Cuando pensamos en un burro tirando de un carro me vienen a la memoria dos imágenes tradicionales diferentes. El burro recibiendo palos de su dueño cuando no quiere andar y/o un largo palo del que cuelga delante del burro una zanahoria a la que éste persigue constantemente. El dueño del animal administra ambos instrumentos para conseguir su objetivo, el transporte de una carga gracias al esfuerzo del burro.
Modernamente en educación se ha demostrado que el refuerzo positivo es mucho más eficaz que el palo. Pues en materia concursal lo que se está demostrando que, con el palo, solamente, se consigue muy poco ya que la zanahoria es pequeña y poco apetecible.
Leía hace pocos días un oportuno artículo de Gerardo Siguero Muñoz sobre defensores y opositores a la sección de calificación. Debate entre los que quieren acabar con ella, y los que la consideran útil. Como siempre en nuestro país todo o nada. Buenos y malos. Duros y blandos. No puedo estar más en desacuerdo.
El debate debería centrarse más en si la sección de calificación del concurso de acreedores está bien configurada o no, si tiene una utilidad real, efectiva, práctica o no. Y si no lo es, ¿cómo convertirla en un elemento útil?. En estos momentos es un renglón mal encajado en la práctica de la Ley Concursal, y de la que no se obtienen los resultados prácticos esperados, salvo en contadas ocasiones.
Es el palo para el concursado. Una amenaza. La única preocupación del concursado cuando llega al despacho consultando sobre su futuro. Pero no es un incentivo a la presentación del concurso. Y éste es el mayor defecto del sistema concursal español. Los concursos se presentan tarde, muy tarde, cuando la empresa está débil y tiene pocas soluciones.
El concursado ha luchado denodadamente para salvar su empresa, su negocio, su patrimonio. Muchas veces el fruto de decenas de años. Y para ello ha puesto en riesgo su patrimonio, su casa, el patrimonio de su familia y a veces de los amigos y socios. Ha llegado a utilizar malas prácticas mercantiles. Y al final….. todo ese esfuerzo y sacrificios sólo han servido para llegar al concurso de acreedores sin recursos algunos.
Y sin recursos no tiene los medios para impulsar un convenio y la recuperación de la actividad, concluyendo en una liquidación con la consiguiente calificación, la cual se queda – a efectos prácticos – en
(a) la inhabilitación del concursado para administrar bienes propios y de terceros durante un plazo de 2 a 15 años, durante los cuales pasará, a buen seguro, a integrar la economía sumergida.
(b) Respecto a sus responsabilidades económicas, la mayor parte de los casos o ya las ha pagado (avaló hasta con su sangre) y lo perdió todo. ¿Qué más puede aportar? Nada. En algunos casos mantienen algo de patrimonio, quizás oculto y bien oculto, con lo que la recuperación de bienes para la masa del concurso tampoco mejora.
En mi opinión…malo desde todos los dos puntos de vista.
Por otro lado, la tramitación de la sección de calificación en la que se propone como culpable por la Administración Concursal no es una cuestión baladí. Es una parte del trabajo de la Administración Concursal delicada, compleja, que requiere muchas horas de trabajo y esfuerzo y en la que no hay siempre garantías de éxito. Y por cierto, por la que la Administración Concursal no percibe cantidad alguna, o al menos no se tiene en cuenta a efectos de su retribución. Curioso, una nueva paradoja de la retribución de la Administración Concursal.
¿Y entonces? ¿Qué hacemos? Pues habrá que cambiar la situación. ¿Propuestas? Sin duda. Si he comenzado a escribir estas ideas no es para dejar al lector sin postre. Le gustarán más o menos mis ideas, pero al menos algo se lleva puesto.
Como ya he dicho el concursado apenas tiene incentivos para la presentación temprana del concurso, o los que tiene se han demostrado insuficientes para incentivarle, adelantando el concurso a momentos en que la insolvencia y el concurso no se conviertan en la inevitable antesala de la liquidación. Casi da igual que lo presente pronto o tarde. Apenas percibe la diferencia.
Así, en estos momentos el concurso es la puerta de entrada de la liquidación en sede judicial, no una vía de solución de la insolvencia (que es lo que debería ser). Y en muchos casos es una vía de aparcar el problema, quedando depositado en el Juzgado, enterrando la empresa definitivamente.
Sin embargo, cuando se presenta pronto el concurso la empresa aún tiene actividad, patrimonio, clientes, proveedores, financiación e incluso el administrador/es, empresario/s no han quedado exhaustos en un proceso de huida hacia adelante, intentando salvar lo que a lo mejor no la tiene.
Y esa mejor situación determina la existencia de un mayor patrimonio para atender los legítimos intereses de los acreedores. ¿No debería primarse al deudor que tiene la inteligencia, osadía, gallardía, transparencia, pundonor de reconocer que su negocio no va cómo el espera y necesita la ayuda del concurso de acreedores? Para alcanzar ese objetivo no sólo ha de estar presente el palo – la calificación de culpable y sus consecuencias – sino también la zanahoria.
Entiendo que deberían haberse incorporado a la misma supuestos de exención de responsabilidad concursal (calificación) en el caso de presentación temprana o de insolvencia transitoria, no definitiva. Ejemplos:
- Empresa con activo superior al pasivo (éste sería el gran incentivo) una vez valorado adecuadamente en el informe de la Administración Concursal.
- Empresa en la que se aprueba convenio favorable para los acreedores (supuesto ya establecido cuando la quita y espera son inferiores al 30% y tres años).
- Insolvencia producida por causa mayor (catástrofe natural, incendio, accidente, normativa que prohíbe un producto, etc) con presentación inmediata del concurso.
- Fallecimiento o incapacidad del empresario.
- Bloqueo de los órganos societarios que impide el normal desenvolvimiento de la sociedad[1].
- Empresa que observa cómo su mercado se deteriora poco a poco, es inevitable, y se verá en situación de insolvencia en el corto plazo (hasta 2 años[2]).
Los casos b y c podemos tenerlos por incluidos en la vigente legislación.
La presentación temprana del concurso en estos casos debería ser causa para la no apertura de la sección, sin perjuicio de las otras acciones civiles y penales que en todo caso subsisten contra los administradores en el supuesto de acciones delictivas o fraudulentas.
Otros incentivos podrían venir por el lado de las condiciones que se puedan fijar en el Convenio de Acreedores. En los casos en que no se abra la sección de calificación se deberían permitir acuerdos en el seno del Convenio de Acreedores mucho más amplios, como por ejemplo:
- Dación en pago de parte o todos los bienes a los acreedores.
- Dación en pago de Unidades Productivas en pago de deudas.
- Venta de Unidades Productivas a grupos de acreedores siempre que se mantenga la actividad.
- Plazos de espera superiores en el Convenio de Acreedores.
- Extensión de las esperas establecidas en Convenio a los créditos públicos (ordinarios y con privilegio general).
- Capitalización obligatoria de créditos aprobadas en el seno del Convenio.
- Convenios de liquidación cuando no sea posible continuar con la actividad.
- Convenios en los que el incumplimiento del Convenio determine la dación en pago a favor de los acreedores, sin más trámite.
- Mejorar las condiciones en caso de mantenimiento del empleo y de la actividad.
Las opciones como fusiones y escisiones ya son posibles dentro de la legislación actual por lo que no entro a considerarlas.
De este modo la conjunción de presentación temprana facilitaría, junto con estos instrumentos (y otros más que se puedan imaginar), la continuidad de la actividad o la liquidación ordenada de los bienes, pero ya fuera del procedimiento judicial.
En todos estos casos, se debería establecer una Comisión de Seguimiento del Convenio, en la que la Administración Concursal y representantes de los acreedores deben formar parte, para garantizar la adecuada supervisión del cumplimiento del Convenio, sea cual sea la naturaleza del mismo. En los casos de convenio de liquidación con dación en pago la Comisión sería Liquidadora, siendo la encargada de liquidar los bienes de la concursada y su reparto entre los acreedores.
La Ley Concursal surgió en un momento de profunda desconfianza con una legislación superada por el desarrollo social y económico del Siglo XX. Pero esa desconfianza impuso corsés que se han convertido en potentes restricciones a la continuidad empresarial, dificultando la salida de la crisis, agravando ésta de forma palpable.
Ahora con 14 años de experiencia en su aplicación parece llegado el momento de darle un cambio que permita que mientras en España se aprueba un Convenio de Acreedores – ergo salida pactada de la crisis – en el 8,6% de los casos[3], en Francia ese porcentaje es del 50% aún a pesar de que el número de concursos es muy superior al nuestro. A la luz de estas cifras siempre me pregunto: ¿quien lo está haciendo mejor? ¿Ellos (Francia)? o ¿nosotros (España)? La respuesta la dejo para cada uno. Tenemos que abrir el baúl de la Ley Concursal y criticar de forma constructiva su funcionamiento ya que durante la reciente crisis se ha demostrado incapaz de aportar soluciones eficaces.
[1] Mientras la actividad se mantiene con normalidad.
[2] Por ejemplo, empresa industrial que produce un compuesto que será prohibido en plazo determinado. Caso de la prohibición del amianto, caducidad de una licencia de explotación, mercado en recesión.
[3] Anuario Estadístico del Colegio de Registradores del 2016
*nota: la opinión expuesta en este artículo es única y exclusiva de su autor.
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