Resumen. Palabras clave
Resumen: En este trabajo se resume autonómica urbanística sobre el agente urbanizador. Primero se expone la legislación valenciana donde ha habido distintos modelos de agente urbanizador; después se seleccionan unas pinceladas de otras comunidades autónomas.
Palabras clave: urbanismo y contratos, agente urbanizador, gestión urbanística, comunidades autónomas.
1. El agente urbanizador en el modelo valenciano
Curiosamente, situándose al margen de la legislación de Contratos, el modelo valenciano de agente urbanizador (que arranca con la LRAU 6/1994) fue el primero que, de manera decidida, materializó en la práctica una forma implícita y materialmente contractual. Desde el momento en que se opta por un empresario no necesariamente propietario esto se hace, que sepamos, conforme a una lógica concurrencial propia de un contrato al representar la ejecución de una función pública. Entonces, el agente urbanizador viene a presentarse como una fórmula empresarial apta para lograr realizar los intereses públicos, ante la inoperancia del sistema de expropiación o las dificultades de sustitución del propietario, la lentitud y ausencia de reflejos de la Administración en el sistema de cooperación y las posibles actitudes especuladoras de los propietarios cuando impera un sistema privado de gestión (v. gr.compensación). Las claves de este modelo en resumen serían: 1. La primacía de la gestión urbanística dentro del sistema normativo. 2. La necesidad e importancia de un compromiso inversor. 3. Una forma urbanística propia y discutible de plasmar el principio de concurrencia en el procedimiento de aprobación de los programas para el desarrollo de actuaciones integradas. 4. El reto de la protección adecuada del derecho de propiedad desde el momento en que un empresario puede desarrollar un proyecto sobre el suelo de otro propietario.
El problema jurídico-positivo principal del agente urbanizador fue el de la relación entre urbanismo y contratos. En tal contexto mantuve una posición aislada por mi parte, defendiendo que el agente urbanizador era materialmente –y debía ser considerado como– un contratista de la Administración, ya que los distintos juristas del momento mantuvieron que el urbanismo podía regular la selección del agente urbanizador al margen de la legislación de contratos y que el agente urbanizador no era un contratista.
Un hito posterior fue la ley posterior, Ley 16/2005, Urbanística Valenciana (LUV). Sus claves serían, primero, se mantiene, pese al debate existente en el momento de su promulgación, el agente urbanizador. Tanto para la LRAU como para la LUV, pese a que la propiedad reúne el 50% del suelo ha de someterse a un concurso necesariamente. Como resultado de dicho concurso, la adjudicación podrá recaer en otro sujeto distinto que haya presentado un mejor programa. En cambio, en el resto de las Comunidades Autónomas, si la propiedad reúne el 50% será siempre la gestora la propiedad, salvo que incumpla sus deberes urbanísticos. Por otro lado, dicha LUV de 2005 reconoció ya abiertamente que se está ante un contrato administrativo, aunque especial, partiendo de las regulaciones del contrato administrativo, pero trasladándolas a la legislación urbanística. Por otro lado, dicha LUV aportaba algunas regulaciones especiales sobre la urbanización en áreas semiconsolidadas y atenuaba la significación de la gestión urbanística dentro de la sistemática general de la Ley. Una de las claves de esta nueva legislación es el seguimiento, en lo posible, del modelo contractual público a la hora de regular el agente urbanizador [1]. En todo caso, la Administración pública pasaba a tener una posición más activa o protagonista. Ha de redactar unas bases generales y unas bases particulares de adjudicación, que han de estar previstas para poder tramitar cualquier PAI [2].
Seguidamente, puede hacerse una referencia al agente urbanizador en la LOTUP 5/2014 de la Comunidad Valenciana (finalmente sustituida por el TR-LOTUP, Texto Refundido de la Ley de ordenación del territorio, urbanismo y paisaje, aprobado por Decreto Legislativo 1/2021, de 18 de junio, del Consell). A su vez hay que distinguir dos momentos, el primero el relativo a la versión original de dicha ley. El segundo a raíz de su reforma por Ley 1/2019, ya que cambia elementos importantes respecto de la versión original. En esta, a juicio del legislador (preámbulo de la LOTUP 5/2014) «la reciente jurisprudencia comunitaria y el marco básico de la legislación estatal, dejan clara la posibilidad de una configuración legal específica de la figura del urbanizador, coordinando la función pública y el control público del proceso, el derecho de propiedad y la iniciativa empresarial, y todo ello dentro del esquema básico de la contratación pública».
Esta Ley es hereditaria de las anteriores tomando, de las regulaciones de la LRAU o la LUV preexistentes, aquellas que son a su juicio preferibles. Habla la LOTUP con alguna imprecisión de dos sistemas de gestión, la gestión pública y la gestión por los propietarios. La gestión pública puede realizarse de forma directa por la administración o, de forma indirecta, por la iniciativa privada, sea o no propietaria del suelo. El sistema de gestión pública directa se regula en el artículo 117 LOTUP y supone que la administración decide actuar asumiendo la condición de urbanizador, siendo tras el nuevo artículo 113 de la LOTUP (modificado por Ley 1/2019, de 5 de febrero) está la forma de gestión preferente y obligatoria de la función urbanizadora, antes que gestión por los propietarios y la gestión mediante un urbanizador elegido en pública concurrencia.
Ahora bien, tras la LOTUP los propietarios ya no son unos espectadores a la hora de ver el destino de su propio suelo, sino que (en el plano clave de la toma de decisión acerca de quién puede ser urbanizador) gozan ahora de preferencia temporalmente respecto del agente urbanizador puramente empresarial, de modo similar a otras CCAA. Se dice en la Exposición de Motivos que «si la administración no asume esta condición (de urbanizadora), serán los propietarios, o una asociación de los mismos, que cuenten con la mayoría, en términos superficiales, de los terrenos, quienes, con carácter previo al inicio del proceso de programación, podrán optar por asumir la condición de urbanizador».
Se refuerza de este modo el papel de la Administración, fomentando el carácter público el urbanismo, al mismo tiempo que se matiza la posición de los propietarios realizando una regulación más acorde seguramente a unos nuevos tiempos que no precisan de un urbanismo de las características de otros tiempos, sino más pausado ajustado a la actual coyuntura de normalización económica, y de forma más próxima a otras referencias normativas autonómicas.
Expresa la propia LOTUP: «una vez pasado el plazo otorgado sin que los propietarios se manifiesten de forma expresa, se abrirá el proceso de licitación para cualquier persona física o jurídica que tenga la capacidad y que cumpla los requisitos de solvencia que establezcan las bases de programación elaboradas por el ayuntamiento; en este caso, el procedimiento de designación del agente urbanizador se regirá por la regulación contenida en esta ley y, en lo no previsto en ella, por la legislación de contratos del sector público».
La ley separa en dos fases el proceso de programación: «en primer lugar, la elección de la alternativa técnica del programa de actuación; y, en segundo lugar, la formulación de las proposiciones jurídico-económicas y la selección del agente urbanizador, que solo tendrá lugar en el caso de gestión pública indirecta».
Al igual que ya había conseguido la LUV, superando la LRAU, «ambas fases del proceso están reguladas por las bases de programación que elabora el ayuntamiento».
En consecuencia, aunque la iniciativa para plantear un concurso de programación pueda seguir siendo privada, en todo caso el Ayuntamiento deberá adoptar la propuesta como propia o, en su caso, modificarla para adaptarla al interés general.
Una vez seleccionada y aprobada la alternativa técnica, se designará al agente urbanizador entre quienes hayan presentado las diferentes proposiciones jurídico-económicas. Dice el legislador que la nueva LOTUP «restablece el sistema de las denominadas plicas cruzadas; el hecho de que un empresario formule la mejor propuesta urbanística no implica que ofrezca las mejores condiciones económicas para desarrollarla». De esta forma se rompe una de las claves de la LUV (recordemos que según la ley anterior alternativa técnica y proposición jurídico económica formaban parte de un mismo paquete, llevándose a cabo una puntuación de ambos instrumentos a fin de determinar la adjudicación a la mejor oferta). Y se inspira la LOTUP en la vieja LRAU 6/1994.
Tras la Ley 1/2019, en este contexto, pueden destacarse estas regulaciones:
En cuanto al urbanizador y las modalidades de gestión urbanística, el artículo 113 establece en cuanto a las modalidades de gestión urbanística una orden de preferencia o prioridad a favor de la gestión directa por la Administración o sus organismos, entidades o empresas de capital íntegramente público, en su defecto, la gestión por los propietarios si se reúnen los nuevos porcentajes de suelo que exige esta reforma legal, y, en su defecto, el empresario urbanizador contratista.
En cuanto a la asignación de la condición de urbanizador por los propietarios, se exige, para que pueda adoptarse, que la Administración motive que existen razones de insuficiencia de medios personales o materiales u otras circunstancias que habrán de quedar justificadas en el expediente para no hacerse cargo ella misma de la gestión urbanística (artículo 113.2 LOTUP).
La intervención de un particular o empresa mixta, mediante el procedimiento de concurrencia, se produce en defecto de las dos posibilidades anteriores (artículo 113.3 LOTUP). Esto supone un cambio importante en la filosofía del sistema urbanístico valenciano tradicional. Si bien se mantiene el agente urbanizador como empresario, ya no interviene en primer lugar, sino en defecto de las dos opciones anteriores.
En el artículo 114 se regula la asignación de la condición de urbanizador en régimen de gestión urbanística por propietarios: en la versión original de la LOTUP esto se producía en caso de propietario único o cuando una Agrupación de Interés Urbanístico tras la reparcelación tenía la disponibilidad de la totalidad de los terrenos, o bien si la entidad mercantil contaba con la mitad de la propiedad del suelo siempre que tras la reparcelación se tuviera la disponibilidad de la totalidad de los terrenos. Tras la reforma de la Ley 1/2019 se prevé igualmente al propietario único pero ahora también se permite la asignación de la condición de urbanizador a los propietarios en caso de que los propietarios o la Agrupación de Interés Urbanístico disponga de más del 60% de la superficie de los terrenos o también cuando los propietarios de terrenos o la Agrupación de Interés Urbanístico disponga del 50% de los terrenos y obtengan la aceptación de los titulares de más del 40% de las parcelas registrales. Parece que se facilita, pues, la gestión por los propietarios.
En cuanto a la gestión directa, como finalidad de la modificación legal en las actuaciones urbanísticas se observa el favorecimiento de la gestión directa de los programas de actuación, no solo dando preferencia a este modo de gestión frente otros, sino removiendo barreras existentes para poder actuar por gestión directa. La modificación de la LOTUP da un paso adelante en este sentido, de modo que a la hora de dar preferencia a las formas de actuación urbanística prioriza la gestión directa frente a la gestión de los propietarios y esta segunda a la gestión indirecta por terceros. Esto se aprecia por ejemplo en el nuevo artículo 2.3.d que, al referirse al ejercicio de las competencias administrativas, establece tras la Ley 1/2019 que la ley garantiza la participación de la iniciativa pública y privada en la gestión territorial y urbanística, cuando en la versión originaria de la LOTUP solo se hacía mención a la iniciativa privada en dicha gestión.
Pero es especialmente el nuevo artículo 113 el que, al definir las modalidades de la gestión urbanística, pone el énfasis en la gestión directa por la propia Administración como forma de gestión preferente y obligatoria de la función urbanizadora, ya que ahora se dice que la condición de urbanizador prioritariamente deberá asumirla, en ejercicio directo de sus competencias, la propia Administración o sus organismos en régimen de gestión directa (se sustituye el «podrá» del 113 anterior por «deberá»). Y solo cuando por razones de insuficiencia de medios personales o materiales u otras circunstancias, que habrán de quedar justificadas en el expediente, la Administración decida no hacerse cargo de la gestión directa podrá adoptar acuerdo motivado de asignación de la gestión urbanística del programa de actuación integrada a los propietarios del suelo del ámbito de la actuación. A la hora de establecer los requisitos para que esta gestión directa pueda realizarse se establecen condiciones que, habida cuenta del estado de las arcas municipales en la actualidad, posibiliten esta forma de gestión, y así, desde el punto de vista de la financiación de las actuaciones urbanizadoras se articulan fórmulas que no impliquen que los Ayuntamientos deban comprometer presupuestariamente el total de los costes de las obras de urbanización antes de la aprobación del programa (pues ello conducirá a que en la mayoría de los casos las corporaciones locales desistan de esta forma de gestión urbanística a favor de los propietarios o de terceros). Una de ellas consiste en que el Ayuntamiento que va a actuar mediante gestión directa pueda fijar por anticipado la forma en que los propietarios que acepten participar activamente en la programación van realizar el pago (en terrenos o en metálico) y de esta manera adoptar las decisiones de financiación necesarias para abordar el programa por gestión directa, tal como se explica en el apartado siguiente (Modificaciones en materia de reparcelación) al revisar los nuevos artículos 86 bis, 143.4, 151.4 y D.T. Quinta de la Ley 1/2019.
Esta modificación tiene trascendencia a fin de facilitar la gestión directa, debido a que como veremos, el nuevo artículo 143.4 LOTUP (Modalidades de retribución en caso de gestión directa) establece que la Administración actuante determinará en la aprobación del programa de actuación la forma de retribución por los propietarios y titulares de derechos afectados por la actuación urbanizadora, de modo que puede establecer obligatoriamente la retribución en metálico, lo que le resulta muy conveniente, dado que al sufragarse la actuación por los propietarios no sería necesario ya la reserva de crédito presupuestario por el importe del coste total de la ejecución de la urbanización, aunque según el nuevo artículo 151.3 sí debe prestar una garantía consistente en comprometer crédito con cargo a su presupuesto municipal por el importe relativo a los gastos correspondientes a un 5% del coste total de las cargas del Programa. Esta posibilidad que introduce el nuevo 143.4 podría conducir fácilmente a que algún propietario no interesado en pagar en metálico opte por abstenerse de participar en el programa de actuación urbanística y se produzca esta subasta.
Con estas coordinadas puede entenderse finalmente el TR-LOTUP, Texto Refundido de la Ley de ordenación del territorio, urbanismo y paisaje aprobado por Decreto Legislativo 1/2021, de 18 de junio, del Consell, actualmente vigente, que sustituye las dos leyes mencionadas en último lugar. Se regula la gestión directa (artículo 123 del TR-LOTUP): “las administraciones públicas, en el ámbito de sus respectivas competencias, por sí mismas o a través de organismos, entidades o empresas de capital íntegramente público, mediante gestión directa, pueden promover programas de actuación integrada, así como los instrumentos para su desarrollo y ejecución”. Y el régimen de gestión por las personas propietarias (artículo 124), ya que “las personas propietarias de los terrenos del ámbito del programa de actuación integrada, en los términos establecidos en este texto refundido, pueden promover dichos programas, así como los instrumentos para su desarrollo y ejecución”. Todo ello sin perjuicio de la gestión indirecta por “empresas mixtas” (artículo 125) constituidas para el desarrollo de actuaciones concretas, cuando razones de interés público lo aconsejen.
Por su parte, el procedimiento de aprobación y adjudicación del programa de actuación integrada se inicia por la Administración (artículo 126), de oficio o a instancia de persona particular, sea o no propietaria. Cabe la consulta previa para el desarrollo de una iniciativa particular de programa de actuación integrada. Según establece el artículo 128 (“bases de programación”), “en el plazo máximo de un mes desde la admisión a trámite de la iniciativa, o desde la recepción del documento de alcance del estudio ambiental y territorial estratégico, el ayuntamiento en pleno aprobará las bases de programación que regirán la contratación del agente urbanizador”.
Una vez elaboradas las bases de programación, el ayuntamiento iniciará el procedimiento de selección de la alternativa técnica mediante la publicación de un anuncio en el Diari Oficial de la Generalitat Valenciana, tras su remisión al Diario Oficial de la Unión Europea, por el que se convoca la presentación de alternativas técnicas del programa de actuación. El ayuntamiento debe hacer constar en el anuncio y en los avisos la posibilidad de presentar, ante el ayuntamiento, alternativas técnicas de programa de actuación integrada, durante el plazo de tres meses contados desde la publicación de dicha convocatoria en el Diario Oficial de la Generalitat Valenciana.
Finalizado el plazo de presentación de ofertas, el ayuntamiento someterá todas las alternativas técnicas a información pública y a consultas con las administraciones públicas afectadas. La alternativa técnica del programa de actuación integrada será elegida por el órgano competente del ayuntamiento en el plazo máximo de seis meses desde la finalización del plazo de presentación de alternativas técnicas. La falta de resolución expresa en el plazo establecido permitirá a las y los licitadores retirar sus ofertas y solicitar la compensación económica por el importe de los costes de elaboración del documento del programa de actuación presentado, cuando la demora sea por causa imputable a la administración actuante. La administración no podrá declarar desierta una licitación cuando exista alguna oferta o proposición que sea admisible de acuerdo con los criterios que figuren en las bases de programación. El acuerdo del pleno del ayuntamiento también establecerá, si fuera necesario, la modificación de las bases de programación iniciales para ajustarlas a la alternativa técnica que se apruebe, en las determinaciones aplicables a la continuación del procedimiento, así como el régimen de gestión de la actuación y, si este es por gestión indirecta, el procedimiento de selección del agente urbanizador conforme a la subsección 3 de esta sección. Si se estableciera la gestión directa, el ayuntamiento indemnizará a quien propuso la alternativa técnica seleccionada. Una vez adoptado el acuerdo, el ayuntamiento iniciará el procedimiento de designación de la condición de agente urbanizador mediante la publicación de un anuncio en el Diari Oficial de la Generalitat Valenciana, tras su remisión al Diario Oficial de la Unión Europea, por el que se anunciará la convocatoria de presentación de proposiciones jurídico-económicas al programa de actuación integrada.
Cualquier persona interesada que acredite cumplir las condiciones de solvencia, capacidad y habilitación exigibles, en los términos y plazos indicados en las bases de programación aprobadas por el ayuntamiento, puede presentar una proposición jurídico-económica, en plica cerrada. El agente urbanizador será seleccionado y designado provisionalmente. En el plazo de quince días desde la notificación, se podrán presentar alegaciones por las personas o entidades licitadoras que no hubieren sido designadas provisionalmente como agente urbanizador. Concluidas las anteriores actuaciones, en el plazo máximo de diez días, la alcaldía u órgano municipal competente según lo previsto en la legislación de contratos del sector público, designará con la condición de urbanizador a la persona o empresa merecedora de ella y declarará aprobado el programa de actuación integrada escogido.
Mención aparte recibe la relación entre el agente urbanizador y las personas propietarias (artículo 144 del TR-LOTUP) y las modalidades de retribución al agente urbanizador (artículo 149), o la “empresa constructora” (artículo 163) o empresa responsable de ejecutar el proyecto de urbanización o proyectos de obras que desarrollen el programa de actuación integrada. El TR-LOTUP prevé las reglas de aplicación cuando el presupuesto del programa de actuación aprobado sea igual o superior a 4.845.000 euros, o la cuantía que la legislación de contratos del sector público establezca respecto de los contratos de obras públicas o de concesión de obra pública sujetos a regulación armonizada.
Así pues, tradicionalmente existió un gran debate sobre el ajuste o no de la regulación de esta figura del agente urbanizador, en la legislación urbanística valenciana, a las directivas europeas de contratación pública. Inicialmente (en tiempos de la LRAU 6/1994) se ignoró su carácter contractual pensándose que la cuestión se regulaba urbanísticamente de espaldas a la legislación contractual pública. Después se descubrió el carácter de contratista del agente urbanizador en régimen de gestión indirecta. Pero las directivas de contratación no regulaban este contrato. Finalmente, ante la ausencia de dicha regulación, el legislador urbanístico opta por regular esta institución, pero de forma acorde a la otra legislación contractual (en tiempos de la LUV). No obstante, en muchas incidencias del día a día, las cuestiones jurídicas se plantean estudiando la jurisprudencia general sobre contratos públicos, sobre todo en incidencias relativas a conflictos entre urbanizador y administraciones. En ese otro ámbito contractual hay una cultura jurídica más consolidada, que ayuda a la solución de conflictos.
2. Agente urbanizador en otras legislaciones autonómicas
La innovación de la legislación de la Comunidad Valenciana no consistió tanto en introducir un nuevo «sistema» de gestión (el agente urbanizador) como en romper con la idea misma de sistemas de ejecución. Por eso, un primer dato es que, a diferencia de la Comunidad Valenciana, otras CCAA siguen diferenciando distintos sistemas de gestión, a pesar de que la de Castilla-La Mancha sigue el modelo valenciano. Por tanto, se da el caso de confluencia entre sistemas concurrenciales y aquellos otros articulados tradicionalmente sobre el concepto de sistema de actuación. Seguidamente, se hace alguna referencia a otros modelos autonómicos.
En Aragón puede citarse el TRLU aprobado por Decreto Legislativo 1/2014 (que sustituye y deroga la Ley 3/2009, de 17 de junio, de Urbanismo de Aragón) se parte, igualmente, de la ejecución del planeamiento mediante Proyectos de Urbanización en unidades de ejecución que garanticen el reparto equitativo de beneficios y cargas y de la diferenciación de sistemas de actuación (artículos 149 y ss.), en concreto, los de expropiación y cooperación (como sistemas de gestión directa) y compensación y urbanizador (como sistemas de ejecución indirecta). De esta legislación interesa destacar la directa aplicación de la legislación contractual para acreditar la capacidad de obrar y la solvencia técnica y financiera de los aspirantes a urbanizador, sin que resulte exigible la clasificación. Asimismo, el procedimiento para declarar la nulidad de la adjudicación será el previsto en la normativa de contratación del sector público.
También el agente urbanizador está presente en Asturias, en el Decreto Legislativo 1/2004, de 22 de abril, de Asturias, por el que se aprueba el TR de las disposiciones legales vigentes en materia de Ordenación del Territorio y Urbanismo, aunque con matices respecto de otras legislaciones, pues ni representa aquél un modelo único de gestión que suplante o subsuma a las demás (a diferencia del modelo valenciano) ni tampoco en puridad estamos ante un sistema de gestión urbanística con una posición sistemática equiparable a los demás sistemas. No obstante, al igual que otras CCAA en la legislación asturiana, el agente urbanizador conserva un cierto carácter excepcional o subsidiario. En particular, se prevén en concreto los sistemas de actuación «clásicos» (compensación, cooperación y expropiación) como sistemas ordinarios de actuación, junto al agente urbanizador en torno al «suelo urbanizable prioritario» (artículo 100). Incluso dentro del «suelo urbanizable prioritario» en principio se atribuye exclusivamente a los propietarios del polígono o unidad de actuación la función de urbanizar. Ahora bien, «transcurrido el plazo de un año desde la aprobación definitiva del Plan Parcial, y vencida, en su caso la prórroga, la Administración urbanística lo declarará expresamente en el plazo máximo de dos meses, previa audiencia de los propietarios, y, en el mismo acto, optará entre la gestión directa de los polígonos o unidades de actuación cuyos propietarios no la hayan asumido, o la convocatoria de concurso».
En Castilla y León la Ley 5/1999, de 8 de abril, de urbanismo, distingue, como es común, entre «gestión de actuaciones aisladas» (artículo 69) y «gestión de actuaciones integradas» (artículo 72). Al igual que algunas CCAA, y a diferencia de otras, distingue los sistemas de actuación: concierto, compensación, cooperación, concurrencia y expropiación (artículo 74). El sistema que interesa estudiar es, obviamente, el de concurrencia cuyo nombre es por sí mismo expresivo de la esencialidad del sistema, es decir, la plasmación directa del principio de concurrencia. Este modelo de concurrencia (o agente urbanizador) parece erigirse en el modelo de equilibrio en este espectro jurídico-comparado que, en lo urbanístico, está hoy protagonizado por las CCAA. Por un lado, de forma diríamos más «progresista» que otras CCAA, la iniciativa del sistema no es sólo pública, es decir, de oficio (con o sin posibilidad de instancia de particular), ya que se concede al particular la iniciativa del procedimiento mediante la presentación al Ayuntamiento de un Proyecto de Actuación, «debiendo» en estos casos el Ayuntamiento convocar un concurso para la selección del urbanizador, simultáneo a la información pública (artículo 86.1.a). Por contrapartida, evitando toda «agresividad», se deja clara también, junto a la posibilidad de la iniciativa pública (en casos de urgencia o manifiesta inactividad de la iniciativa privada), la existencia en todo caso de una fase de concurso en toda regla «señalando las bases para su adjudicación, vinculadas a las condiciones económicas y de colaboración de los propietarios y a la idoneidad de los terrenos de cesión, obras de urbanización y demás contenidos del Proyecto» (artículos 86.1.b y 2 y 87.2).
Por lo demás, se presentan las demás características propias de este sistema de agente urbanizador siguiendo la ratio de la concurrencia que le es propio (en el período de información pública pueden presentarse alternativas al Proyecto, el Ayuntamiento puede introducir los cambios que procedan, la ejecución de la actuación se hace previa suscripción por el urbanizador de compromisos y garantías, retribución en solares del urbanizador, solicitud de expropiación de los propietarios). En otro orden de cosas, destacar que al igual que otras CCAA también la castellano y leonesa prevé que, en el sistema de expropiación, la condición de urbanizador podrá ser objeto de concesión mediante concurso (artículo 90).
En Cataluña el Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Urbanismo de Cataluña, distingue, en principio, dos sistemas solamente de gestión urbanística: el de reparcelación y el de expropiación, poniéndose de manifiesto que en el plano de la gestión los mismos fines y objetivos y contenidos pueden enfocarse de forma distinta entre sí por las CCAA (artículo 121.1). Ahora bien, la reparcelación tiene las siguientes modalidades: compensación básica, compensación por concertación, cooperación, reparcelación por sectores de urbanización prioritaria (artículo 121.2). La decisión a favor de uno u otro sistema corresponde a la Administración (artículo 121.3). La distinción entre «compensación básica» y «compensación por concertación» obedece precisamente a la introducción de la ratio del agente urbanizador dentro de los sistemas de actuación. Ello lleva, primero, a hablar de «compensación básica» por referencia al sistema más clásico de compensación y ello lleva, segundo, a introducir dicha ratio del citado agente en el seno del propio sistema de compensación (artículos 130 y ss.). En particular, en la modalidad de «compensación por concertación» la iniciativa en el sistema de reparcelación corresponde a los propietarios de fincas cuya superficie represente más del 25% de la superficie total del sector de planeamiento urbanístico o del polígono de actuación urbanística de que se trate (artículo 135). La concertación en el sistema de reparcelación entre el Ayuntamiento y los propietarios se configura como un convenio urbanístico. Dicho convenio debe disponer la concesión por concurso, tramitado por el Ayuntamiento, de la gestión urbanística integrada del sector de planeamiento urbanístico o el polígono de actuación urbanística, y debe incorporar al mismo el correspondiente proyecto de bases (artículo 136).
En La Rioja el Título IV de la Ley 5/2006, de 2 de mayo, de Ordenación del Territorio y Urbanismo, se refiere a la regulación de los sistemas de actuación, que, a salvo de la supresión de los convenios urbanísticos, mantiene esencialmente el régimen de compensación, cooperación, expropiación de la Ley 10/1998, pero sustituye el sistema de concesión de obra urbanizadora, que se ha revelado como ineficaz, por el sistema del agente urbanizador (capítulo III). Su regulación obedece de un lado a la necesidad de sustituir una figura que no se ha llegado a aplicar nunca en la Comunidad Autónoma como sistema de gestión, pero, sobre todo, obedece a la necesidad de introducir en el ordenamiento urbanístico riojano instrumentos que permitan agilizar verdaderamente el desarrollo de los suelos que sean susceptibles de someterse a un proceso urbanizador. Se faculta así a que un interesado, en quien no ha de concurrir necesariamente la condición de propietario de los terrenos sobre los que ha de actuar, pueda solicitar de la Administración la aprobación de un programa de actuación urbanizadora donde se contemplarán, entre otros aspectos, las líneas de actuación, el sistema de relaciones con los propietarios y con la propia Administración y el coste de la urbanización. Así presentado el programa se habilita un período de presentación de alternativas técnicas tras el que se determinará, en un proceso de libre competencia, cuál es el programa elegido y quién ostenta la condición de agente urbanizador. Tras ello se procede a la formalización del contrato administrativo (de naturaleza especial) y se legitima su actuación para ejecutar el proceso urbanizador sobre los terrenos previamente designados. El sistema cubre suficientemente los mecanismos de retribución del agente urbanizador con las garantías necesarias para la Administración actuante y para los propietarios afectados, que aportando parcelas no urbanizadas obtendrán solares edificables correspondiéndoles a cuenta el abono de cuotas de urbanización o la entrega de solares como forma de pago. Obviamente, el sistema presenta otras garantías a favor de los propietarios afectados como el transcurso de determinados plazos antes de que quede legitimada la actuación por el agente urbanizador o como la posibilidad de incorporarse al proceso disponiendo de un carácter preferente para la adjudicación de la condición de agente o incluso asumiendo la propuesta inicialmente presentada por el promotor.
En Madrid la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid, mantiene los sistemas de actuación, distinguiendo entre «sistemas de ejecución privada» (sistema de compensación) y «sistemas de ejecución pública» (cooperación, expropiación y ejecución forzosa; artículo 101). En principio, la citada Ley no prevé la primacía de un sistema sobre otro de actuación, eligiendo la Administración el modo de actuación más adecuado en función de «las circunstancias concurrentes en el caso» (artículo 102). Sin embargo, la apertura al agente urbanizador se producirá cuando los propietarios no hayan ejercitado su iniciativa para «la aplicación efectiva y la definición del sistema de compensación», en particular, en el suelo urbanizable, transcurridos dos años después de la publicación del acuerdo de aprobación definitiva del Plan General por los propietarios de terrenos que representen al menos el 50% de la superficie total del sector que se pretenda delimitar (artículo 104.c). En estos casos, cualquier persona, aunque no sea propietaria de suelo en el sector o unidad de ejecución (es decir, un agente urbanizador), puede tomar la iniciativa de hacer efectivo aquello que debió realizarse por compensación. Es decir, el quid del sistema madrileño está, al igual que en otras CCAA, en aplicar el agente urbanizador sólo en caso de «inactividad» de los propietarios. No se les priva a éstos de la iniciativa del sistema de ejecución. Tampoco se concede la iniciativa a los propietarios junto a la del agente urbanizador (sistema valenciano). Más bien, la iniciativa corresponde a los propietarios exclusivamente y, si no la ejercen, ésta corresponderá entonces al agente urbanizador. En más, sólo se prevé expresamente el sistema de compensación, no el de concurrencia, por estar éste inmerso en aquél como una de sus posibles variantes. Por otra parte, si transcurre el doble de los plazos mencionados sin que ni los propietarios de suelo ni las personas privadas distintas hayan adoptado la iniciativa para acometer la ejecución del ámbito de actuación, sector o unidad de ejecución correspondiente, en este supuesto, el sistema de compensación se sustituirá por un sistema de ejecución pública de oficio o a instancia de cualquier interesado, sistema éste que se extiende al caso de «incumplimiento de los deberes, obligaciones y compromisos inherentes al sistema de compensación…» (artículo 103). Junto a todo esto, interesa también –del modelo madrileño– destacar el sistema de expropiación cuya gestión se hará bien de forma directa e indiferenciada, bien a través de una entidad de Derecho público de ella dependiente o a ella adscrita, bien por encomienda a otra Administración, bien por atribución a concesionario (artículo 118). En la variante mencionada en último lugar, la concesión de la gestión del sistema de expropiación se otorgará mediante concurso, convocado sobre la base del pliego de condiciones que determine, con precisión las características técnicas, jurídicas y económicas de la actuación a ejecutar. En el concurso podrán participar, agrupados en entidad urbanística de urbanización, los propietarios afectados por la actuación que representen, como mínimo, el 50% de la total superficie de ésta, teniendo derecho preferente a la adjudicación del concurso siempre que su oferta iguale la más ventajosa de entre las restantes ofertas presentadas (artículo 119). La ejecución corresponde a la entidad que tenga asumida la gestión del sistema, debiéndose abonar el justiprecio al expropiado (artículos 120 y 121).
En la Región de Murcia, dentro de la gestión de actuaciones integradas, distingue la Ley 13/2015, de 30 de marzo, de ordenación del territorio y urbanística de la Región de Murcia, sistemas de iniciativa privada: a) Sistema de concertación directa (cuando todos los terrenos de la Unidad de Actuación pertenezcan a un solo propietario) (artículo 178). b) Sistema de concertación indirecta (a solicitud de alguno de los propietarios que representen al menos el 25% de la superficie de la Unidad de Actuación cuando no esté previsto el sistema de compensación o no se alcance acuerdo con el porcentaje de propietarios requerido para este sistema; artículo 179). c) Sistema de compensación (artículos 180 y ss.). Y sistemas de iniciativa pública: a) Sistema de cooperación (artículo 183). b) Sistema de concurrencia (artículos 186 y ss.). c) Sistema de expropiación, con posibilidad de atribuir la condición de urbanizador conforme a los modelos en esta línea supra ya referidos (artículo 191). d) Sistema de ocupación directa, para la obtención de sistemas generales (artículo 194). Es significativo, ciertamente, cómo el sistema de concurrencia se hace encuadrar dentro de los sistemas públicos de gestión en la línea de nuestras reflexiones hechas al explicar el régimen jurídico del modelo valenciano de agente urbanizador.
Por lo que se refiere a este sistema de concurrencia, los rasgos principales y característicos son: • Se contempla sólo la iniciativa del Ayuntamiento para introducir el procedimiento de este sistema de actuación. • El presupuesto es la existencia de circunstancias de urgencia, demanda de suelo o manifiesta inactividad de la iniciativa privada. • Realización mediante concurso de la selección del urbanizador. • Elaboración por el propio Ayuntamiento del Programa de Actuación. • Posibilidad de presentar alternativas técnicas o sugerencias en la fase de información pública.
En el País Vasco hasta la promulgación en 2006 de la Ley del Suelo y Urbanismo, el Gobierno Vasco había venido formulando y ejecutando una política propia en materia urbanística, sobre la base y con arreglo a la legislación general sobre régimen del suelo y ordenación urbana. Ello era posible tanto por las características del sistema de ordenación urbanística establecido por dicha Ley estatal, basado en una muy amplia remisión a los instrumentos de planeamiento y de ejecución de éste, como por la ausencia en el marco legal estatal de disposiciones sustantivas de ordenación limitadoras o dificultadoras de las opciones y soluciones específicas demandadas por la realidad propia del País Vasco. Sin embargo, la situación generada con la STC 61/1997, la LRSV 6/1998 y la STC 54/2002 (que anula parcialmente el artículo 1 de la Ley del País Vasco 11/1998, de 20 de abril, por la que se determina la participación de la Comunidad en las plusvalías generadas por la acción urbanística) define un escenario que hace necesaria, oportuna y aconsejable la disposición de un Texto Legal propio, que responda a la realidad y los problemas de la ordenación territorial y social urbanística vasca y posibilite las respuestas instrumentales adecuadas para satisfacer los objetivos de vertebración territorial, ordenación urbana y cohesión social que los artículos 45, 46 y 47 de la Constitución Española definen como principios rectores en esta materia. La Ley 2/2006, de 30 de junio, del Suelo y Urbanismo del País Vasco, establece los siguientes sistemas de actuación: 1. En régimen de ejecución pública: • Sistema de cooperación (artículo 173). • Sistema de expropiación forzosa (artículos 174 a 185). 2. En régimen de ejecución privada mediante concesión administrativa: • Sistema de agente urbanizador (artículos 165 a 172). • Sistema de concertación (artículos 160 a 165).
De acuerdo con el Preámbulo de la Ley, desaparece la noción de la gestión urbanística. La responsabilidad de la ejecución del planeamiento pasa a ser exclusivamente pública, si bien se garantiza la participación privada, en régimen de concertación directa con la Administración o bien de libre concurrencia, mediante la figura del agente urbanizador y, en su caso, del agente edificador. La Ley recoge también el antiguo sistema de cooperación, en el que la actividad urbanizadora es realizada por la Administración contra el correspondiente giro de cuotas de urbanización a los propietarios o compensación de su labor a través de la obtención del correspondiente aprovechamiento. Además, la Ley refuerza todos los mecanismos que el ordenamiento otorga a la Administración en caso de que ésta reserve la ejecución de la programación, estableciendo una regulación integrada del sistema de expropiación por motivos urbanísticos. Se incorpora y reconoce la legitimación de expropiación de las viviendas desocupadas situadas en áreas sometidas a los derechos de tanteo y retracto y de las viviendas sometidas a algún régimen de protección pública. Su funcionamiento, con todas las garantías precisas para el propietario, servirá de refuerzo de diversos programas públicos destinados a la regeneración urbana y a la evitación del fraude en materia de realojo, cuya novedosa regulación introduce una serie de mejoras demandadas por los operadores urbanísticos.
3. Recapitulación
En torno a la relación jurídica urbanizador-propietarios, las legislaciones autonómicas (incluyendo la valenciana) parecen coincidir en afirmar un régimen de favor en beneficio de la propiedad y de cierta excepcionalidad (con distintos grados) en torno a la iniciativa empresarial no propietaria. Pero mientras que en algunas legislaciones autonómicas se parte del hecho de la propiedad (y se aplica el agente urbanizador si media incumplimiento de los propietarios), en el modelo valenciano tradicionalmente se parte de una posición más privilegiada del agente empresarial urbanizador no propietario, solo matizada tras la LOTUP 5/2014 y actual TR-LOTUP, Texto Refundido de la Ley de ordenación del territorio, urbanismo y paisaje, aprobado por Decreto Legislativo 1/2021, de 18 de junio, del Consell.
No es evidentemente lo mismo un sistema cuya iniciativa se otorga a los propietarios (con posibilidad de actuación del urbanizador en caso de incumplimiento de la propiedad) que un sistema que permite un «efecto sorpresa» sobre la propiedad otorgando a esta, como compensación en el sistema de garantías, un simple derecho de participación en el proceso urbanizador.
En cuanto a la relación jurídica Administración-urbanizador, la exclusividad de la iniciación pública de los procedimientos en este sistema de actuación (que afirman algunas CCAA) tiene como ventaja que el sistema «no se vaya de las manos del poder público» desde su propio comienzo, pero tiene como desventaja privar al modelo del aliciente empresarial (de poder tomar la iniciativa en la gestión y urbanización del suelo con tal de que la programación que quiera llevarse a efecto sea acorde con los designios públicos de planificación de la ciudad que vengan al caso). El modelo valenciano de agente urbanizador, el madrileño de expropiación con concesionario y el navarro de la ejecución forzosa son en el fondo distintas soluciones frente a un mismo problema y participan todos ellos de la ratio de agilizar la creación de suelo y corregir las disfuncionalidades de un sistema de gestión privada que otorgue a los propietarios el predominio absoluto del proceso de urbanización-edificación, sin perjuicio de las correcciones que implique el ejercicio de las potestades públicas.
Un posible modelo resultaría de aplicar estos parámetros: • Primero, la necesidad de evitar una influencia excesiva de un agente urbanizador o empresarial, quien defiende sus propios intereses, en especial en el plano de la programación o formulación de las actividades ejecutables. • Segundo, en consonancia con lo anterior, la necesidad de lograr plena objetividad y neutralidad en los procesos de formulación de la programación, es decir, de las actuaciones que han de llevarse a cabo a posteriori desde el punto de vista de la gestión urbanística.
Finalmente, es oportuna una perspectiva dinámica de la gestión urbanística que incida en los cambios posibles de sistema de gestión. A mi juicio, un reto del urbanismo es flexibilizar el cambio de sistema de gestión y relativizar la excesiva importancia que se otorga actualmente al hecho de quién inicia el proceso urbanizador, si la propiedad mayoritaria (en el sistema de compensación) o si un tercero ajeno o propietario minoritario (en el sistema de concurrencia o agente urbanizador). Esto ha de significar, primero, que, cuando la legislación autonómica abra la posibilidad de iniciar –mediante el sistema de compensación o incluso de cooperación– un desarrollo urbanístico, dicha legislación ha de prever límites claros frente a privilegios inadecuados del derecho de propiedad; deberá tenerse especialmente en cuenta la posibilidad de flexibilizar el «cambio de sistema» a favor de la concurrencia en el seno de la compensación.
Esto ha de significar, segundo, que, cuando la legislación abra la posibilidad de iniciar –mediante el sistema de concurrencia o agente urbanizador– un desarrollo urbanístico (por un tercero no empresario o por parte de los propietarios), la propiedad ha de tener suficientes garantías; deberá tenerse incluso en cuenta la posibilidad de prever un derecho de adjudicación preferente, en su favor, si aquélla reúne un 50% del suelo. Por contrapartida, los proyectos de actuación han de tener una tramitación que incentive su presentación.
Los sistemas de gestión urbanística no han de contemplarse de forma estática, como sistemas estancos entre sí, sino de manera dinámica, abierta y flexible teniendo siempre presente la posible rotación de un sistema de gestión en otro sistema diferente.
Estamos asistiendo, por otra parte, a una acentuación de los elementos empresariales en el urbanismo en toda España. Las legislaciones urbanísticas autonómicas matizan la presencia del urbanizador en el contexto general de la gestión urbanística. Podrá ocurrir, como en Castilla y León (Ley 5/1999), que los propietarios tienen siempre la primera palabra y el agente urbanizador puede entrar en escena en caso de que los propietarios hayan incumplido sus deberes urbanísticos. También se argumenta algunas veces que, dentro de las Juntas de compensación, podrían establecerse mecanismos sancionadores más contundentes contra los propietarios incumplidores (junto al caso de la expropiación para los propietarios que no formen parte de dicha Junta).
Sobre el procedimiento a seguir en caso de modificación del sistema de gestión problemáticas y procedimientos puede verse la TSJ de Madrid 1669/2007 de 21 de diciembre de 2007, STS de 13 de marzo de 2003 recurso 69/2000, STS de 27 de noviembre de 2001 recurso 6357/1997. Según la STSJ de Baleares 175/2020 de 4 de mayo de 2020, no hace falta la modificación del planeamiento general para el cambio de sistema.
Después de lo expuesto puede decirse que el modelo valenciano de «agente urbanizador» y el madrileño de la «expropiación con concesionario» (y en cierta medida, como ya nos consta, aquel otro de «ejecución forzosa») no llevan sino a reafirmar el carácter público de la función urbanística. En todos ellos, la Administración asume una posición directiva, a pesar de que termine delegando la ejecución de la función en un particular urbanizador o concesionario, respectivamente.
Todo esto llega a ser más claro aún en aquellas legislaciones que se remiten a la legislación contractual pública. La iniciativa del procedimiento de selección del agente urbanizador corresponde, entonces, a la propia Administración. Dicha selección se hace conforme a unas bases que elabora la propia Administración. Así pues, el carácter público del sistema se refuerza y, por eso mismo, es patente la posición de «delegado de la Administración» del agente urbanizador. Es obvio que, afirmando la presencia de un delegado (el contratista), se afirma la presencia de un delegante (el poder público). La interpretación, que lleva a decir que en el agente urbanizador es un sustituto de los propietarios (realizando lo que éstos deberían realizar) es una interpretación característica de nuestra tradición urbanística, fruto del arraigo de los modos privados de gestión urbanística en el proceso de transformación del suelo.
Pero realmente, lo que el agente urbanizador lleva a cabo no es sino aquello que la propia Administración podría o debería hacer, que no es otra cosa que la gestión urbanística, una vez se ponen precisamente de manifiesto las insuficiencias del modelo privado de gestión urbanística únicamente mediante propietarios. Esta suplantación de la Administración, por el agente urbanizador, se entiende también considerando la incapacidad que aquélla venía mostrando financiera y para cumplir siquiera con los plazos previstos en la legislación para la ejecución del planeamiento.
Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Urbanismo", en abril de 2024.
Urbanismo y contratos (1). El urbanizador contratista de la Administración
Notas
[1] Además, con esta Ley, la gestión del urbanismo se convierte más profesional y empresarial. Se prevén mayores exigencias de solvencia técnica, económica o financiera al candidato a urbanizador y se exige la clasificación empresarial (al empresario constructor). Además, por ejemplo, ya no basta tras la LUV 2005 (actualmente derogada), con presentar un anteproyecto de urbanización, en la fase de selección del urbanizador, ya que es preciso un proyecto de urbanización. Se siguen, igualmente, las reglas de la legislación contractual pública en materia de penalidades contra el urbanizador o de inhabilitación.
[2] Otras claves son: • El propietario tiene mayores garantías, en especial procedimentales (por ejemplo, el plazo para optar por el pago en metálico se amplía a dos meses desde el raquítico plazo de diez días que preveía la LRAU 6/1994), y, en especial, unas mayores opciones o garantías de obtener «lo justo» (o, lo que viene a ser lo mismo, de pagar «lo justo») en el contexto de la urbanización de su terreno. • Por contrapartida, el propietario tiene incluso más difícil que con la LRAU 6/1994 el poder adquirir la condición de urbanizador, considerando las exigencias comentadas supra de índole (en el fondo) contractual, así como la pérdida de su antiguo «régimen de adjudicación preferente». En efecto, en aras de plasmar un concurso limpio el propietario pierde este régimen mencionado. Las Agrupaciones de Interés Urbanístico pasan a ser una forma de organización de la propiedad. Y, por supuesto, el propietario sigue sometido a un concurso si quiere ser urbanizador. La LUV 16/2005 previó una serie de mecanismos que evitaran un posible abuso sobre la propiedad. Así, la necesidad de seguir un procedimiento de contrato administrativo donde la Administración fija las bases del concurso, para la tramitación de sus Programas. • Pese a ello, la LUV se preocupó de erradicar cualquier posible abuso en la propiedad. A favor del propietario se prevé que la retasación de las obras de urbanización queda limitada a un 20% (artículo 168.3 de la LUV). Las garantías de información, y en general procedimentales, son también mucho más pormenorizadas o matizadas. Y, finalmente, es importante destacar la presencia de dos concursos, el primero para seleccionar al urbanizador, el segundo para seleccionar al constructor. Esto es importante porque, sometiendo a concurso la ejecución de las obras, por parte del urbanizador (a favor del constructor), ahora es más fácil conseguir que el precio o coste de las obras de urbanización se ajuste en mayor medida al precio real de ejecución de las obras que hayan de asumir los propietarios (pueden verse los artículos 120 y 160 de la LUV). • El agente urbanizador es habitualmente un sistema de gestión indirecta, a pesar de que también la Administración puede ser agente urbanizador, por gestión directa. En estos casos posiblemente dicha Administración utilizará los contratos de consultoría y asistencia técnica para tener el asesoramiento adecuado o para la descarga de funciones. Y las obras se realizarán mediante un contrato administrativo de obras previa adjudicación del mismo. En el artículo 128.1 se afirmaba la posibilidad de que los Ayuntamientos formularan programas de actuación integrada.
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