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El autor analiza el cambio acontecido en nuestro país sobre la valoración jurídica del Contrato de Permuta Financiera

Un análisis jurimétrico de la colocación de contratos de permuta financiera

Tribuna Madrid
Justicia digital

Como es bien sabido, los contratos de permuta financiera, SWAPS según la denominación anglosajona, fueron contratos de uso común en los años anteriores a la crisis y uno de los detonantes que propiciaron la ya famosa crisis financiera del año 2008. Por consiguiente, este artículo tiene como foco principal en el estudio de las características jurídicas de dicho contrato, además de los derechos y obligaciones derivadas de este.

Lo más inusual de nuestro Trabajo de Fin de Grado (TFG) presentado  y lo que consideramos que da cierto valor al mismo, fue la forma de estudiar lo anteriormente planteado. En su momento se consideró interesante enfocar el trabajo utilizando una herramienta no menos que controvertida, la denominada y ya famosa Jurimetría. Para quienes no hayan oído hablar del concepto o no estén del todo familiarizados, la Jurimetría es la ciencia de lo que es calculable en el derecho, conformada por el conjunto de investigaciones que tienen como finalidad medir cuantitativamente tanto los textos y fenómenos jurídicos, como los comportamientos judiciales.

El término jurimetria, jurimetrics en inglés, fue acuñado a propósito con el fin de poder llegar a medir y anticipar la conducta de los jueces, idea que es únicamente aplicable en un sistema jurídico como el anglosajón, lo cual hace sentido al nacimiento de ésta disciplina en Estados Unidos, donde el precedente jurisprudencial es vinculante; lo que implica que las decisiones de un juez en un caso concreto deben sujetarse a las decisiones precedentes que hayan resuelto casos análogos, situación que no sucede en Europa Continental y en los sistemas jurídicos derivados, donde la sentencia se basa en las normas generales y abstractas.

La controversia vino derivada por la negativa del Tribunal Constitucional Francés al considerar que dicha herramienta iba claramente en contra de los intereses de la justicia del país galo. Una herramienta que, aunque parezca mentira ha sido aceptada y bienvenida en países como Estados Unidos, Inglaterra e incluso Italia. Hasta ahora, el Tribunal Constitucional Español no ha tenido oportunidad de valorarla y por tanto he ahí la razón principal por la cual entendimos que sería enriquecedor enfocar nuestro trabajo a través de dicha herramienta. Asimismo, esgrimimos que el objetivo primordial del trabajo, no fue en ningún caso estudiar la constitucionalidad de la herramienta, sino usarla en un momento de controversia para poder observar las implicaciones en el mundo jurídico y comprender de mejor manera la catástrofe generada tras la colocación de instrumentos financieros complejos, en concreto los contratos Swaps a lo largo de la crisis financiera de 2008.

¿Qué es Tableu Public?

Para ello, se usó una herramienta denominada “Tableau Public”. Un visualizador de “Big Data” que nos ha permitió a través de un fichero de categoría Excel, analizar en profundidad las pautas establecidas por los diferentes órganos judiciales de nuestro país, respecto a la colocación de contratos de permutas financieras.

El trabajo siguió una metodología muy simple pero que al mismo tiempo nos permitió mantener una coherencia a lo largo de todo nuestro estudio y por tanto resaltar las conclusiones que abordaremos más adelante. En primer lugar, se realizó un estudio jurídico basado en el consentimiento contractual (aspecto muy relevante en los contratos de permuta) para proseguir con un estudio jurimétrico y estadístico de la jurisprudencia emanada por nuestro Tribunal Supremo.

Las conclusiones que obtuvimos han de ser a nuestro modo de ver, categorizadas de dos formas distintas. Están las conclusiones exclusivamente técnicas, que se relacionan de manera directa con el fondo del trabajo, es decir con los contratos de permuta. Y a continuación se encuentran las segundas, que son conclusiones mucho más abstractas, que pueden ser extrapoladas a otro tipo de disciplinas y que nos informan sobre las ventajas e inconvenientes de este tipo de herramientas.

Conclusiones técnicas

Como cabría esperar, se destacó la tardanza del estudio de dicho fenómeno por parte del Tribunal Supremo. Lo anterior fue demostrable debido a la lentitud del sistema Jurídico español y por la demora existente entre las primeras instancias de nuestro país y el Tribunal supremo.

En segundo lugar, se pudo observar que el Tribunal Supremo (TS) ponderó con mayor importancia variables tales como el tipo de demandante o mejor dicho la naturaleza jurídica de este último, la actitud activa o pasiva de este en la contratación de este tipo de servicios, la sustitución por otro contrato de la misma especie o incluso la denominación social de la entidad bancaria demandada.

Del mismo modo, observamos que no existía correlación alguna entre la distribución geográfica de las controversias (sin ningún patrón aparente) y el fallo posterior del Tribunal Supremo.

Asimismo, se demostró que las posibilidades para que un cliente pudiese salir victorioso en primera instancia alcanzaban valores cercanos al 60%. En cambio, en segunda instancia, ese porcentaje descendía en picado para rozar valores en torno a un 25%, Mientras que finalmente en tercera instancia, en efecto frente al Tribunal Supremo, el cliente se veía beneficiado en el 95 % de las veces. Aspecto que consideramos interesante para el estudio de las relaciones entre las diferentes instancias de nuestro país.

Conclusiones abstractas

Asimismo, afirmamos que esta herramienta proporciona información relevante no solo para el propio cliente, sino a su vez para la propia estrategia del propio letrado. Que pudiendo ser conocedor de las conclusiones anteriores, podría enfocar el caso de manera distinta, no solo con el tipo de argumentación, focalizada en el fondo o en el proceso, pero a la vez, la decisión de decidir entrar o no en dicho procedimiento judicial.

Finalmente, consideramos que la jurisprudencia española sobre los contratos de permuta financiera se encuentra más que consolidada. Al mismo tiempo, entendemos que el estudio anterior puede proporcionar información relevante a la preparación de ciertos casos y por tanto, puede ser extrapolado a otras controversias.

En conclusión, afirmamos que el mundo del derecho ha de adaptarse a las nuevas tendencias y exigencias acontecidas. El análisis del Big data, ha de ser una herramienta a tener en cuenta en los próximos años. No solo por el impacto jurídico que puede desempeñar, sino por los beneficios que puede acarrear no solo a la propia justicia sino a todos los agentes que participan en ella, letrados, clientes, despachos, magistrados, Tribunales y por supuesto para estudios doctrinales. Una vez más, España parece estar a la cola en la tendencia, mientras que países de nuestro entorno ya se han pronunciado sobre la constitucionalidad de la herramienta jurimétrica, nuestro país sigue inmerso en negar una realidad más que acontecida. La constitucionalidad o no de dicha herramienta, marcará sin ninguna duda, el futuro de la justicia en nuestro país.

*En el artículo se incluye un breve resumen de los resultados obtenidos en el Trabajo de Fin de Grado (TFG) del autor.