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Cada vez son más las empresas que eligen el arbitraje para resolver sus disputas y que incluyen convenios arbitrales en los contratos que suscriben

Un impulso constitucional al arbitraje

Tribuna
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La comunidad arbitral española se caracteriza por su vehemencia y entusiasmo. Cada mes se organizan multitud de eventos y coloquios para impulsar el arbitraje como método de resolución de controversias frente a la vía judicial, destacando sus claras ventajas competitivas: agilidad, flexibilidad, especialización y confidencialidad.

La creación del Centro Internacional de Arbitraje de Madrid (CIAM) en el año 2020 supuso un punto de inflexión en la apuesta de España por el arbitraje. La institución arbitral, que acaba de celebrar su primer año de actividad, aspira a convertir Madrid en una atractiva sede de arbitrajes internacionales y a consolidarse como corte de referencia fuera de nuestras fronteras.

En consonancia con el esfuerzo vertido en pro del arbitraje, cada vez son más las empresas que eligen esta práctica para resolver sus disputas y que incluyen convenios arbitrales en los contratos que suscriben. Sin embargo, a pesar del empeño de la comunidad arbitral española en posicionar el arbitraje como una opción llamativa y conveniente, los pronunciamientos del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (TSJM) no han ayudado a su fomento.

Desde el año 2015, el TSJM ha entrado a conocer el fondo del asunto en procedimientos de anulación de laudos arbitrales, en los que la parte vencida impugna el laudo por considerar que contraviene el orden público (motivo previsto en el art. 41.1. f) de la Ley de Arbitraje [LA] para anular las resoluciones arbitrales). La justificación de este motivo de anulación es establecer un límite a la autonomía y discrecionalidad de los árbitros a la hora de aplicar el Derecho y de dictar los laudos. No obstante, en los últimos años el TSJM, en mi opinión, ha venido realizando una interpretación extensiva del concepto de orden público que le ha permitido entrar a conocer el fondo del laudo y declarar su anulación en algunos casos, convirtiendo el procedimiento de anulación en una suerte de “segunda instancia”.

Para comprender lo que ha supuesto la polémica actuación del TSJM para el arbitraje en España, resulta indispensable abordar el concepto indeterminado de orden público. La Audiencia Provincial de Madrid (Sección 28ª), en su sentencia de 14 de noviembre de 2008, citando la sentencia de 23 de noviembre de 2007 de la sección 10ª, señaló que: "por orden público debe entenderse el conjunto de principios que inspiran el ordenamiento jurídico y que son absolutamente obligatorios para la conservación de un modelo de sociedad en un pueblo y época determinados (SSTC 11/87, 116/1988 y 54/1989, entre otros muchos)”.

La propia Audiencia Provincial de Madrid, en la sentencia mencionada, puntualizó que no puede asimilarse cualquier infracción de una norma jurídica imperativa a una infracción de orden público. Sin embargo, durante los últimos años, el TSJM ha realizado una distorsionada interpretación de la noción de orden público como causa de anulación de laudos arbitrales, llegando a hablar de “orden público económico” y a incluir dentro de esta expresión las normas comunitarias que regulan la competencia empresarial y el principio de buena fe en la contratación.

Este “ensanchamiento” del concepto de orden público se inició con la sentencia del TSJM de 28 de enero de 2015 y se ha puesto de manifiesto en numerosas sentencias dictadas a partir de entonces por la misma Sala, en las que se ha entrado a revisar la motivación del laudo y a analizar la valoración de la prueba efectuada por el tribunal arbitral. Los perjuicios que esta línea de pronunciamientos han causado al arbitraje son varios pero, en particular, cabe destacar que: (i) impide que mantenga sus ventajas competitivas como método rápido de resolución de disputas (“one shot”); y (ii) convierte a España en una sede arbitral poco deseable para las empresas que hacen uso de esta práctica para dirimir sus controversias.

El 15 de junio de 2020, el Tribunal Constitucional (TC) dictó una sentencia que fue acogida con gran entusiasmo por toda la comunidad arbitral y que supuso el primer paso para reestablecer el concepto de orden público y delimitar el control de los jueces sobre la anulación de los laudos. En concreto, el TC estimó una demanda de amparo que tenía como objeto la sentencia del TSJM de 4 de mayo de 2017, al considerar que la negativa de este a archivar el procedimiento, tras peticiones reiteradas de las partes, impidió a los recurrentes ejercer su derecho de disposición sobre el objeto del proceso de anulación del laudo y vulneró su derecho a la tutela judicial efectiva.

La sentencia del TSJM de 4 de mayo de 2017 argumentaba que el objeto del procedimiento de anulación de laudos no era disponible al existir un interés general en depurar aquellos que contradijeran el orden público. El TC tachó la interpretación de orden público acogida por el TSJM como “extensiva e injustificada” y añadió que la revisión del fondo del litigio realizada por el tribunal “desborda el alcance de la acción de anulación y desprecia el poder de disposición o justicia rogada de las partes del proceso”.

En la misma línea, la sentencia recuerda que es doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que la anulación de los laudos solo pueda obtenerse en casos excepcionales (STJCE de 26 de octubre de 2008, asunto Mostaza Claro, C-168/05) y que la finalidad última del arbitraje, alcanzar una rápida resolución del conflicto, se vería desnaturalizada si la decisión arbitral pudiera ser revisada en cuanto al fondo. La sentencia del TC delimitó así la injerencia de los jueces en el proceso de anulación de los laudos y primó la autonomía de la voluntad de las partes que, libremente, habían decidido deferir a los árbitros el conocimiento y la resolución de sus conflictos. El famoso pronunciamiento del 15 de junio de 2020 allanó entonces el camino para reforzar la práctica del arbitraje en España.

Posteriormente, la reciente sentencia del TC de 15 de febrero de 2021 ha clarificado cualquier tipo de duda acerca de la noción de orden público contenido en el art. 41.1. f) LA y de la labor de los Tribunales Superiores de Justicia en lo que a la anulación de laudos se refiere. En esta ocasión, el TC estima la demanda de amparo que tiene como objeto la sentencia del TSJM de 8 de enero de 2018, al declarar vulnerado el derecho a la tutela judicial del recurrente por haberse anulado el laudo arbitral con base en una insuficiente motivación y una errónea valoración de la prueba.

El TC aprovecha esta ocasión para ahondar en los puntos más relevantes de su pronunciamiento del 15 de junio de 2020 y, a su vez, recuerda los requisitos legales exigibles al contenido de los laudos. La sentencia señala, de forma expresa, que el control que ejercen los jueces en el proceso de anulación de un laudo no debe ser considerado como “una segunda instancia revisora de los hechos y los derechos aplicados en el laudo”; además, añade que “la acción de anulación, por consiguiente, solo puede tener como objeto el análisis de los posibles errores procesales en que haya proceso incurrir el proceso arbitral, referidos al cumplimiento de las garantías fundamentales”.

La resolución continúa apuntando que la noción de orden público “no puede ser tomada como un cajón de sastre o una puerta falsa” que posibilite el control de la decisión arbitral y, por ende, considera que la decisión del TSJM es, cuanto menos, irrazonable por entrar en el fondo del asunto sobrepasando los límites constitucionales de congruencia. En lo que respecta a la motivación de los laudos, el TC advierte que el art. 37.4 LA no impone que el laudo tenga que describir la ponderación realizada de cada una de las pruebas o pronunciarse sobre todos los argumentos presentados por las partes, pues las exigencias de motivación difieren de las que se requieren en las resoluciones judiciales. El TC finaliza resumiendo que, a través de la revisión probatoria efectuada por el TSJM, lo que se está operando es “una auténtica mutación de la acción de anulación, que es un remedio extremo y excepcional”.

Por todo ello, si la sentencia del 15 de junio de 2020 del TC supuso un halo de esperanza para la comunidad arbitral, sin duda, la reciente sentencia del 15 de febrero de 2021, con la claridad de su hilo argumental y lo contundente de algunas de sus afirmaciones, supone un verdadero soplo de aire fresco para la consolidación del arbitraje en España.