Una aproximación a la Ley 11/2018, de ordenación territorial y urbanística sostenible de Extremadura, desde una perspectiva de «género-sidad»

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I. Presentación

A) Conceptos de elaboración

1. La perspectiva de género

El pasado día 27 de diciembre de 2018 se publicó en el DOE nº 250 la anunciada reforma de la Ley 15/2001, de 14 de diciembre, del Suelo y Ordenación Territorial de Extremadura -LSOTEX- (EDL 2001/59270), que, tras varias modificaciones, ha resultado ineficaz para responder a los problemas puestos de manifiesto con la crisis económica y financiera de los últimos años y difícilmente aplicable en un territorio con muy baja densidad de población, según avalan los datos de ejecución de planes urbanísticos ajustados a la mencionada norma, viendo la luz la nueva Ley 11/2018, de 21 de diciembre, de ordenación territorial y urbanística sostenible de Extremadura -LOTUS- (EDL 2018/130791).

Una Ley políticamente correcta, que se desenvuelve en el contexto de las políticas globalizadas que pretenden construir ciudades sostenibles como fin principal, de ahí sus remisiones inspiradoras a criterios alineados con los objetivos 2020 contra el cambio climático, la Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible y los Objetivos para el Desarrollo Sostenible adoptada por la Asamblea General de la ONU en 2015; una Ley que busca el equilibrio entre lo rural y lo urbano, la economía verde y circular y el citado desarrollo sostenible.

Una Ley, permítanme la personificación literaria, que se alinea con la actual corriente de reivindicación feminista al introducir como eje inspirador la protección de la persona desde una perspectiva de género en la planificación urbana y rural incluyendo, a modo de ejemplo, la localización de zonas y puntos negros para las mujeres (art. 10.3).

En la Exposición de Motivos, apartado IV, se puede leer:

Desgraciadamente para nosotras, el diseño de nuestras ciudades no es un diseño neutro, y el espectro de planificar las ciudades desde la perspectiva de género (art. 10.5) reconoce a aquellos grupos tradicionalmente olvidados a la hora de proyectar, aquellos conjuntos de personas de la sociedad considerados históricamente como “poco productivos económicamente” y, sin embargo, principales usuarios de nuestras ciudades, como lo son: la población infantil, las mujeres, las personas dependientes, las personas mayores, las personas con menos recursos, las personas con capacidades diversas… Es decir, si conseguimos dar visibilidad a estos colectivos, “ciudadanía de primera”, conseguiremos diseñar ciudades para todas y todos y, en definitiva, ciudades inclusivas.

Tarea difusa la anterior y tamizada por un filtro en constante evolución que toca desarrollar y aplicar al “redactor/a”, “aprobador/a”, o “aplicador/a”, del nuevo orden territorial y urbanístico de género.

Si bien esta perspectiva es congruente con los principios de la Ley 11/2014, de 9 de diciembreLey 11/2014, de 9 de diciembre, de accesibilidad universal de Extremadura., de accesibilidad universal de Extremadura (EDL 2014/207023), que tiene por objeto garantizar la accesibilidad a los entornos y la utilización de los bienes y servicios de la sociedad por todas las personas en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Extremadura, consideramos que no era necesario inflar a la LOTUS con una capa artificiosa al servicio de demandas ajenas al objeto de ésta, “el aprovechamiento racional del suelo de acuerdo con su función social”, cuando es suficiente con poner en práctica acciones y medidas encaminadas a cumplir las condiciones de accesibilidad en todos los ámbitos de actuación recogidos en el Decreto 135/2018, de 1 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento que regula las normas de accesibilidad universal en la edificación, espacios públicos urbanizados, espacios públicos naturales y el transporte en la Comunidad Autónoma de Extremadura (EDL 2018/115207).

2. Núcleos base y de relevancia territorial y ordenación sostenible

En este contexto de corrección, nada hay que objetar a la pretensión de la Ley de exigir la aplicación del criterio de movilidad sostenible en las inversiones e infraestructuras que afecten a las distintas dotaciones y modelos territoriales y urbanos, dando preferencia a itinerarios peatonales, ciclistas y de servicios de uso público sobre el uso de vehículos privados y garantizado el fácil acceso a dotaciones y equipamientos sanitarios o educativos, no sin reparar, que en los nuevos “núcleos base del sistema territorial” (municipios de menos de 5.000 hb. art. 5.2 LOTUS), que más adelante veremos y que conforman la mayor parte del territorio y suelo que se ordena, la movilidad a través de los viarios locales no precisa de políticas sectoriales impuestas, como las que nos ocupan, sino, decisiones políticas cercanas que atiendan realidades palpables; y en los “núcleos de relevancia territorial” (municipios de más de 5.000 hb.) los sistemas generales urbanos de nueva creación (art. 10.2 LOTUS), presumiblemente, no podrán cumplir el compromiso de contener secciones que incluyan al tiempo los tres niveles de desplazamientos exigidos para peatones y ciclistas, transporte público, de cualquier clase, y trasporte colectivo, público y privado.

Intuimos un buen caldo de cultivo para la tarea que han de acometer pronto y de manera pausada tanto la Comunidad Autónoma como los municipios extremeños, en orden a una nueva regulación en la que coexistan los transportes de viajeros en su vertientes regular y discrecional.

Como decía aquel gentil Alcalde, rodado y experimentado en la gobernanza de uno de los municipios extremeños ahora denominados de “relevancia territorial” y de rápido crecimiento industrial, a quien tuve el privilegio de informar en los primeros compases del mayor cataclismo urbanístico de nuestra reciente historia tras la STC 61/1997, de 20 de marzo (EDJ 1997/860), “no es lo mismo predicar que repartir el trigo”; y la LOTUS que nos ocupa, predica a las Entidades Locales, y bien que predica, un desarrollo urbanístico que conjugue la sostenibilidad territorial, la protección del medio ambiente y la cohesión social, con un aprovechamiento del suelo que garantice la disponibilidad del mismo para usos urbanísticos, una previsión de dotaciones y equipamientos urbanos adecuada y el acceso a una vivienda digna, un domicilio libre de inmisiones contaminantes y en un entorno seguro, saludable y universalmente accesible, que al tiempo favorezca la cohesión social, mediante la regulación del uso del suelo, de forma que se fomente la convivencia equilibrada de grupos sociales, usos y actividades (art. 2.e). Casi nada.

3. La vivienda constitucional

Insiste la LOTUS en la inclusión de criterios transversales de impulso a la regeneración, rehabilitación urbana, favoreciendo las actuaciones que pongan en valor el patrimonio edificado y la renovación de los núcleos con edificaciones vacías frente a procesos de nuevo desarrollo, e un intento de revertir lo que ha venido siendo la tradición urbanística española, como ya reconoció la legislación estatal en la Ley 8/2007, de 28 de mayo, de Suelo (EDL 2007/28567), que se ha volcado fundamentalmente en la producción de nueva ciudad, descompensando el necesario equilibrio entre dichas actuaciones y aquellas otras que, orientadas hacia los tejidos urbanos existentes permiten intervenir de manera inteligente en las ciudades, tratando de generar bienestar económico y social y garantizando la calidad de vida a sus habitantes.

En este contexto es novedosa la distinción que hace la LOTUS entre vivienda constitucional, reconocida como derecho constitucional y definida en la exposición de motivos de la Ley como “vivienda habitual desarrollada en suelo urbano y a la que debe dar servicio la comunidad”, de otros usos residenciales de diferente naturaleza, a los que no se vinculan los principios anteriores. Respecto a este último, enfatiza el concepto de aprovechamiento del suelo rústico ampliándolo en relación con la visión tradicional, con el objeto de permitir el mantenimiento del medio natural y la población vinculada a la tierra. En esta línea se reconocen expresamente por vez primera, a los efectos de asignación de uso y según sus características funcionales, los denominados asentamientos en suelo rústico de naturaleza residencial o productiva, indicando el art. 5.5 que son:

a) Uso residencial: uso destinado al alojamiento permanente o temporal de personas, bien sea individualmente, en núcleos de convivencia o con carácter colectivo y con independencia de la clase de suelo donde se implante. Integra los siguientes usos pormenorizados: vivienda y residencial autónomo.

1) Uso vivienda: uso residencial destinado al alojamiento permanente y habitual de las personas, al servicio de la efectividad del derecho constitucional a disfrutar de una vivienda digna y adecuada, vinculado al suelo urbano, donde el municipio hace efectiva la prestación de servicios determinada en la legislación reguladora de las bases de régimen local.

2) Uso residencial autónomo: el destinado al alojamiento permanente o temporal de personas, fuera de las áreas de suelo urbano atendidas por redes y servicios de titularidad pública municipal.

4. La eficiencia energética

Otro de los criterios de ordenación sostenibles, que se proclama en el art. 10 LOTUS, es el de eficiencia energética, debiendo los Ayuntamientos fijar en las determinaciones de diseño territorial y urbano el fomento de la implantación y el uso de las energías renovables y de los sistemas que favorezcan la eficiencia energética, a cuyos efectos el planificador municipal va a tener que asumir las funciones del arquitecto proyectista:

La ordenación detallada de los sectores deberá tener en consideración, y favorecer, las orientaciones más adecuadas para obtener beneficios de los factores naturales como el soleamiento o el régimen de vientos. También fijará la altura máxima de las edificaciones en proporción a las dimensiones de las vías y espacios libres, de modo que queden garantizadas las mejores condiciones posibles de soleamiento y ventilación natural de las viviendas.

Llama la atención la prebenda que ofrece la Ley a las edificaciones de nueva planta en las que, bajo la justificación de lograr estándares de eficiencia energética, confort térmico y salubridad superiores a los exigibles por la normativa vigente, se admiten aumentos de volumen o superficie construida derivadas, tanto, del aumento de espesores en la envolvente térmica, respecto de los cerramientos tradicionales, como, de la necesidad de incorporar equipos y sistemas destinados a mejorar el comportamiento energético del edificio, siempre y cuando dichos incrementos no se destinen al aprovechamiento lucrativo del inmueble. Esta regulación nos lleva a ponernos en el lugar de todos aquellos gestores municipales, curtidos en cientos de batallas con los “ingenuos” vecinos que se han “dejado convencer” por sus técnicos y vienen a las dependencias municipales en busca de la cédula de habitabilidad de la vivienda de nueva planta, justificando que el desván, el altillo, el cobertizo, o como uds. lo quieran llamar, no es un espacio habitable bajo cubierta que incrementa el aprovechamiento urbanístico autorizado y que, por supuesto, no tendrá uso alguno, ¿podrán expedir con seguridad jurídica la cédula de habitabilidad cuando en esta dependencia se justifique que se ubican “los equipos y sistemas destinados a mejorar el comportamiento energético del edificio”?

La seguridad jurídica al respecto sólo puede venir del control ex post que se haga de la licencia urbanística otorgada respecto del número y características de los elementos privativos resultantes del inmueble o complejo inmobiliario, así como de su modificación, que en ningún caso debe provocar un incremento del número de sus elementos privativos. A estos efectos recordemos que el art. 10.3 de la Ley de Propiedad Horizontal -LPH- (EDL 1960/55) requiere autorización administrativa municipal expresa para cualquier alteración de la estructura o fábrica del edificio, incluyendo la modificación de la envolvente para la mejora de la eficiencia energética, cuando concurran los requisitos del art. 26.6 RDLeg 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana -TRLSRU- (EDL 2015/188203), es decir, en los supuestos siguientes:

a) Cuando el número y características de los elementos privativos resultantes del complejo inmobiliario no sean los que resulten de la licencia de obras que autorice la construcción de las edificaciones que integren aquel.

b) Cuando la modificación del complejo provoque un incremento del número de sus elementos privativos.

5. Protección cultural y natural del paisaje

No menos importante nos parece en este apartado programático que acometemos la incorporación a la LOTUS de conceptos como los de patrimonio cultural y natural en una visión integral -cultural y natural- del paisaje y su dimensión social, al considerarlo como un elemento de bienestar en línea con el Convenio Europeo del Paisaje, pero sin grandes añadiduras respecto a las que ya hacía la LSOTEX; así, el nuevo art. 17 LOTUS exige, en el suelo no urbanizable, que los actos de aprovechamiento y uso del suelo se ajusten a la regla de directa aplicación por la que en los lugares de paisaje abierto, no se puede ni limitar el campo visual, ni romper el paisaje, así como tampoco desfigurar, en particular, las perspectivas de los núcleos e inmediaciones de las carreteras y los caminos, debiendo presentar las construcciones todos sus paramentos exteriores y cubiertas totalmente terminados, con empleo en ellos de las formas y los materiales que menor impacto produzcan, así como de los colores tradicionales en la zona o, en todo caso, los que favorezcan en mayor medida la integración en el entorno inmediato y en el paisaje.

B) Los indicadores urbanísticos

Relevancia singular adquiere el cambio de visión contenido en relación con los indicadores urbanísticos para centrarlos en las personas en lugar de en el tradicional de superficie construida, que se referenciarán sobre la base de estándares de sostenibilidad. A estos efectos, y para dar a conocer en estas líneas la nueva concepción, es necesario introducir uno de los elementos de nuevo cuño de la LOTUS y que vertebra el régimen de las dotaciones públicas, el de Núcleos Territoriales, de base y de relevancia, al que se refiere su art. 5.2.

Así, bien es conocido y padecido que la realidad de la ordenación territorial extremeña se caracteriza por asentamientos dispersos y de pequeño tamaño, realidad sobre la que se centra la Ley en los denominados "núcleos base del sistema territorial", que constituyen la generalidad de las ciudades y pueblos de Extremadura, y califica de excepcionales y particulares las situaciones de los mayores municipios. Estos municipios forman parte de los núcleos urbanos que denomina "de relevancia territorial", señalados en la exposición de motivos como ciudades de tamaño medio en torno a las cuales debe construirse el objetivo de sostenibilidad territorial, estableciendo para ello la adecuada regulación y determinando las necesarias relaciones entre éstos y los núcleos base.

En atención a esta realidad, la Ley introduce, en relación con el sistema de núcleos de población, dos conceptos que considera que ayudarán a articular de forma equilibrada el territorio: los núcleos de base y los núcleos de relevancia. Los núcleos de base integran a todos los municipios de pequeña entidad que están distribuidos en el territorio y son la base del sistema estructural e imprescindibles para el desarrollo de la comunidad. En ausencia de clasificación, serán entendidos como tales aquellos menores a los 5.000 habitantes. Los núcleos de relevancia son el resto de núcleos, cuya posición en el sistema gradúa las relaciones entre las distintas poblaciones y establece la necesaria jerarquía funcional que permite articular un sistema territorial justo, solidario y equilibrado.

A partir de esta novedosa concepción de la ordenación territorial es cómo se deben evaluar los indicadores urbanísticos. Para ello, la LOTUS prevé que los planes analicen los indicadores de sostenibilidad existentes en el territorio o medio urbano y fijen las medidas precisas para avanzar paulatinamente hacia los indicadores que constituyan su objetivo, cumpliendo en cualquier caso los mínimos establecidos. Estos indicadores pretenden, en palabras de la LOTUS, devolver a la persona al centro de las políticas urbanísticas, puesto que no se refieren a metros cuadrados construidos exclusivamente, sino a m² por habitante.

De conformidad con el art. 11 de la ley, estos indicadores son magnitudes variables pendientes de definir reglamentariamente; no obstante, en defecto de determinaciones del planeamiento territorial y hasta tanto se apruebe la norma reglamentaria, los estándares a los que deberán ajustar los planes los indicadores anteriores en sus respectivos ámbitos de actuación, serán los siguientes:

La LOTUS señala que por debajo de estos estándares mínimos no pueden preverse nuevos desarrollos en suelo urbanizable, debiendo éstos, en todo caso, cumplir el estándar mínimo de densidad de viviendas.

Por su parte, los estándares objetivos son los valores a los que debe tender la evolución de los núcleos, computados para la totalidad del núcleo urbano, fijando la obligación de todos los instrumentos de ordenación de adoptar las medidas necesarias para mejorar, mediante la ejecución de sus determinaciones, el valor inicial.

Respecto a los estándares específicos de zonas verdes, espacios libres y otras dotaciones públicas, se introduce la novedad, en consonancia con esta nueva perspectiva territorial que señalamos, de analizarlos desde el marco comarcal hasta lo local, de tal manera que la justificación de la necesidad de reservas se establecen de una forma global y no particularizada de un municipio, diferenciando los sistemas generales supralocales que satisfacen las necesidades de las comarcas e integran a varios núcleos base del sistema territorial, de los sistemas generales urbanos de los núcleos de relevancia territorial, sistema del que carecen los núcleos de base.

De manera particular, el art. 5.3 LOTUS precisa:

- Sistema general urbano o supramunicipal: es el conjunto de suelo público destinado a dotaciones, zonas verdes y espacios libres, que forma parte de la ordenación estructural porque su servicio y funcionalidad abarcan una población de un núcleo de relevancia territorial (sistema general urbano) o de un ámbito territorial supramunicipal (sistema general supramunicipal). Tienen la condición de bienes de dominio público.

- Sistema local: es el conjunto de suelo público destinado a dotaciones, zonas verdes y espacios libres, que forma parte de la ordenación detallada porque su servicio y funcionalidad abarcan una población de un núcleo base o de un ámbito parcial de un núcleo de relevancia territorial. Tienen la condición de bienes de dominio público.

C) Las Normas Técnicas de Planeamiento

No obstante, la LOTUS consciente de la complejidad que pudiera conllevar su aplicación por novedosa, se cura en salud a este respecto y prevé la redacción con posterioridad a su entrada en vigor de las denominadas “Normas Técnicas de Planeamiento”, que se recogen en su art. 56 y que sin duda contribuirán a clarificar cuantos aspectos sean relevantes para el cumplimiento de lo que ahora se exige en esta ley. Dichas normas deberían estar consensuadas entre las Consejerías competentes en materia de Medio Ambiente, Patrimonio y Cultura y de Urbanismo y Ordenación del Territorio.

D) El marco jurídico de aprobación de la LOTUS

Por último, y para cerrar este recorrido por las cuestiones programáticas, aportaremos algunos datos objetivos, no por necesarios, pero sí para refrescar la memoria de nuestro lector. El marco competencial sobre el que se sustenta el dictado de la nueva Ley es el art. 148.1 CE (EDL 1978/3879) que, en su apartado 3°, establece la ordenación del territorio, el urbanismo y la vivienda como materias sobre las que las Comunidades Autónomas pueden asumir competencias, y el párrafo 31 del art. 9.1 de la LO 1/2011, de 28 de enero, de reforma del Estatuto de Autonomía de la Comunidad Autónoma de Extremadura (EDL 2011/1355), que cita el urbanismo y la vivienda como materias de competencia exclusiva de la Comunidad Autónoma.

Este ámbito jurídico-material en el que se desenvuelve la nueva Ley, se completa con el marco de la legislación estatal. Entre estas leyes merecen especial mención el TRLSRU, o disposiciones como la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de Evaluación Ambiental (EDL 2013/233747), la Ley 19/2013, de 9 de diciembre de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno (EDL 2013/232606), la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas -LPACAP- (EDL 2015/166690) o la Ley 40/2015, de 1 de octubre, del Régimen Jurídico del Sector Público -LRJSP- (EDL 2015/167833).

Sorprende a primera vista de la LOTUS la sistemática bajo la que se ordena su contenido y la aparente reducción de su contenido respecto a la LSOTEX, que a los aplicadores y entusiastas del urbanismo nos hace más fácil la tarea de descifrar dónde se regulan las cuestiones más relevantes en cada ámbito de la ordenación territorial-urbanística y de gestión y disciplina. La Ley consta de una exposición de motivos, dividida, a su vez, en seis apartados, un título preliminar, siete títulos, diez disposiciones adicionales, quince disposiciones transitorias, una disposición derogatoria y dos disposiciones finales; todo ello a lo largo de sus 188 artículos.

II. El suelo rústico

A) La Jurisprudencia y la legislación estatal

La jurisprudencia del TC asentada en sentencia 164/2001, de 11 de julio (EDJ 2001/14932), al analizar la adecuación a la Carta Magna del antiguo art. 9 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre Régimen del Suelo y Valoraciones (EDL 1998/43304), amparó dos criterios para la clasificación del suelo no urbanizable: que el suelo sea incompatible con su transformación y que sea inadecuado para un desarrollo urbano.

En el momento en que se dicta aquella, la clasificación residual hacía que todo el suelo rústico fuera Urbanizable, es decir, todo el suelo que no estaba expresamente excluido por aquéllos dos criterios, era urbanizable; era el momento de auge especulativo.

Con anterioridad ya se había precisado el marco de actuación del Estado frente al de las Comunidades Autónomas, conforme a la doctrina dictada en materia de distribución territorial de competencias sobre suelo y ordenación del territorio en las Sentencias del TC Pleno de 20 de marzo de 1997 (EDJ 1997/860) y de 11 de julio de 2001 (EDJ 2001/14932), correspondiendo al Estado plasmar el contenido de los principios y condiciones básicas aplicables al derecho de propiedad inmobiliaria. Así se alumbró el RDLeg 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Suelo (EDL 2008/89754), refundido junto con la Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y renovación urbana -LRRRU- (EDL 2013/104919), mediante el TRLSRU.

Esta Ley ha cambiado la perspectiva y el enfoque legal del suelo, de modo que ahora el suelo residual pasa a ser el Suelo No Urbanizable, y todo el suelo que no sea imprescindible para satisfacer la demanda de usos urbanísticos justificados (que será urbanizable) es no urbanizable.

Desde esta perspectiva, se hace precisa una decisión expresa de mantener el suelo rústico dentro de los distintos ámbitos de protección que la legislación otorga, que ya no se enmarca dentro de los límites de la discrecionalidad del municipio, sino dentro de la obligaciones de proteger el suelo que no sea necesario para “satisfacer las necesidades que lo justifiquen”, en los términos del citado TRLSRU.

No pudiendo ya el Estado establecer técnicas de clasificación y calificación del suelo por formar parte de las competencias autonómicas, el TRLSRU establece en su art. 21 las dos situaciones básicas en las que se puede encontrar el suelo, rural o urbanizado. Centrándonos en la situación del suelo rural, el apartado segundo de este artículo dispone que, “Está en la situación de suelo rural:

En todo caso, el suelo preservado por la ordenación territorial y urbanística de su transformación mediante la urbanización, que deberá incluir, como mínimo, los terrenos excluidos de dicha transformación por la legislación de protección o policía del dominio público, de la naturaleza o del patrimonio cultural, los que deban quedar sujetos a tal protección conforme a la ordenación territorial y urbanística por los valores en ellos concurrentes, incluso los ecológicos, agrícolas, ganaderos, forestales y paisajísticos, así como aquéllos con riesgos naturales o tecnológicos, incluidos los de inundación o de otros accidentes graves, y cuantos otros prevea la legislación de ordenación territorial o urbanística.

El suelo para el que los instrumentos de ordenación territorial y urbanística prevean o permitan su paso a la situación de suelo urbanizado, hasta que termine la correspondiente actuación de urbanización, y cualquier otro que no reúna los requisitos a que se refiere el apartado siguiente.

B) Antecedentes y marco legal en la comunidad autónoma de Extremadura. La LSOTEX

Tras el dictado de la Ley 6/2002, de 27 de junio, de Medidas de Apoyo en Materia de Autopromoción de Viviendas, Accesibilidad y Suelo (EDL 2002/29511), por el que se modificó el apartado 2 del art. 11 LSOTEX, la ordenación urbanística y territorial de Extremadura prevé, junto al suelo de especial protección, el denominado Suelo no Urbanizable Común, esto es, aquél que resulta objetiva y razonadamente inadecuado para su incorporación inmediata al proceso urbanizador, bien sea por sus características físicas, bien sea por su innecesariedad para un desarrollo urbano racional de acuerdo con el modelo territorial adoptado por el Plan General Municipal, y, en su caso, por los instrumentos de ordenación del territorio y por los Criterios de Ordenación Urbanística, si así lo establecieran.

Para este tipo de suelo “rústico” disponía el art. 23 LSOTEX que sólo el suelo no urbanizable común podría ser calificado para la legitimación de la ejecución de obras, construcciones o instalaciones destinadas al desarrollo de actividades y usos que, siendo compatibles con el medio rural tuvieran cualesquiera de los objetos reseñados legalmente, de modo que en el suelo no urbanizable de protección (art. 24 LSOTEX) sólo podrían obtener calificaciones urbanísticas las actuaciones congruentes con los aprovechamientos que expresamente permitiera el planeamiento de ordenación territorial y urbanística, si bien se reservaba a éste el señalamiento de cuáles de entre los actos de aprovechamiento podrían ser considerados incompatibles con el régimen de protección que éste estableciere.

C) La Ley 11/2018, de ordenación territorial y urbanística sostenible de Extremadura

1. Planes Territoriales del Suelo Rústico

De la clasificación que la LOTUS hace del suelo rústico merece especial mención la incorporación que a la Ley del concepto de asentamientos tradicionales o “formas tradicionales de ocupación humana del territorio”, abandonando la tradicional denominación de suelo no urbanizable común y de especial protección, incorporando una nueva figura de ordenación territorial (art. 27) denominada Planes de Suelo Rústico, que se configuran como instrumentos de desarrollo de los Planes Territoriales para la ordenación pormenorizada del suelo rústico.

No obstante, se podría decir que la LOTUS no abandona el cajón de sastre del suelo no urbanizable común, si bien, ahora lo denomina suelo rústico con asentamiento tradicional y lo sujeta a un control de ordenación territorial con la intención de limitar la discrecionalidad con la que han proliferado las edificaciones residenciales de todo tipo en el “campo” al paraguas de la anterior figura de la calificación urbanística; en la que el control del parámetro de que la actuación edificatoria no creara “riesgo de formación de núcleo urbano” quedaba a la interpretación que hicieran los técnicos municipales y/o autonómicos de una escueta, por no decir inexistente, regulación en el planeamiento municipal.

Con la nueva regulación se sistematizan (art. 67) los usos y actividades admisible en suelo rústico clasificados del siguiente modo: naturales, vinculados, permitidos, autorizables y prohibidos, reservando el procedimiento de calificación urbanística tan sólo para los usos autorizables del art. 67.5, en los términos señalados por el art. 68.4.

Son autorizables los usos vinculados (art. 67.3) y permitidos (art. 67.4), cuando requieran autorización ambiental o comunicación ambiental autonómica, cuando afecten a más de un término municipal, cuando se ubiquen en un municipio sin planeamiento o cuando éste no regule intensidades y condiciones de implantación; el residencial autónomo, en ausencia de planeamiento, o cuando éste no regule intensidades y condiciones de implantación; la actividad productiva, transformadora, o de almacenamiento, de productos de naturaleza no agropecuaria; los equipamientos e infraestructuras, en ausencia de planeamiento, o cuando éste no regule intensidades y condiciones de implantación; y, la producción de energías renovables que no superen 56 MW.

En este contexto, el art. 9 LOTUS diferencia dentro del suelo rústico lo que denomina “categoría de áreas” y dentro de las mismas las “zonas de afección”, de modo que los planes deben adscribir a la categoría correspondiente las áreas de suelo rústico que, motivadamente, reúnan las siguientes circunstancias:

a) Se adscribirán a la categoría de suelo rústico protegido las áreas de suelo rústico que, de forma motivada, deben ser objeto de protección de valores existentes tales como ecológicos, naturales, paisajísticos, culturales y otros análogos.

b) Se adscribirán a la categoría de suelo rústico restringido los terrenos que, de forma motivada y objetiva, son vulnerables a distintos tipos y categorías de riesgos por lo que deben evitarse o limitarse la implantación de usos, actividades y edificaciones y los posibles desarrollos urbanísticos.

c) Se adscribirán a la categoría de suelo rústico con asentamiento tradicional las áreas de suelo rústico constituido por los terrenos que el planeamiento estime necesario proteger para preservar formas tradicionales de ocupación humana del territorio.

d) Reglamentariamente se podrán establecer subcategorías.

Con independencia de la categorización y de forma superpuesta, los planes que ordenen el suelo rústico establecerán las zonas de afección con limitaciones de usos o trámites específicos por la existencia de áreas en las que legislación sectorial otorga protección específica al patrimonio natural o cultural, o por la existencia de bienes de dominio público y sus zonas de protección.

2. Autorización de usos en suelo rústico

Los usos “naturales” no son objeto de control urbanístico. Los usos “vinculados” están sujetos a control municipal mediante el procedimiento de licencia o comunicación que corresponda en cada caso. Los usos “permitidos” están sujetos a control municipal mediante el procedimiento de licencia o comunicación que corresponda en cada caso, previa obtención de la calificación rústica de competencia municipal. Los usos “autorizables” están sujetos a control municipal mediante el procedimiento de licencia o comunicación que corresponda en cada caso, previa obtención de la calificación rústica de competencia autonómica.

3. La Calificación rústica

La calificación urbanística de LSOTEX se “redenomina” ahora con el término de calificación rústica, en un intento de desvincularla de los instrumentos propios de gestión del suelo urbano, y se define como un acto administrativo de carácter constitutivo y excepcional, de naturaleza no autorizatoria y de eficacia temporal, por el que se establecen las condiciones para la materialización de las edificaciones, construcciones e instalaciones necesarias para la implantación de un uso permitido o autorizable en suelo rústico.

Existe un cambio en cuanto a la competencia para otorgar la calificación rústica de usos permitidos y autorizables en suelo rústico no categorizado como protegido o restringido, correspondiendo ahora al Municipio siempre que el uso esté regulado en el planeamiento vigente y que no sea necesaria Autorización Ambiental Integrada o Unificada o Comunicación Ambiental Autonómica, si bien, manteniendo el filtro de la tutela respecto a su población, ya que, para el ejercicio pleno de competencias se debe tratar de un núcleo de relevancia territorial o que, siendo un núcleo de base del sistema territorial, forme parte de una asociación o mancomunidad de municipios con Oficina Técnica Urbanística que deberá evacuar los informes procedentes.

La competencia para otorgar la calificación rústica de usos permitidos y autorizables corresponde a la Junta de Extremadura sobre suelo rústico protegido o restringido, en núcleos de base del sistema territorial, salvo el caso establecido up supra, en ausencia de planeamiento o cuando el planeamiento existente no regule el uso pretendido, y cuando la actuación esté sujeta a Autorización Ambiental Integrada o Unificada o a Comunicación Ambiental Autonómica.

El resto de regulación de la calificación rústica no presenta grandes avances respecto al de la calificación urbanística, manteniéndose la obligación de satisfacer un canon, que ahora será provisional hasta que se finalice la obra y será definitivo con la liquidación de las mismas y la necesidad de presentar una representación gráfica georreferenciada de la envolvente poligonal de todos los elementos significativos a materializar sobre el terreno, y del área de suelo vinculada a la calificación, para mayor beneficio y satisfacción de nuestro sistema de gestión catastral.

La nueva calificación rústica prevé expresamente supuesto de ocupaciones superiores a las genéricamente permitidas, además, en los usos dotacionales, productivos y terciarios destinados a alojamientos turísticos, previo informe favorable de la Consejería competente en materia de urbanismo y ordenación del territorio, podrá disminuirse la superficie mínima exigible, aunque ello suponga unos parámetros de ocupación o densidad superior a los establecidos en los indicadores de sostenibilidad territorial.

4. Asentamientos en suelo rústico

Nos encontramos aquí con el verdadero protagonista de los novedosos Planes Territoriales, los asentamiento en suelo rústico, ya sean de uso residencial autónomo o productivo, definidos como conjunto de edificaciones, construcciones o instalaciones que presenta unos indicadores, tales como densidad u ocupación, superiores a los estándares de sostenibilidad territorial establecidos para el suelo rústico siendo, en cualquier caso, inferiores a los estándares de sostenibilidad urbana. En defecto de estándares, el criterio determinante será el hecho de que estas edificaciones, construcciones o instalaciones, manifiesten un riesgo de formación de nuevo tejido urbano.

La LOTUS prevé, en el marco del Plan Territorial, que sean los Planes Generales Municipales los que fijen el régimen de suelo rústico, delimitando en sectores los asentamientos irregulares de su ámbito para regularizar, ordenándolos, los que consideren viables, y para propiciar la extinción de los que motivadamente juzguen inviables, mediante el establecimiento de medidas a tal fin. “A estos efectos se consideran asentamientos irregulares los generados por actos carentes de legitimación, sobre los que no cabe la actuación disciplinaria de restauración”.

La regulación se delega en un plan especial de asentamientos en suelo rústico que viene a avalar una carga impositiva sobre las personas propietarias de terrenos delimitados como asentamientos irregulares en suelo rústico que se ven obligados a contribuir a mitigar los efectos negativos que originan para el medio ambiente, mediante el abono de un canon por importe igual al 2% del valor catastral de las edificaciones, construcciones e instalaciones existentes, de periodicidad anual, desde la anualidad en la que entre en vigor el plan que delimite el asentamiento, hasta la completa ejecución de las determinaciones del Plan Especial de asentamiento correspondiente, previa constitución de la entidad autónoma de conservación.

Respecto a los asentamientos irregulares inviables, la decisión que adopta la LOTUS es la de su “congelación”, prescribiendo que permanecerán con tal consideración, sujetos al canon correspondiente, hasta su extinción.

III. El suelo urbano y urbanizable

A) El planeamiento municipal

Sin ninguna innovación relevante en cuanto a los instrumentos de planeamiento municipal, merece la pena destacar dos cuestiones.

La primera es que la LOTUS hace desaparecer la anterior figura de la homologación del planeamiento a efectos de atribuir a los municipios el ejercicio pleno de las competencias de aprobación de las determinaciones de carácter estructural; y tenemos que decir que afortunadamente, ya que la originaria iniciativa de la Dirección General de Urbanismo de homologar el planeamiento de la mayor parte de los municipios de más de 10.000 hb.de la región, pronto se convirtió en una inabarcable tarea llevada al ostracismo en perjuicio de la iniciativa municipal para innovar su propio planeamiento, debiendo someterse al control discrecional de la Comunidad Autónoma, bajo el pretendido paraguas de la protección de los intereses supramunicipales. A cambio aparece en la nueva Ley un desdoblamiento de instrumentos en la aprobación del planeamiento municipal, el Plan General Estructural, que contiene las determinaciones estructurales que definen el modelo territorial y urbano del municipio y la justificación de su adecuación a los planes de ordenación territorial, y el Plan General Detallado, que desarrolla las determinaciones del Plan General Estructural definiendo la ordenación detallada y pormenoriza las medidas adoptadas para la consecución de los Criterios de Ordenación Sostenible.

A partir de este desdoblamiento se articulan los momentos y competencias para su aprobación. Así, en todo caso, es necesario que la formulación del Plan General Estructural se inicie con carácter previo o simultáneo al Plan General Detallado, siguiendo la aprobación un itinerario u otro en función de que se formulen de manera conjunta o separada el plan estructural y el detallado. En el primer caso, ambas Administraciones, autonómica y local, siguen un procedimiento coordinado de aprobación en el que cada una de ellas finaliza con la aprobación definitiva de la figura que le compete (art. 49.3); en cambio, cuando se redactan de manera independiente ambos instrumentos, la aprobación inicial del Plan General Detallado por el órgano municipal competente se debe producir a partir de la publicación del Plan General Estructural y en un periodo no superior a un año desde la aprobación definitiva del mismo, debiendo contar aquél con aprobación definitiva en un periodo no superior a 4 años desde la entrada en vigor del Plan General Estructural. Transcurrido este plazo sin aprobación, la Junta de Extremadura podrá aprobarlo subsidiariamente (art. 49.4.5).

La segunda cuestión a resaltar de la LOTUS respecto a los instrumentos de desarrollo de planeamiento - que siguen siendo los mismos que hasta la fecha, plan parcial, estudio de detalle y ordenanza municipales de edificación y urbanización - es, por una lado, la ampliación del ámbito de actuación del plan parcial que, ahora sí, ya dispone de la cobertura legal necesaria en el plan general detallado para innovar y modificar la ordenación detallada de los sectores de suelo urbano y urbanizable, sin pasar por el filtro de la Comunidad Autónoma (art. 53) y, por otro, la remisión que hace la LOTUS (art. 53.7 y art. 54.7) a un futuro desarrollo reglamentario que fijará el procedimiento de aprobación y modificación de los planes parciales y estudios de detalle; por lo que hasta tanto el legislador acometa esta tarea se habrá de seguir lo regulado, respecto a los primeros, por los arts. 124 y 125 del Decreto 7/2007, de 23 de enero, por el que se aprueba el reglamento de planeamiento (EDL 2007/1159) y, respecto a los segundos, en el art. 128.2 del citado reglamento.

B) Contenido urbanístico del derecho de propiedad

La regulación que hace la LOTUS del suelo urbano y urbanizable no dista de manera tangencial del contenido que hasta la fecha ha venido fijando la LSOTEX, si bien, sí son novedosas las nuevas incorporaciones que hace de los conceptos de núcleos base y de relevancia territorial para determinar uno u otro régimen en cuanto a las áreas de reparto (art. 75), al coeficiente de aprovechamiento subjetivo del propietario en suelo urbano sometido a actuaciones de urbanización, difiriendo las cesiones entre el 5% de los núcleos base del sistema territorial y el 10% de los núcleos de relevancia (art. 77), o las modalidades de actuación de transformación urbanística de nueva urbanización, simplificadas en unos y sistemáticas en los otros (art. 81).

El contenido urbanístico del derecho de propiedad en suelo urbanizable, como no puede ser de otra manera, es el propio del régimen del suelo rústico hasta que se promueva su urbanización, teniendo derecho el propietario a promover su transformación urbanística mediante la redacción del instrumento de desarrollo, cuando proceda, y la urbanización de acuerdo con lo previsto en la Ley y en los planes de ordenación.

Por su parte, en suelo urbano, y a efectos de determinar este contenido urbanístico del derecho de propiedad (art. 81), se distinguen cuatro modalidades en la actividad de ejecución.

En primer lugar, cita la LOTUS a las tradicionales actuaciones de transformación urbanística de nueva urbanización, que pueden ser Sistemáticas de nueva urbanización, para la ejecución del planeamiento dentro del ámbito de un sector delimitado en suelo urbano de los núcleos de relevancia territorial y en suelo urbanizable de cualquier núcleo, y Simplificadas de nueva urbanización, para la ejecución del planeamiento dentro del ámbito de un sector delimitado en el suelo urbano de núcleos de base del sistema territorial; en segundo lugar, refleja la Ley las actuaciones de transformación urbanística de reforma o renovación de la urbanización, que pueden ser sistemáticas de reforma, para la actuación dentro del ámbito de un sector delimitado en suelo urbano de los núcleos de relevancia territorial, o simplificadas de reforma, para la actuación dentro del ámbito de un sector delimitado en suelo urbano de los núcleos de base del sistema territorial; en tercer lugar, las actuaciones Aisladas, para la ejecución del planeamiento en el suelo urbano sometido a pequeñas actuaciones para corrección de alineaciones, culminación de la apertura de un vial u obtención de espacio libre público no incluido en una actuación sistemática o simplificada, y en la remodelación de la urbanización y espacios públicos preexistentes mediante el correspondiente Proyecto de Obras Públicas, así como para la ejecución de los sistemas generales, no adscritos o incluidos en ámbitos de gestión sistemática, en cualquier tipo de suelo -se incluyen también en esta modalidad de ejecución las actuaciones de dotación, entendidas como operaciones de renovación de la ordenación de ámbitos del suelo urbano que supongan un aumento del aprovechamiento superior al 10% del preexistente y no requieran la reforma o renovación de su urbanización, y conllevarán el deber de ceder los terrenos destinados a las dotaciones públicas necesarias para compensar el incremento de aprovechamiento o su equivalente en metálico; y por último, las actuaciones Edificatorias, que son actuaciones aisladas de nueva edificación o rehabilitación de la existente en suelo urbano, incluso cuando requieran obras de urbanización accesorias para completar los servicios urbanísticos existentes o conectarse a ellos de modo que la parcela adquiera la condición de solar.

La LOTUS no pretende ser inflexible en las determinaciones de este tipo de actuaciones y ampara ciertas excepciones, previendo un actuación simplificada de la Administración cuando ésta sea propietaria o tenga por cualquier título la disposición de todos los bienes y derechos integrados en una unidad de actuación, ya sea de nueva urbanización o reforma, acogiéndose a la modalidad de actuaciones simplificadas; además, si bien la regla general en el desarrollo de las actuaciones previstas en los núcleos de relevancia territorial es que las de transformación se lleven a cabo como actuaciones sistemáticas, se permite trastocar esta regla en suelo urbano, debiendo el Ayuntamiento decidir de modo justificado la instrumentación de la concreta iniciativa como actuación simplificada (del mismo modo que, inversamente, en los núcleos de base del sistema territorial se aplicará como regla la actuación simplificada, si bien, el Ayuntamiento podrá decidir, en casos concretos, la actuación sistemática).

Para llevar a cabo la gestión del suelo mediante actuaciones sistemáticas, la LOTUS regula en su art. 75 las áreas de reparto, previendo que puedan estar constituidas por uno o varios sectores de suelo urbanizable o suelo urbano, siempre que conformen unidades funcionalmente completas, con la premisa de que en los núcleos de base del sistema territorial cada sector constituirá un área de reparto, llevando adscrita la superficie de los sistemas generales en la proporción adecuada y debidamente calculada para que las áreas con un mismo uso global tengan un aprovechamiento medio similar, sin que la diferencia entre aprovechamientos medios de los distintos sectores de igual uso global no podrá ser superior al 10%.

Importante en este apartado es la concreción del aprovechamiento subjetivo de los propietarios. A este respecto, en suelo urbanizable, estará constituido por el resultado de aplicar a la superficie bruta de las parcelas el 90% del aprovechamiento medio del área de reparto (a.m.), y en suelo urbano sometido a actuaciones de nueva urbanización o reforma, será el resultado de aplicar a la superficie bruta de las parcelas el 90% del aprovechamiento medio del área de reparto; con las siguientes excepciones, el aprovechamiento del propietario alcanza un 95 % a.m. en núcleos de base del sistema territorial, de un 100% a.m. en sectores incluidos completamente en ámbitos declarados Bien de Interés Cultural, y constituido por la suma del aprovechamiento preexistente más el 95% del incremento de aprovechamiento en sectores que tengan por objeto la rehabilitación, renovación o regeneración urbana.

Por último, se debe llamar la atención sobre las reminiscencias que la LOTUS alumbra respecto al suelo urbano consolidado sin la condición de solar, en cuyo supuesto (art. 73.2.d) prevé que las personas que ostenten la propiedad de suelo urbano carentes de la condición de solar tienen además el deber de completar a su costa la urbanización de los terrenos para que adquieran la condición de solar, incluyendo la cesión gratuita al municipio de los terrenos afectados por las alineaciones en proporción no superior al 15% de la superficie de la parcela a edificar, siempre que sobre la parcela restante se pueda materializar el aprovechamiento previsto por el planeamiento, computado sobre la parcela original. En caso contrario, se indemnizará bien el aprovechamiento correspondiente al exceso de superficie cedida sobre el 15%, bien el aprovechamiento no materializable como consecuencia de la cesión superior o inferior al 15%.

C) Actuaciones públicas y privadas

1. La gestión directa. Convenios con los particulares para la ejecución del planeamiento. Unidad de actuación simplificada

El art. 83 LOTUS reproduce el esquema que hasta la fecha ha venido siendo aplicado por las distintas legislaciones autonómicas que incorporaron el prisma liberalizador de la gestión urbanizadora del suelo en detrimento de la exclusividad del propietario que había primado hasta el RDLeg 1/1992, de 26 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre el régimen del Suelo y Ordenación Urbana (EDL 1992/15748), incorporando la figura del agente urbanizador, y con él, los sistemas de ejecución en régimen de gestión directa, Cooperación y Expropiación, y de gestión indirecta, Compensación y Concertación.

Cualquiera de estos sistemas de actuación requiere la delimitación del ámbito adecuado de gestión en el que se hagan efectivos el conjunto de derecho y obligaciones de los agentes que intervienen, abandonando la LOTUS a estos efectos la denominación de unidad de ejecución en favor de lo que denomina su artículo 93, Unidad de Actuación Integral, cuya delimitación puede estar contenida en los Planes Generales al establecer la ordenación detallada, pueden establecerse o modificarse en el programa de ejecución tramitado para su desarrollo, o en el instrumento de desarrollo que defina la ordenación detallada.

La reciente Ley extremeña, al igual que hizo la LSOTEX de manera infructuosa, vuelve a remitirse a un desarrollo reglamentario para señalar a los Ayuntamientos el procedimiento de delimitación de oficio y en cualquier momento de una Unidad de Actuación Integral, entiéndase fuera de la delimitación llevada a cabo en el plan de ordenación detallado y/o en el programa de ejecución; si bien, fija un contenido mínimo de trámites que ha de servir de garantía en la actuación municipal, exigiendo en todo caso, aprobación inicial, información pública y audiencia a las personas propietarias afectadas por plazo común de 20 días y publicación de la aprobación definitiva en el Boletín Oficial de la Provincia y en la sede electrónica del Ayuntamiento.

Llegados a este punto nos parece oportuno centrar nuestro esfuerzo en resaltar la regulación que hace la LOTUS de los Convenios con particulares para la ejecución del planeamiento, que debemos poner en relación con las actuaciones simplificadas de nueva urbanización o reforma, mediante la delimitación de Unidades de actuación simplificada; por donde, presumiblemente, discurrirá la mayor parte del volumen de gestión urbanística de los pequeños y medianos municipios extremeños.

El art. 91 LOTUS prevé la posibilidad de formalizar convenios con particulares, tengan éstos o no la condición de propietarios de los terrenos correspondientes, para su colaboración en el mejor y más eficaz desarrollo de la actividad administrativa urbanística, admitiendo dos modalidades, una a cuyo amparo concretan los términos y las condiciones de la gestión y la ejecución del planeamiento en vigor en el momento de la celebración del convenio, exclusivamente, sin que de su contenido o cumplimiento pueda derivarse o resultar innovación de dicho planeamiento, y otra, la que nos preocupa, que permite la introducción de ciertas innovaciones o alteraciones del planeamiento en vigor, bien directamente, bien por ser éstas precisas para la viabilidad de lo estipulado.

Esta posibilidad, por lo demás ampliamente reconocida en nuestra tradición urbanística, tiene un reflejo concreto y práctico en el art. 101 LOTUS que detalla el contenido de las actuaciones simplificadas de nueva urbanización o reforma mediante la delimitación de unidades de actuación en los supuestos en que las operaciones de gestión de las dotaciones y ejecución de las obras de urbanización no estén sujetas a previa aprobación de un Programa de Ejecución. En este sistema de gestión directa por la administración cabe articular un Convenio de Gestión con una entidad urbanística colaboradora integrada, bien por las personas propietarias de los terrenos afectados, o bien por las beneficiarias de la actuación urbanística, previa delimitación de oficio por el Ayuntamiento o a instancia de parte interesada de una Unidad de Actuación Simplificada sin necesidad de señalamiento previo de su ámbito en el planeamiento, si bien, dentro de algún sector, a cuyos efectos tan sólo se deben cumplir los trámites procedimentales mínimos señalados anteriormente.

Sin perjuicio de las cautelas adoptadas por la LOTUS en la regulación de esta forma de gestión directa del suelo, genérica y llena de conceptos jurídicos indeterminados (art. 91), se debe tener presente, en cuanto a las innovaciones o alteraciones del planeamiento en vigor que puedan contener los convenios de gestión de las actuaciones simplificadas, el marco general de regulación de los convenios previsto por la LRJSP, que nos advierte en su art. 47 de los efectos jurídicos de los acuerdos adoptados por las Administraciones Públicas con los particulares.

Por lo tanto, será necesario que el convenio se acompañe de una memoria justificativa donde se analice su necesidad y oportunidad, su impacto económico, el carácter no contractual de la actividad en cuestión, así como el informe del servicio jurídico del Ayuntamiento o de su habilitado con funciones de asesoramiento legal preceptivo.

Tanto o mayor importancia reviste la regulación de los convenios que lleva a cabo el TRLSRU, cuyo art. 9.8 dispone que los convenios o negocios jurídicos que el promotor de la actuación celebre con la Administración correspondiente, no podrán establecer obligaciones o prestaciones adicionales ni más gravosas que las que procedan legalmente, en perjuicio de los propietarios afectados, sancionando con nulidad de pleno derecho la cláusula que contravenga estas.

Una última garantía que no debemos olvidar, y sobre la que LOTUS calla, es la necesaria publicidad para la eficacia en la gestión pública urbanística. A estos efectos, el art. 25 TRLSRU obliga a que todos los convenios que tengan por objeto la ordenación y ejecución urbanísticas, incluidos los de distribución de beneficios y cargas, deban ser sometidos al trámite de información pública en los términos y por el plazo que establezca la legislación en la materia, que nunca podrá ser inferior a los 20 días mínimos exigidos en el art. 83 LPACAP; y deben publicarse en la forma y con el contenido que determina esta norma común de procedimiento, ya que, como hemos indicado, nada dice al respecto la LOTUS, “A tal efecto, se publicará un anuncio en el Diario oficial correspondiente a fin de que cualquier persona física o jurídica pueda examinar el expediente, o la parte del mismo que se acuerde. El anuncio señalará el lugar de exhibición, debiendo estar en todo caso a disposición de las personas que lo soliciten a través de medios electrónicos en la sede electrónica correspondiente, y determinará el plazo para formular alegaciones, que en ningún caso podrá ser inferior a veinte días” (art. 83.2 LPACAP).

2. El régimen de gestión indirecta. El incumplimiento de los programas de ejecución

La LOTUS mantiene vigente la totalidad de la regulación que la LSOTEX hacía de los sistemas de Concertación y Compensación, apostando nuevamente por los programas de ejecución, las agrupaciones de interés urbanístico y el agente urbanizador.

Dentro de este contexto continuista consideramos necesario advertir de la escasa regulación que lleva a cabo la Ley del supuesto de hecho de incumplimiento por parte del agente urbanizador del conjunto de obligaciones incorporados al convenio regulador de la actuación programada, principalmente ejecutar y terminar la urbanización, y que, lamentablemente, hemos padecido y seguimos padeciendo muchos de los Ayuntamientos de esta Comunidad Autónoma con el único bálsamo reparador del antiguo art. 138 LSOTEX, heredado de la legislación valenciana, precursora del concepto del urbanismo concertado, y, que si bien ofrece una amplio abanico de alternativas y una remisión a las reglas del contrato de gestión de servicios públicos de la legislación reguladora de la contratación de las Administraciones Públicas, no aclaraba hasta donde llegaba la responsabilidad económica del promotor privado y cómo hacer frente a la misma con cargo a los avales depositados. No son pocos los Ayuntamientos en los que pende una resolución judicial sobre la procedencia o no de incautar la garantía de los programas de ejecución incumplidos, sin un marco legal claro respecto a cómo llevar a cabo “la tramitación de los procedimientos declarativos del incumplimiento de deberes urbanísticos que sean pertinentes” (art. 138 LSOTEX in fine) para fijar la responsabilidad contractual necesaria y la cuantía de la indemnización que de soporte a la ejecución de los avales.

Con este precedente llegamos al tenor del vigente art. 121, que se centra en las obligaciones económicas que debe asumir la persona o entidad que ostenta la condición de agente urbanizador en concepto de responsabilidad por incumplimiento, adeudando, inicialmente a la Administración actuante, en caso de resolución del Programa de Ejecución, el valor de las retribuciones ya percibidas, previo descuento del de las obras realizadas, y, cuando incurra en mora en su obligación de urbanizar, los intereses de la cantidad que resulten conforme a lo indicado, según el tipo de interés legal.

Ahora bien, este régimen general de fijación de indemnizaciones se trastoca en dos supuestos previstos en la LOTUS que ayudan al agente urbanizador a mantener el limbo jurídico de la actuación incumplidora.

Bajo el primer supuesto se permite que el agente urbanizador y la persona propietaria convengan otra cosa, “cuando así lo hubieran convenido”; dejando la LOTUS en el más absoluto desamparo al propietario frente al agente urbanizador al remitirlo al ejercicio de las acciones civiles que procedan, contraviniendo de plano el mandato del art. 61 TRLSRU:

Tendrán carácter jurídico administrativo todas las cuestiones que se suscitaren con ocasión o como consecuencia de los actos y convenios regulados en la legislación urbanística aplicable entre los órganos competentes de las Administraciones Públicas y los propietarios, individuales o asociados, o promotores de actuaciones de transformación urbanística, incluso las relativas a cesiones de terrenos para urbanizar o edificar.

Y el segundo supuesto es el que permite a criterio y voluntad del agente urbanizador que se incluya o no en el proyecto de reparcelación la afección real de las fincas de resultado obtenidas por aquél al pago de sus retribuciones, a modo de condición resolutoria que asegura su retorno al dueño inicial una vez declarada resuelta la adjudicación del Programa de Ejecución. Esta previsión hace que el sistema de garantía de la ejecución de la obra de urbanización se asiente sobre la garantía financiera prestada con los requisitos exigidos por la legislación reguladora de la contratación del sector público, generalmente un aval, ya que la primera hipoteca sobre los terrenos adjudicados a que se refiere el art. 120.2.c) será de poca utilidad ante la necesidad de que el agente urbanizador acuda al crédito financiero de entidad bancaria, ya que impide la entrada en escena del apartado 4º del art. 19 RD 1093/1997, de 4 de julio, por el que se aprueban las normas complementarias al Reglamento para la ejecución de la Ley Hipotecaria sobre Inscripción en el Registro de la Propiedad de Actos de Naturaleza Urbanística (EDL 2014/79501), que dispone art.19 Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, por el que se aprueban las normas complementarias al Reglamento para la ejecución de la Ley Hipotecaria sobre Inscripción en el Registro de la Propiedad de Actos de Naturaleza Urbanística.que:

"1. En la inscripción de cada finca de resultado sujeta a la afección se hará constar lo siguiente: (…) 4. En el proyecto podrá establecerse, con los requisitos que, en cada caso, exija el órgano actuante, que la afección no surta efectos respecto de acreedores hipotecarios posteriores cuando la hipoteca tuviera por finalidad asegurar créditos concedidos para financiar la realización de obras de urbanización o de edificación, siempre que, en este último caso, la obra de urbanización esté garantizada en su totalidad."

De este modo, nos podemos encontrar resuelta la adjudicación del Programa de Ejecución con asunción expresa por el agente urbanizador del régimen de responsabilidades y garantías regulado en esta Ley, pero sin afecciones reales al pago de sus retribuciones.

Ante este panorama de incertidumbre y en aras de ejecutar las garantías financieras prestadas en beneficio de la Administración o de los propietarios, dos son las actuaciones que podrían acometer los Ayuntamientos interesados; una primera, disciplinaria, incoando el expediente sancionador por la infracción consistente en incumplimiento de las obligaciones y compromisos asumidos por la persona o entidad que ostente la condición de agente urbanizador frente a la Administración actuante, en ejecución del planeamiento, a que se refiere al art. 183.3. e) LOTUS; y otra, la instrucción del incidente de incumplimiento contractual del programa de ejecución en los términos de la legislación reguladora de la contratación de las Administraciones Públicas donde se fijará la indemnización por responsabilidad del agente urbanizador, descartando, al existir relación contractual, la sanción accesoria a la que se refiere el art. 187.8 LOTUS, que permite fijar la “responsabilidad patrimonial extracontractual por los daños y perjuicios materiales que la actuación ilegal haya producido a la Administración Pública competente para imponer la sanción". Adoptada la resolución que proceda, ya sea una nueva programación, ya sea la cancelación de la programación del suelo, procede su inscripción en el registro de la propiedad mediante la anotación marginal de la incoación del expediente declarativo del incumplimiento de deberes urbanísticos sobre los asientos de inscripción de las fincas de resultado de la reparcelación, en los términos señalados por los arts. 1, 16 y 17 del citado RD 1093/1997.

3. Actuaciones aisladas. La ocupación directa y la permuta forzosa

Para la ejecución de actuaciones aisladas cuyo objeto sea la obtención del suelo destinado a sistemas generales la LOTUS prevé la aplicación de la expropiación, ocupación directa o permuta forzosa, dentro de los cinco años siguientes a la aprobación del planeamiento de ordenación que legitime la actividad de ejecución.

La ocupación directa consiste en el reconocimiento a la persona propietaria de estos terrenos, de su derecho a integrarse en una unidad de actuación integral de suelo urbano o de suelo urbanizable, en la que el aprovechamiento permitido por el planeamiento exceda del que corresponda a las personas propietarias de aquella. En dicha unidad, la persona propietaria ocupada se subroga en los derechos y obligaciones que correspondían al Ayuntamiento en su condición de titular de los excesos de aprovechamiento (art. 107).

La permuta forzosa con terrenos pertenecientes al patrimonio público de suelo y que sean de características adecuadas para servir de soporte al aprovechamiento urbanístico subjetivo que corresponda a la persona propietaria, requiere que medie acuerdo con la persona que sea la titular de la propiedad y que se determine previamente el aprovechamiento urbanístico que le corresponde, los terrenos pertenecientes al patrimonio público de suelo que van a ser y, en su caso, la indemnización a satisfacer en metálico por la parte de aprovechamiento no materializable en los mismos, salvo que el propietario acepte voluntariamente la entrega de terrenos que no cumplan los requisitos marcados por el art. 108.

IV. La actividad edificatoria

A) El régimen de las edificaciones, construcciones e instalaciones en situación de fuera de ordenación y de actuaciones disconformes (art. 142)

1. Fuera de ordenación dotacional

Las edificaciones, construcciones e instalaciones erigidas con anterioridad a la aprobación del Plan General Municipal que, siendo conformes con la ordenación vigente al momento de su autorización y con el título que hubiera habilitado su construcción, vinieran a no estar ajustadas a la ordenación prevista en el nuevo plan, quedarán en situación de fuera de ordenación en los términos previstos en los preceptos de la LOTUS, si bien, la incompatibilidad entre los usos legalmente autorizados que vinieran desarrollándose en los inmuebles y los previstos en el nuevo planeamiento no determina, por sí misma, la situación de fuera de ordenación, sino que es necesario que los Planes Generales Municipales contengan de manera específica e individualizada, una relación detallada de edificaciones, construcciones e instalaciones que queden en situación sobrevenida de fuera de ordenación por su incompatibilidad con el plan y que deban ser objeto de expropiación u ocupación directa, al ocupar de manera total o parcial, suelo destinado a dotaciones públicas impidiendo la efectividad de su destino, sin que a este respecto sea necesario ningún pronunciamiento declarativo posterior a la aprobación definitiva del plan.

En estas edificaciones, construcciones e instalaciones existentes, no se podrán autorizar obras de consolidación, de aumento de volumen ni de modernización, que supongan un incremento de valor a efectos expropiatorios, pero sí, las obras de conservación y las reparaciones que exijan la salubridad pública, la seguridad, y la higiene de las personas que residan u ocupen dichas edificaciones y aquellas obras cuyo objeto sea su adaptación al plan o aquellas destinadas a adaptar o introducir las condiciones de accesibilidad exigibles.

2. Fuera de ordenación urbanístico.

Bajo este supuesto se recoge situación sobrevenida de fuera de ordenación de aquellas edificaciones, construcciones e instalaciones que existiendo con anterioridad y al amparo de título habilitante, no se ajusten a los parámetros urbanísticos a determinar por la entrada en vigor de cualquier instrumento de planeamiento urbanístico o territorial, por motivos diferentes a los establecidos en el supuesto de fuera de ordenación dotacional. Este caso, la novedad lleva aparejada la posibilidad de que la disconformidad declarada sea total o parcial, dependiendo del desajuste de una parte o de su totalidad, llevando un régimen de autorización favorable al mantenimiento de las obras y opuesto al régimen de “congelación hasta su degradación natural” que venía inspirando la actuación previa. Así se permite el mantenimiento de los usos autorizados, salvo que el nuevo plan de manera expresa impida el uso preexistente por razones justificadas de interés general, y el cambio tanto de uso como de, siempre que para ello no se ejecuten obras no permitidas.

La permisibilidad en la consolidación de lo edificado llega al punto de admitir cualquier obra expresamente amparada en el plan, salvo de reestructuración, siempre que se justifique que la afección determinante de la situación sobrevenida de fuera de ordenación del inmueble no afecta a la parte del edificio, construcción o instalación sobre la que se pretenda actuar, y siempre que según el planeamiento vigente pueda llevarse a cabo autónomamente la regularización de la parte del inmueble no ajustada al mismo. Este régimen de autorización de obras lleva aparejado un régimen de condescendencia con las pretensiones del titular del edifico en cuanto al ejercicio de la actividades mediante la concesión de licencias de nueva implantación o cambio de usos o actividades sobre los locales en los que se den dichas circunstancias.

3. Fuera de ordenación por prescripción de la acción municipal para restaurar la legalidad urbanística, el fuera de ordenación por disconformidad

Mediante resolución expresa municipal se reconocerán en situación de actuación disconforme, aquellas edificaciones, construcciones e instalaciones no amparadas en título habilitante y que resulten inatacables por haber transcurrido el plazo máximo previsto en esta ley para llevar a cabo la restauración de la legalidad que implique su demolición, mientras no se proceda a su legalización. En estas edificaciones, construcciones o instalaciones sólo podrán autorizarse las pequeñas reparaciones que exigieren la higiene, el ornato, la accesibilidad de los elementos existentes, la conservación del inmueble y las obras tendentes al mantenimiento de las condiciones de seguridad. No podrán ejecutarse obras de consolidación, ampliación, aumento de volumen o modernización.

4. Fuera de ordenación extra legem

En las edificaciones o construcciones ejecutadas al amparo de título habilitante en las que se hayan ejecutado obras de ampliación o reforma sin título habilitante o habiendo sido anulado, previa comprobación de que no se encuentra en trámite ningún tipo de procedimiento de restauración de la legalidad urbanística infringida y de que no es posible adoptar ninguna medida al efecto, serán autorizables, en todo caso, las obras de salubridad, seguridad, accesibilidad universal e higiene y, de manera excepcional, aquellas que expresamente prevea el Plan únicamente en la parte realizada legalmente.

B) El control previo de los actos

El legislador urbanístico extremeño, consciente de la dificultad que entraña la regulación del proceso para la puesta en marcha de actividades económicas que precisaren la realización de obras o un cambio de uso en el inmueble donde se pretendieran ubicar, y en el marco de la Directiva 2006/123/CE del Parlamento y del Consejo de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior (EDL 2006/318974), que establece una serie de principios de aplicación general para la normativa de acceso y ejercicio de servicios, pronto acometió la tarea de reformular los títulos habilitantes de naturaleza urbanística precisos, licencia, comunicación previa o declaración responsable.

El primer paso lo dio con la Ley 12/2010, de 16 de noviembre, de Impulso al Nacimiento y Consolidación de Empresas en la Comunidad Autónoma de Extremadura -LINCE- (EDL 2010/232739), regulando el régimen de control previo de las actividades, no sin provocar alguna incoherencia respecto de aquellos actos a legitimar mediante la correspondiente calificación urbanística en el suelo no urbanizable, y en cuanto a las parcelaciones que sujetaba al régimen de comunicación previa (art. 172.j) LSOTEX) o a licencia municipal (art. 41.3 LSOTEX).

Este intento de agilizar los procedimientos de autorización del uso del suelo y ejecución de obras se topó de bruces con la regulación que la legislación estatal hacía del silencio en el art. 23 RD-ley 8/2011, de 1 de julio (EDL 2011/118864) (derogado por la LRRRU que, a su vez, fue refundido por el TRLSRU), que establecía un acto expreso de conformidad o, en su defecto, el silencio administrativo negativo para supuestos sujetos por la LINCE a comunicación previa y sentido positivo del silencio.

Esta situación de disconformidad se corrigió con la Ley 10/2015, de 8 de abril  de modificación de la LSOTEX (EDL 2015/38530), que nos ofreció la versión más actualizada del texto que ahora renueva la LOTUS, precisando los actos que deberán sujetarse a comunicación previa, la cual libera de las convencionales cargas administrativas al no requerir de más trámite que la presentación de la comunicación, y se clarifican los actos sujetos a licencias urbanísticas: licencias de obras, edificación e instalación, licencias de usos y actividades. De este precedente inmediato bebe la norma que nos ocupa.

1. La licencia de obras de edificación, construcción e instalación

Destacamos de la regulación que ofrecen los arts. 146 y 147 LOTUS que, en defensa de la legalidad vigente, se exige ahora de manera expresa el informe jurídico que obviaba la LSOTEX, que velará por el cumplimiento de la legalidad vigente, debiendo concluir con un pronunciamiento claro y preciso que permita al órgano municipal competente adoptar una resolución ajustada al ordenamiento jurídico.

El informe técnico deberá confrontar la actuación con la ordenación aplicable y comprobar su adecuación a las normas urbanísticas. El informe jurídico contendrá una enumeración de hechos, la relación de disposiciones legales aplicables y un juicio jurídico sobre el acomodo a la legalidad del proyecto o actuación que se pretende, así como sobre la adecuación del procedimiento, debiendo resolverse las licencias en el plazo máximo de un mes, so pena de que actúe el silencio positivo, con la salvedad, en consonancia con el art. 11.3 TRLSRU, que serán nulas de pleno derecho las licencias obtenidas por acto expreso o presunto que contravengan de modo grave y manifiesto la legislación o el planeamiento urbanístico. En ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo, facultades en contra de las leyes, de la ordenación urbanística o territorial, proyectos, programas u ordenanzas municipales.

En el supuesto de que la actuación sujeta a licencia municipal requiera la previa tramitación de un procedimiento de evaluación ambiental, quedará en suspenso la tramitación del procedimiento de concesión de licencia, así como el cómputo del plazo máximo para resolver, hasta tanto se acredite en el expediente el carácter favorable de la correspondiente autorización, declaración o informe ambiental, y la inclusión en el proyecto, de las medidas correctoras resultantes.

2. La licencia de división del suelo y de las edificaciones e instalaciones

En el marco del art. 26.2.2 TRLSRU que exige que los actos de segregación o división de fincas queden sujetos expresamente a la conformidad, aprobación o autorización administrativa que prevea la legislación urbanística, la LOTUS regula en sus arts. 148 a 150 la división del suelo y de las edificaciones, siendo de destacar el establecimiento detallado del régimen de innecesariedad de la licencia de división, que si bien citaba la LSOTEX, no regulaba, y de la licencia de división de edificaciones o construcciones.

Respecto al primero, prevé que será innecesaria la licencia de división en los siguientes casos: a) en el supuesto de parcelaciones incluidas en proyectos de reparcelación; b) la parcelación en suelo urbano destinada a cumplir el deber de cesión de terrenos para uso dotacional público en cumplimiento de las determinaciones del planeamiento; c) la parcelación o división provocada directamente por el planeamiento al incluir la finca matriz en diferentes clases o categorías de suelo, sujetando una misma parcela a diferentes regímenes jurídicos; d) en el supuesto de una parcelación ilegal que resulte inatacable por transcurrir el plazo máximo legal previsto para ello; y, e) en casos de concentración parcelaria o similares aprobados por la Administración con la finalidad de utilización y explotación agrícola, ganadera, forestal, cinegética o análoga.

En cuanto a la regulación de la licencia de división para la constitución o modificación de los complejos inmobiliarios, así como cualquier tipo de intervención u operación jurídica que afecte al régimen de propiedad de un inmueble (art. 150), se nos plantean algunas dudas que exponemos.

El punto de partida para la regulación autonómica debe ser el art. 26.6 TRLSRU, que exige autorización administrativa para la constitución y modificación del complejo inmobiliario privado, entendiendo por tal el régimen de organización unitaria de la propiedad inmobiliaria en el que se distingan elementos privativos, sujetos a una titularidad exclusiva, y elementos comunes, cuya titularidad corresponda, con carácter instrumental y por cuotas porcentuales, a quienes en cada momento sean titulares de los elementos privativos, si bien, no será necesaria dicha autorización municipal cuando el número y características de los elementos privativos resultantes del complejo inmobiliario sean los que resulten de la licencia de obras que autorice la construcción de las edificaciones que integren aquel, y cuando la modificación del complejo no provoque un incremento del número de sus elementos privativos.

Y nosotros añadimos, esto es, “cuando no haya existido una actuación clandestina en la “finca” que no haya alterado el régimen autorizado en la licencia urbanística de edificación”. A estos efectos desgranemos el tenor del art. 148 LOTUS, que establece que está sujeta a licencia “la constitución o modificación de los complejos inmobiliarios”. Si el art. 26.6 TRLSRU excepciona de autorización municipal el supuesto en el que número y características de los elementos privativos resultantes del complejo inmobiliario sean los que resulten de la licencia de obras que autorice la construcción de las edificaciones que integren aquel, ¿cómo se puede autorizar la constitución o modificación de un complejo inmobiliario en una finca sin tener en cuenta la previa existencia o inexistencia de una licencia de obras cuyo objeto sea abrir o cerrar huecos, hacer o eliminar escaleras o tirar o levantar paredes en los elementos privativos de origen?

También establece que está sujeta a licencia “cualquier tipo de intervención u operación jurídica que afecte al régimen de propiedad de un inmueble mediante su división, produciendo un incremento del número de viviendas, establecimientos u otros elementos susceptibles de aprovechamiento privativo independiente respecto de los autorizados en una licencia urbanística anterior”; cabe decir lo mismo, ¿qué tipo de intervención u operación jurídica cabe que no pase por la ejecución de una obra o instalación?

Llegados a este punto, entendemos que la regulación del art. 150 LOTUS ha olvidado exigir al promotor de la actuación de constitución y/o modificación del complejo inmobiliario privado, queremos entender que por su obviedad, la justificación de un presupuesto fundamental para otorgar la licencia de división de edificaciones o construcciones, la previa licencia de obras que justifique la intervención en el edificio o la declaración de prescripción de la acción municipal para restaurar la legalidad urbanística infringida en el mismo.

3. La Licencia de actividad

El art. 151 LOTUS sujeta a licencia de actividad la implantación de cualquier uso terciario productivo que precise autorización ambiental de conformidad con lo previsto en la Ley 16/2015, de 23 de abril, de protección ambiental de la Comunidad Autónoma de Extremadura (EDL 2015/53618), al tiempo que ofrece la cobertura al mantenimiento de la licencia de apertura en cuando esté justificado por razones de orden público, seguridad pública, salud pública o protección del medio ambiente en el lugar concreto donde se realiza la actividad, y estas razones no puedan salvaguardarse mediante la presentación de una comunicación previa o declaración responsable. Entendemos que se está refiriendo la legislación extremeña a todas las actividades comprendidas en los sectores excluidos de la Directiva de Servicios, tales como entidades financieras, agencias de transportes, sedes de empresa de trabajo temporal, servicios sanitarios, servicios audiovisuales, salas de juego, loterías, servicios de seguridad, etc.

Por otro lado, ampara las autorizaciones municipales cuando por la escasez de recursos naturales, la utilización de dominio público, la existencia de inequívocos impedimentos técnicos o en función de la existencia de servicios públicos sometidos a tarifas reguladas, el número de operadores económicos del mercado sea limitado. El ejemplo más claro es el servicio de taxi o las actividades de temporada en el dominio público.

4. Licencia de primera ocupación o utilización

Destacan dos novedades del régimen de licencia la primera ocupación o utilización de los edificios, construcciones e instalaciones de obra nueva, ampliación o rehabilitación.

Por un lado, su concesión limitada a partes concretas siempre que se hayan ejecutado de conformidad con lo autorizado en la licencia municipal y en el proyecto que le sirvió de soporte, y con cumplimiento íntegro a los términos y condiciones autorizados, debiendo resultar la fase o unidades independientes técnica y funcionalmente susceptibles de utilización de forma independiente sin detrimento de las restantes, y con cumplimiento de los plazos y las demás determinaciones que imponga la normativa aplicable en la ejecución del resto de las obras; en estos supuestos, el Ayuntamiento podrá exigir mediante acuerdo motivado que la persona solicitante constituya garantía para asegurar la correcta ejecución de las obras restantes.

Por otro, el reconocimiento expreso en el texto legal del derecho que la jurisprudencia ha reconocido a favor del promotor de toda actuación ilegal a disponer de licencia de primera ocupación del inmueble erigido, facilitando que el Ayuntamiento otorgue la licencia de primera ocupación a aquellas edificaciones, construcciones e instalaciones que se encuentren en situación de actuación de fuera de ordenación por prescripción de la acción de restauración de la legalidad urbanística; a cuyos efectos el promotor debe presentar certificado suscrito por técnico competente en el que se describa el estado de conservación del edificio y las instalaciones con que cuenta, y se acredite, en atención de las circunstancias anteriores, la aptitud del mismo para destinarse al uso previsto, siempre que el mismo se encuentre permitido por el planeamiento, adjuntando documentación descriptiva y justificativa de las instalaciones ejecutadas en el inmueble conforme a su normativa reguladora.

5. Comunicaciones urbanísticas previas

La LOTUS confirma y amplía en este apartado la regulación que ya hacía la LSOTEX, dedicando su esfuerzo a coordinar las actuaciones sujetas a comunicación previa urbanística y a comunicación ambiental municipal, previendo que se podrán presentar de manera conjunta ante el registro del Ayuntamiento. No obstante, cuando se exija una evaluación de impacto ambiental para el desarrollo de una actividad, la comunicación previa no podrá presentarse, hasta haber llevado a cabo dicha evaluación de impacto ambiental y, en todo caso, deberá disponerse de la documentación que así lo acredite.

Supone una regulación ex novo la previsión del plazo de vigencia indefinida de la apertura de una actividad sometida a comunicación previa, sin perjuicio de las limitaciones temporales que se puedan imponer en supuestos concretos; no obstante, perderá su vigencia en el caso de cese o interrupción de la actividad por un periodo superior a 6 meses, por cualquier causa, salvo que la misma sea imputable a la Administración, en cuyo caso no se computará dicho periodo. Se presumirá que la actividad ha cesado o ha sido interrumpida por su titular cuando conste la baja ante otras Administraciones Públicas o ante las compañías suministradoras de servicios, agua y energía.

V. Protección de la legalidad urbanística

Como cierre del sistema de ordenación urbanística, la LOTUS regula la disciplina, de cuyo contenido nos interesa llamar la atención sobre el giro de 180 grados que da al sistema instaurado por la LSOTEX, al hacer recaer sobre las autoridades municipales el peso de la responsabilidad de la protección de la legalidad urbanística, sin otras herramientas que su propio personal, ya sean los funcionarios inspectores municipales o los efectivos de policía local, o el personal mancomunado, en su caso; y todo ello bajo el apercibimiento de nuevos tipos de infracción administrativa por dejación de funciones o desviación de poder y la amenaza de exigencia de responsabilidades de orden penal. Si al comienzo de nuestra exposición ya decíamos que la LOTUS gustaba de platicar y, en palabras de nuestro gentil Alcalde, recordábamos que ”no es lo mismo predicar que repartir el trigo”, ahora nos vemos abocados a afirmar que en este ámbito la Ley viene a amonestar a las autoridades municipales, y no sólo a los Alcaldes, ya que, en un ejercicio poco eficiente de colegialización del compromiso y del deber de los ediles, asigna al pleno del Ayuntamiento la competencia sancionadora para la imposición de multas graves y muy graves.

Inicialmente la LOTUS adopta un esquema más sencillo que la LSOTEX y acoge la clásica división que el RD 2187/1978, de 23 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística para el desarrollo y aplicación de la Ley sobre régimen del Suelo y Ordenación Urbana -RDU- (EDL 1978/2743), hace en la materia de disciplina, entre obras en curso de ejecución y obras terminadas, regulando las consecuencias que tiene el supuesto de anulación del título legitimador de aquellas actuaciones que, a pesar de contar con el mismo, contradicen el ordenamiento jurídico; cuestión que olvidaba la LSOTEX.

A este respecto, el art. 181 LOTUS proclama que la inspección urbanística se ejercerá por los Ayuntamientos o por las Mancomunidades de municipios y demás entidades con competencias urbanísticas de ámbito supramunicipal, ampliando su art. 185.3.b) el ámbito subjetivo de responsabilidad frente a las obras o usos del suelo amparados en una licencia o comunicación y cuyo contenido sea manifiestamente constitutivo de una infracción urbanística grave o muy grave, abarcando al personal facultativo que hubiere informado favorablemente el proyecto y a todas las personas integrantes de la Corporación que hubiesen votado a favor del otorgamiento de la licencia, sin los informes previos exigibles, o cuando éstos fueran desfavorables debido a aquella infracción.

Previsión ésta, la de responsabilidad sancionadora de las autoridades, que al confundirse con la responsabilidad penal hace poco operativo o improductivo el tenor del art. 188 LOTUS, ya que hace recaer en la misma autoridad que incurre en el tipo de lo injusto penal, la obligación de trasladar las actuaciones al Ministerio Fiscal, disponiendo que “cuando con ocasión de los expedientes administrativos que se instruyan por infracción urbanística se presuma que de los documentos aportados o de la propia infracción se desprenden indicios del carácter de delito o falta del hecho, el órgano competente para imponer la sanción, por sí o a propuesta de la persona instructora del expediente, lo pondrá en conocimiento del Ministerio Fiscal, a los efectos de exigencia de las responsabilidades de orden penal en que hayan podido incurrir quienes cometieron la infracción, absteniéndose aquella de proseguir el procedimiento sancionador mientras la autoridad judicial no se haya pronunciado. La sanción penal excluirá la imposición de sanción administrativa sin perjuicio de la adopción de medidas de reposición a la situación anterior a la comisión de la infracción”. Producto de esta norma nos preguntamos, ¿el Alcalde que concede el título legitimador de la actuación cuyo contenido sea manifiestamente constitutivo de una infracción urbanística grave o muy grave y que ostenta la competencia sancionadora por delegación del pleno, va a dar traslado al Ministerio Fiscal de las actuaciones? El único supuesto operativo que nos podríamos imaginar es el de un pleno en ejercicio de las competencias sancionadoras en cuyo seno el Alcalde esté en minoría, y decidiera actuar frente a la licencia urbanística concedida por éste.

Otra pincelada de amonestación de la LOTUS la encontramos en el art. 185.8 que hace responsable por dolo, culpa o negligencia grave, no sólo a las autoridades, entendamos Alcaldes, concejales delegados y ediles integrantes del pleno, sino también, a los cargos públicos, que dejen caducar los procedimientos de restablecimiento y/o los procedimientos sancionadores, dejen prescribir las infracciones urbanísticas, dejen prescribir las sanciones impuestas, o no ejecuten subsidiariamente, dentro del plazo máximo establecido, las órdenes de restablecimiento ya dictadas y firmes.

Esta previsión merece algún comentario. Desde un punto de vista constitucional los ciudadanos tienen derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las Leyes; este derecho de acceso se da en una doble vertiente, en primer lugar, la de ser elegidos tras la celebración de unas elecciones -sufragio pasivo, donde integramos a las autoridades citadas, Alcaldes, concejales delegados y ediles integrantes del pleno - y, en segundo lugar, en el acceso a la función pública -tras la superación de las pruebas selectivas. De este modo, cualquier funcionario es cargo público, así se desprende de la doctrina del TS (por todas, Sentencia de 24 de octubre de 1990, EDJ 1990/9694), y de la concepción del Código Penal -CP- (EDL 1995/16398), al regular los tipos de lo injusto y las penas accesorias de suspensión de cargo público.

Siendo así, la advertencia incumbe también a todo funcionario que tenga responsabilidades de impulso, informe o propuesta en los expedientes de disciplina y restauración urbanística, esto es, Agentes Inspectores, Secretario municipal o Asesores Jurídicos, Instructores y Técnicos municipales. Ahora bien, nos parece oportuno y necesario matizar la distinción que hace la LOTUS entre caducidad de procedimientos y prescripción de infracciones y sanciones, de modo que, autoridades y funcionarios podrán ser responsables de no cumplir con dolo, culpa o negligencia grave el tiempo marcado para las actuaciones que les corresponde provocando la caducidad de los expedientes, pero, sólo las autoridades lo serán de dejar prescribir las infracciones o las sanciones por dejación de funciones, así como, de la inactividad en el impulso del procedimiento de ejecución subsidiaria dentro del plazo máximo establecido, ya que éste requiere el dictado de un nuevo acto administrativo.

Respecto a la restauración de la legalidad urbanística en las obras en curso de ejecución, la LOTUS brinda a las autoridades locales la regulación expresa de cuál debe ser su actuación en el supuesto en que la actuación del infractor haya consistido en la demolición de alguna edificación, recordándoles que han de ordenar la reconstrucción de lo indebidamente demolido, y “cuando se tratare de una construcción catalogada o de bienes de interés cultural, la reconstrucción se realizará conforme a los criterios que determine la Consejería competente en materia de protección del patrimonio histórico-artístico, sin perjuicio de las sanciones a que hubiere lugar”. En las parcelaciones ilegales las operaciones de restauración de los terrenos consistirán en la roturación de caminos, desmonte o destrucción de servicios, demolición de vallados o cerramientos y cualesquiera otras que resulten necesarias para el pleno restablecimiento de la realidad física alterada.

Mayores problemas plantea la actuación de restauración en los supuestos en que las obras o los usos hayan terminado. Para éstas el art. 174 LOTUS amplía a seis años el plazo ordinario del que disponen las autoridades locales para actuar, a contar desde la ejecución o total terminación de las obras, de la parcelación, o del uso del suelo o de subsuelo sin licencia, comunicación previa u orden de ejecución, o contraviniendo sus condiciones; siempre que no se trate de parcelaciones que se realicen en suelo rústico o de actos de construcción, edificación o uso del suelo que se realizaren sobre terrenos calificados en el planeamiento como sistemas generales, zonas verdes o espacios libres públicos, en terrenos declarados espacio natural protegido, y en los pertenecientes a la Red Natura 2000, en dominio público o en sus zonas de servidumbre y afección o policía, o afectando a bienes inventariados o declarados de interés cultural en los términos de la legislación sobre el patrimonio histórico, cultural y artístico, donde no existe un plazo de prescripción.

No es el momento ni el lugar para desarrollar este apartado, pero se echa en falta un apunte del legislador para ayudar a funcionarios y autoridades responsables a concretar cuándo se entiende iniciado el plazo de prescripción por tener por ejecutada o terminada una parcelación y/o la edificación. Por lo pronto, seguiremos acudiendo a sensu contrario a lo dispuesto en el apartado 2 del art. 32 del RDU- EDL 1978/2743 “(…), se tomará a todos los efectos como fecha de terminación la que resulte de cualquier comprobación de esta situación por parte de la Administración municipal”.

Por último, una breve nota respecto al cambio de criterio de la LOTUS en la fijación de la cuantía de las sanciones. El art 186 establece una horquilla con umbrales mínimos y máximos para los importes económicos dejando atrás el sistema del RDU y de la LSOTEX por el que se señalaba el tipo de la sanción en referencia a un tanto por ciento sobre al importe de la actuación. Decisión ésta, que si bien ayudará a las autoridades a incoar los expedientes sancionadores, al verse reducidas las cuantías de las multas, y a los técnicos municipales, que se librarán de la engorrosa tarea de dictaminar y discutir con los infractores la tasación de las obras, consideramos que no refleja la necesaria proporcionalidad de debe concurrir entre la sanción y la gravedad de las infracciones; ya que, en la mayoría de los casos, será fácil justificar que no concurren circunstancias o elementos atenuantes o agravantes en la actuación, imponiéndose la sanción en su grado medio, de modo que, dentro al amplio abanico de tipos de infracción, la práctica totalidad de los expedientes se resolverán con una multa de 25.000,00 euros, cuantía muy alejada del coste que, por ejemplo, supone levantar una edificación de nueva planta en suelo rústico no protegido sin título legitimador.

VI. La benevolencia y el acicate

Llegados a este punto y sin querer ni poder abarcar más materia, cuestión que ocupará a la doctrina con mayor instrucción y más certeros estudios, me resta decir que la “género-sidad” que inspiró el ánimo de quien suscribe para desgranar los aspectos más relevantes de la nueva Ley 11/2018, de 21 de diciembre, de ordenación territorial y urbanística sostenible de Extremadura, que entra en vigor el próximo día 27 de junio de 2019, podría servir de justificación para reclamar la benevolencia de todo aquel que no haya encontrado en estas reseñas aplicación práctica o inspiración alguna a las dificultades, complicaciones o contratiempos diarios en su ejercicio profesional en el mundo del urbanismo y, de acicate, para aquellos otros a los que les acontezca de provecho para abordar la inmediata e ineludible aplicación de la LOTUS.

A unas y otras, gracias.

Este artículo ha sido publicado en la "Revista Derecho Local", el 1 de marzo de 2019.

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