-, a la luz de la LO 3/2021 -EDL 2021/8223-, que 43 parece prever un régimen impugnativo completo de la decisión denegatoria, no cabría, sin embargo, impugnación o recurso alguno en el caso de que la decisión fuera favorable a la eutanasia. La decisión de la muerte de la persona aparece, así, como inapelable.

[24] https://www.sanidad.gob.es/eutanasia/docs/Manual_BBPP_eutanasia.pdf.

[25] https://elpais.com/sociedad/2021-09-17/el-tribunal-constitucional-admite-a-tramite-el-recurso-del-pp-contra-la-ley-de-eutanasia.html

[26] Tal como anticipamos dice el Preámbulo: “Tal modificación legal dejaría a las personas desprotegidas respecto de su derecho a la vida que nuestro marco constitucional exige proteger”.