La tutela cautelar y la decisión sobre posibles causas de inadmisibilidad

La cuestión que ahora se somete a nuestro análisis ...

La cuestión que ahora se somete a nuestro análisis consiste en determinar si, solicitada la adopción de una medida cautelar, puede el tribunal resolverla directamente o si, por el contrario, antes de ello debe el tribunal proceder a examinar -siquiera sea someramente si concurren, al menos en apariencia, los requisitos legalmente exigidos para la admisión del recurso en el art.51 LJCA -EDL 1998/44323 -y singularmente, los de jurisdicción y competencia-.

Nada dice expresamente la ley al respecto. Pero, en mi opinión, la solución correcta es la apuntada en segundo lugar, tal y como se deduce de los pronunciamientos jurisprudenciales a que haremos referencia a continuación.

Quizás el más claro sea el ATS 6 noviembre 2014 -RC 905/2014 -EDJ 2014/239199 que, al efecto, establece: &ldquo-&hellip para que el tribunal competente pueda adentrarse en el examen de las pretensiones cautelares es preciso que se soliciten respecto de actuaciones recurribles pues, de lo contrario, carecerá de jurisdicción y tendrá vedado conocer no sólo de las cautelares sino de la totalidad de las que se quieren hacer valer. Esto significa que, previamente, ha de llevar a cabo un juicio preliminar para comprobar que, al menos prima facie, el recurso tiene por objeto una actividad comprendida entre las que, según la Ley, a cuyo único imperio estamos sujetos según el art.117.1 CE -EDL 1978/3879-, pueden ser impugnadas y no se dirige contra actos, disposiciones, inactividad o vía de hecho que, ya desde el primer momento, se perciben como ajenas al ámbito de conocimiento de este orden jurisdiccional&rdquo. Y, precisamente, con base en ese razonamiento rechaza la adopción de la medida cautelar solicitada, ordenando dar traslado a las partes para que se pronuncien sobre la inadmisibilidad del recurso por entender que su conocimiento corresponde al Tribunal Constitucional. En el mismo sentido se pronunciaron posteriormente los AATS 26 octubre y 15 diciembre 2017, así como el de 3 abril 2018.

Ese &ldquojuicio preliminar&rdquo al que se refiere el mencionado auto también está presente en el ATS 13 julio 2021 -RCA 245/2021 -EDJ 2021/625426-. En este recurso se impugnaba la desestimación presunta por el Ministerio de Agricultura, Pesca y Medio Ambiente de la solicitud de revisión de oficio de una resolución del entonces Ministerio de Obras Públicas de fecha 24 de noviembre de 1959 aprobatoria de un deslinde, y se solicitaba la adopción de una medida cautelarísima. El TS señala expresamente en su auto la necesidad de oír a las partes sobre la posible competencia de la Audiencia Nacional para conocer del recurso, advirtiendo que este conocimiento &ldquose extendería también al de todas sus incidencias y, entre ellas, a la decisión sobre la medida cautelarísima solicitada&rdquo. Pero, inmediatamente, añade: &ldquoSin embargo, vista la fase procesal en que nos encontramos, no habiéndose personado aun la Administración demandada y no apreciándose, prima facie, por la índole del asunto y a la vista de los escasos datos de que disponemos, que de ello pudiera derivarse perjuicio apreciable para el interés público, a fin de prevenir posibles efectos no reversibles que pudieran perjudicar a la parte recurrente, procede que ordenemos la suspensión provisionalísima de los efectos del acto impugnado durante el tiempo que medie, exclusivamente, entre la notificación del presente auto a la parte recurrente y la resolución que sobre la competencia dictemos en los términos indicados en el Fundamento anterior&rdquo.

Por tanto, también en este caso el TS realiza una evaluación preliminar de las circunstancias concurrentes -incluidas las relativas a la admisibilidad del recurso antes de adoptar una decisión sobre la medida cautelarísima solicitada. Y así, tras constatar las dudas que sobre su propia competencia existían en ese momento inicial y ponderar los perjuicios que, prima facie, pudieran derivarse para los distintos intereses en conflicto como consecuencia de la adopción o de la no adopción de la medida cautelarísima solicitada, acuerda la suspensión provisionalísima de los efectos del acto impugnado por tiempo limitado, justo hasta dictar la resolución correspondiente sobre la competencia.

En definitiva, considero que el análisis de los mencionados pronunciamientos jurisprudenciales permite concluir que, antes de resolver sobre la medida cautelar -o cautelarísima solicitada, es preciso que el tribunal lleve a cabo una evaluación o juicio preliminar, siquiera sea somero, de la concurrencia -al menos en apariencia de los requisitos exigidos legalmente para la admisión del recurso, con esta doble consecuencia:

1 Cuando, de entrada, pueda afirmarse con absoluta rotundidad la concurrencia de una causa de inadmisión del recurso, la medida cautelar debe ser rechazada.

2 Cuando tal cosa no pudiere afirmarse inequívocamente en ese estado inicial del recurso, nada impediría que el tribunal, tras ponderar los diversos intereses en juego y los perjuicios que pudieran derivarse de su decisión, pudiera acordar la medida cautelar solicitada con efecto temporal limitado, hasta constatar si efectivamente concurre o no esa causa de inadmisión, por ser ésta la decisión más acorde con la finalidad perseguida por el principio de tutela cautelar.

Partiendo de la indubitada premisa que la justicia cautelar forma parte...

Partiendo de la indubitada premisa que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela efectiva, según reiterada doctrina jurisprudencial y constitucional y por expresa manifestación del legislador -Exposición de Motivos de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa -LJCA -EDL 1998/44323--, y que una fundada respuesta judicial a la petición de cualquier medida cautelar en vía contencioso-administrativa es la única que puede satisfacer plenamente aquel derecho fundamental, sin embargo esa respuesta no tiene por qué ser necesariamente y en todo caso la que aborde directamente la cuestión planteada, pues puede suceder que se planteen por la parte demandada e incluso de oficio, el examen preliminar de cuestiones de orden público procesal que exijan un pronunciamiento previo al respecto. Así sucede, por ejemplo, en relación con la apreciación de una posible falta de jurisdicción o de competencia, de carácter improrrogables -art.7.2. y 7.3 LJCA -EDL 1998/44323--.

Pues bien, con carácter general cabe afirmar que el examen y decisión sobre tales cuestiones debe ser lo que primero deba abordarse, ya que no podemos olvidar que la sustanciación y subsiguiente resolución de una petición de medida cautelar configura un incidente de naturaleza accesoria al proceso principal. Y es que solo aquel órgano judicial que sea el competente para conocer del recurso, lo es también por extensión, de cualesquiera incidencias que puedan derivar de aquél, ex art.7.1 de la antes referida LJCA -EDL 1998/44323 -AATS 26 abril 2021, de 18 noviembre 2020 y de 14 marzo 2018-. Para el Tribunal Supremo incluso no solo este criterio de accesoriedad es el que fundamenta dicha solución, sino que incluso se aprecia que el órgano al que legalmente le corresponde conocer del asunto principal es el que está &ldquoen mejores condiciones&rdquo de resolver su incidente cautelar -ATS 29 septiembre 2022, recurso 43/2022 -EDJ 2022/702573--.

Por ello no aprecio inconveniente jurídico alguno, sino antes, al contrario, estimo de obligado cumplimiento que si, prima facie, el órgano judicial estima que no es el competente para resolver el recurso, acuerde oír a las partes y al Ministerio Fiscal adoptando, en su caso, la resolución de falta de competencia correspondiente y consiguiente remisión de las actuaciones al que se considere competente, lo que incluye la decisión sobre la medida cautelar instada.

Cuestión bien distinta se plantea cuando lo que se ha solicitado es una medida cautelarísima con base en el art.135 LJCA -EDL 1998/44323-. En estos casos creo que, si verdaderamente se aprecia que concurren circunstancias de especial urgencia, no cabe otra decisión que pronunciarse al respecto, esto es, apreciar la urgencia y acordar o denegar, según proceda, la medida cautelar instada. Y solo después, de considerarse que la competencia corresponde a otro órgano, ya sí conferir traslado para alegaciones a fin de remitir lo actuado, en su caso, al competente. Tal forma de proceder es la que resulta de los AATS 14 octubre 2021 -recurso 299/2021 -EDJ 2021/717326-, de 13 julio 2021 -recurso 247/2021 -EDJ 2021/625634 que justifica su resolución en la &ldquopremura extrema&rdquo, de 10 y de 4 junio 2020 -recursos 117/2020 -EDJ 2020/576385 y 129/2020 -EDJ 2020/576472-, respectivamente-, y de 12 mayo 2020 -recurso 102/2020 -EDJ 2020/550211-.

En definitiva y, dejando a salvo las concretas circunstancias de cada caso, estimo que el carácter accesorio del incidente cautelar impide que un órgano que no sea el competente para resolver el recurso pueda pronunciarse en la pieza separada sobre la medida cautelar solicitada, excepto que concurran razones de especial urgencia que obliguen a realizar un pronunciamiento inmediato.

La competencia para la adopción de medidas cautelares corresp...

La competencia para la adopción de medidas cautelares corresponde al juez o tribunal competente para conocer del proceso principal, pues la pieza de medidas cautelares constituye una incidencia del proceso principal, es accesoria a éste -art.7.1 y 131 LJCA -EDL 1998/44323--.

Se plantea cómo proceder cuando -bien de oficio, bien a instancia de alguna de las partes el órgano judicial ante el que se ha presentado la pretensión cautelar pudiera carecer de jurisdicción o de competencia -objetiva, funcional o territorial para resolverla.

Para ello es preciso diferenciar, en primer lugar, según el tipo de medida cautelar solicitada en función de la urgencia de su adopción. Como regla general, la tramitación de la solicitud es la prevista en el art.131: presentada la solicitud, se da audiencia a la parte contraria «por plazo que no exceda de diez días», y se resuelve por auto en los cinco días siguientes. Como excepción, cuando concurran circunstancias de especial urgencia, resolverá en el plazo de dos días sin oír a la parte contraria, y a continuación dar audiencia en el plazo de tres días para decidir sobre el levantamiento, mantenimiento o modificación de las medidas acordadas -art.135 LJCA -EDL 1998/44323--.

En mi opinión, no debe ofrecer ninguna duda que, en el caso de este segundo supuesto del art.135 -EDL 1998/44323-, la concurrencia de especial urgencia impone al órgano judicial ante el que se presenta la obligación de pronunciarse al respecto, sin perjuicio de tramitar a continuación las excepciones procesales en la forma legalmente prevista y resolver lo que proceda. De lo contrario, la solicitud cautelar perdería su sentido y finalidad, convirtiéndola en una pretensión inútil.

La LJCA no contiene ninguna referencia al respecto, pero en la LEC sí encontramos preceptos que amparan esta argumentación. Por ejemplo, el art.725.2 -EDL 2000/77463-, al tratar específicamente de las medidas cautelares, prevé que un tribunal, aunque sea territorialmente incompetente, pueda adoptar medidas cautelares por razones de urgencia, «cuando las circunstancias del caso lo aconsejaren», para después remitir los autos al tribunal competente. O el art.64.2 -EDL 1998/44323-, al regular la declinatoria, permite al tribunal, no obstante, la suspensión del procedimiento, adoptar «las medidas cautelares de cuya dilación pudieran seguirse perjuicios irreparables para el actor».

Esta misma idea se plasma también en la regla especial de atribución de competencias que, en relación con los juzgados de guardia, se regula en el art.42.5 del Reglamento 1/2005, de los aspectos accesorios de las actuaciones judiciales, aprobado por acuerdo del CGPJ de 15 de septiembre de 2005 -EDL 2005/135677-, y que dispone que el Juez de guardia conocerá también de las actuaciones urgentes e inaplazables, instadas en días y horas inhábiles, que exijan una intervención judicial inmediata en el ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa en supuestos de «adopción de medidas cautelares previstas en el art.135 LJCA -EDL 1998/44323 en relación con actuaciones de la Administración en materia de extranjería, asilo político y condición de refugiado que impliquen expulsión, devolución o retorno». Cumplimentada la medida, se remitirán las actuaciones al órgano judicial competente para la resolución del incidente.

En el caso de las medidas cautelares tramitadas conforme a la regla general, habrá que analizar las concretas circunstancias de cada caso para decidir si la resolución sobre la medida cautelar puede o no dilatarse el lapso de tiempo que resulta necesario para la tramitación de la causa de inadmisibilidad -audiencia por diez días a las partes y al Ministerio Fiscal-y, en su caso, la consiguiente remisión de los autos al juez o tribunal competente. El mismo art.131 -EDL 1998/44323 así lo tiene en cuenta, pues no prevé un plazo de audiencia fijo sino modulable por el tribunal -un máximo de diez días-, en cuya fijación tendrá en cuenta las peculiaridades de cada caso.

El Tribunal Supremo sigue esta línea, subrayando la necesidad de examinar de forma preferente la especial urgencia dada la «premura extrema que demanda este tipo de medidas cautelares urgentes» de modo que resuelve sobre la concurrencia de las razones de urgencia que justificarían la adopción de la medida cautelar inaudita parte del art.135 LJCA -EDL 1998/44323 para, a continuación, tramitar las excepciones procesales planteadas -legitimación, falta de competencia-. En este sentido, el ATS 13 julio 2021, recurso 247/2021 -EDJ 2021/625634-, con cita de otros anteriores, como los AATS 12 mayo -EDJ 2020/550211-, 4 junio -EDJ 2020/576472 y 10 junio 2020 -EDJ 2020/576385-, recursos 102, 129 y 117/2020.