Posibilidad de uso de la vivienda familiar por uno de los cónyuges, no habiendo hijos, pese a ser de titularidad de un tercero

La cuestión planteada, como muchas otras más en materia de derecho de...

La cuestión planteada, como muchas otras más en materia de derecho de familia, no deja de generar polémica y dudas entre los Juzgados y Tribunales, al no disponer de una normativa legal precisa ni de una doctrina jurisprudencial clara en la materia, pero, en cualquier caso, no parece controvertido que el uso y disfrute de la vivienda familiar suponga estar en presencia de un derecho de naturaleza esencialmente “temporal” en el que no es posible mantener indefinidamente en su uso a uno de los cónyuges, y, asimismo, la disposición normativa comentada también es meridianamente clara al diferenciar los supuestos en los que hay y no hijos menores, recogiendo, como regla general, el conceder el uso de la vivienda a los hijos menores -o discapaces y al progenitor que conviva con ellos, o bien también a los hijos que, siendo mayores, no tengan independencia económica y convivan con el progenitor que reclama el uso de la vivienda, si bien en este supuesto con un plus añadido, cual es acreditación de un “interés preferente”, es decir, justificar de un modo claro y preciso que realmente la situación personal y familiar de ese cónyuge que reclama la vivienda es peor que la del otro cónyuge, por cuanto que éste tiene posibilidades de solventar por otro medio esta primera necesidad de alojamiento, de modo y manera que fuera de esos casos, no habiendo hijos, que es el tema que nos ocupa, puede acordarse que el uso de tales bienes corresponde al cónyuge no titular por el tiempo que prudencialmente se fije siempre que atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuese el más necesitado de protección, disponiendo en este sentido expresamente el art. 96.2 CC -EDL 1889/1 que “no habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes corresponde al cónyuge no titular por el tiempo que prudencialmente se fije siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección” -SSTS de 12 de febrero de 2014, EDJ 48066, y 3 de abril de 2014, EDJ 53389-.

Situación que, caso de darse, conlleva a resolver si concurre ese “interés más necesitado de protección”, concepto jurídico indeterminado que debe ser objeto de un juicio de ponderación en el que se aprecien tanto las circunstancias concurrentes en un plano de igualdad, así como los intereses dignos de protección que se den en cada uno de los cónyuges, todo ello con clara flexibilidad valorativa, por lo que llegado al caso de entender que, no habiendo hijos, el interés más necesitado de protección, debidamente acreditado, concurre en uno de los progenitores, por el tiempo que prudencialmente se establezca, cabe, a mi entender, perfectamente la posibilidad de atribuir el uso y disfrute de la que constituyera “vivienda familiar” en su favor, con plena y absoluta independencia de que ese inmueble sea ganancial, privativo de uno de los cónyuges o de un tercero, entre otras razones porque no la normativa legal no dispone lo contrario y porque cuando el comentado artículo dice “al cónyuge no titular” no se contradice con lo acordado en este sentido.

Pero, es más, en los procedimientos matrimoniales, por lo general, cuando concurre esa situación, con relativa frecuencia, quién es o son los titulares de la vivienda que se constituye en “conyugal” y/o “familiar”, es más que probable que no sean oídos en el curso del procedimiento matrimonial, por lo que realmente no se conoce si esa situación “tolerada / consentida” en el uso de la vivienda que hasta ese momento se había dado, continuará en favor de uno solo de los cónyuges. Indudablemente, todo dependerá de cada caso concreto, en función del vínculo que una al ocupante con el titular del inmueble, pero sea como fuere, considero, que debe haber pronunciamiento judicial en la sentencia definitiva sobre la concesión -temporal del uso y disfrute de la vivienda familiar, en términos favorables a uno de ellos si, efectivamente, en él concurren los presupuestos que exige la normativa, lo que, en absoluto, se constituye en óbice a su titular de recuperarla, pues con ello no se prejuzga la propiedad definitiva de la vivienda, sino que a partir de ese momento, si no existe relación contractual alguna, la ocupación pasa a ser en precario, teniendo a su alcance y disposición la propiedad de ejercitar las acciones judiciales que le corresponden.

A mayor abundamiento, analizando la cuesitón desde de la otra cara de la moneda, decir que el derecho de uso atribuido en favor de uno de los cónyuges sobre la vivienda familiar no puede considerarse un derecho real en sentido estricto, oponible a cualquier titular de la cosa y desvinculado de los fines y motivos que determinan su establecimiento, como es la fijación, dentro del marco de la economía familiar examinada en el procedimiento matrimonial, de cuál era el interés más necesitado de protección para atribuirle así el ejercicio exclusivo de una de las facultades integrantes del derecho dominical de los esposos sobre el bien, concretándose el derecho a usar éste en algunos de los integrantes del grupo familiar, excluyéndose al otro, pero con frecuencia se presenta en la práctica la situación por la que los progenitores de uno de los cónyuges ceden vivienda de su propiedad para que uno de sus hijos pueda constituir en ella el hogar familiar, ocupación que se destina a un uso concreto y determinado, planteándose el problema de si una vez producida la crisis matrimonial y, con ello, la atribución del uso y disfrute de la vivienda a uno de los esposos, los titulares del inmueble pueden recuperarlo ejercitando en juicio verbal acción de desahucio por precario -art. 250.1.2 LEC-.

La mayoría de la jurisprudencia menor se decanta por entender que dicha situación es producto de un acto de mera liberalidad por parte del/os titular/es de la vivienda que se hace con la finalidad evidente de satisfacer las necesidades de vivienda de un descendiente como consecuencia de constituir núcleo familiar, sin que pueda entenderse como derivado de un pacto expreso entre las partes que imposibilite la recuperación del bien por parte de quien lo cedió gratuitamente, posibilidad a la que, incluso, debe accederse en aquellos casos en los que el cónyuge a quien no se le adjudique el uso, es decir, el que se vea obligado a abandonar el domicilio conyugal, ostente en copropiedad en forma minoritaria la vivienda, cuando la acción de desahucio sea ejercitada por propietario mayoritario, y el cónyuge saliente no se opone a la acción -SSAP A Coruña, Sec. 4ª, de 12 de marzo de 2007 y Sec. 6ª de 11 de mayo de 2002 y 15 de diciembre de 2005 -EDJ 276720-, de AP Asturias, Sec. 1ª, de 1 de septiembre de 1993 -EDJ 13626-, de AP Ávila de 1 de junio de 2004 -EDJ 60834-, de AP Badajoz, Sección 1ª, de 19 de febrero de 2003, de AP Baleares, Sec. 5ª, de 23 de enero de 2007 -EDJ 7913-, de AP Barcelona, Sec. 4ª, de 3 de noviembre de 2003 -EDJ 246722-, de AP Córdoba, Sec. 2, de 5 de febrero de 1997, de AP Cuenca de 17 de febrero de 2006, de Granada, Sec. 3ª, de 30 de marzo de 2007 -EDJ 254490 y de 10 de diciembre de 2007 -EDJ 363692-, de 30 de diciembre de 2008 y de 27 de marzo de 2009 -EDJ 76225 y de 25 de noviembre de 2005 -EDJ 304424-, de AP Las Palmas, Sec. 3ª, de 22 de marzo de 2004 -EDJ 21355-, entre otras-.

No obstante, hay resoluciones judiciales, las menos, que desestiman la acción de desahucio por precario en atención a considerar título jurídico justificativo de la ocupación la resolución judicial en virtud de la cual se atribuye el uso y disfrute de la vivienda a uno de los cónyuges e hijos que quedan bajo su guarda y custodia. Así, en la SAP Valencia, Sec. 7ª, de 16 de mayo de 2005 -EDJ 95592-, entre otros extremos, dice:

«... las viviendas que así se ocupan rebasan el mero uso, goce o disfrute de espacios que sirven de morada humana, pues sin perder estos destinos, han de configurarse como medio patrimonial que cumple la continuidad de la vida familiar aunque fragmentada, pero con predominio tutelador de los intereses de los hijos matrimoniales, como muy directamente afectados y que no pueden resultar agravados, cuando los actos de desposesión que pretenden los terceros recurridos, aparte de carecer de apoyo legal suficiente, se presentan directamente lesivos al servicio familiar que presta la vivienda en disputa y cuya posesión viene justificada, conforme queda dicho, por título suficientemente legítimo y eficaz, si bien subordinado siempre al de propiedad y que no es impeditivo del disfrute, a tenor del artículo 432 CC, resultando así explicado debidamente que la ocupación que detenta la recurrente y sus hijos se presenta procedente y genera el debido reconocimiento y protección de los tribunales...».

En cualquier caso, la importante polémica suscitada entre los Juzgados y Tribunales acerca de si en tales ocasiones se está en presencia de un comodato o de una situación de precario fue abordada y resuelta por el Tribunal Supremo en sentencia de 26 de diciembre de 2005 en la que se señalaba marcando las pautas a seguir:

«Ciertamente cuando nos encontramos ante una posesión concedida a título gratuito y revocable puede suceder una de estas dos posiciones: 1°. Que exista una auténtica relación contractual que justifica la posesión deben aplicarse los efectos que el Código civil atribuye al comodato, de manera que deberá aplicarse el artículo 1750 del Código civil, sin olvidar las limitaciones que establece el artículo 1749 del Código civil cuando se pactó un uso concreto y determinado, en este caso, la utilización por la familia del hijo del concedente. Pero hay que tener en cuenta que la relación contractual debe constar de forma clara, aunque puede deducirse también de los actos tácitos de las partes. Pero si cuando cesa ese uso, el concedente no reclama la devolución del inmueble dado en comodato, la situación del usuario es la de un precarista. 2°. Que se trate de una situación simplemente tolerada por la condescendencia o el beneplácito del propietario. En este caso nos hallamos ante un simple precario, que la sentencia de 30 de octubre dde 1986 define como el “disfrute o simple tenencia de una cosa sin título y sin pagar merced, por voluntad de su poseedor, o sin ella”, por lo que la oposición del propietario pone fin a la tolerancia y obliga al que posee a devolver la cosa a su dueño. Por tanto, cuando exista un contrato, que debe probarse por cualquiera de los medios aceptados en derecho, se aplicarán los efectos de ese contrato a falta de prueba del mismo, nos hallaremos ante un precario...».

En esta misma línea de actuación se venían manifestando la STS de 18 de marzo de 2011 -EDJ 30412 y las SSAP de Alicante, Sec. 6ª, de 21 de octubre de 2004 -EDJ 214042 y Sec. 7ª, de 29 de noviembre de 2001, de AP Almería, Sec. 3ª, de 14 de mayo de 2004 -EDJ 64656-, de AP Cantabria, Sec. 3ª, de 26 de julio de 2005 -EDJ 152193-, de AP Las Palmas, Sec. 4ª, de 1 de julio de 2005 -EDJ 147867-, de AP Madrid, Sec. 11ª, de 10 de septiembre de 2004 -EDJ 137798-, Sec. 13ª, de 14 de marzo de 2000 y Sec. 18ª, de 5 de diciembre de 2005 -EDJ 241314-, de AP Navarra, Sec. 1ª, de 26 de septiembre de 2005 -EDJ 163217 y de AP Valladolid, Sec. 1ª, de 16 de mayo de 2005 -EDJ 95592-, entre otras muchas.

Así las cosas, con mayor exactitud la STS de 2 de octubre de 2008 -EDJ 173119 fija las siguientes consideraciones a seguir:

Cuando se aprecie la existencia de un contrato entre el titular cedente de la vivienda y los cesionarios y, en particular, de un comodato, se han de aplicar los efectos propios de ese contrato, pero en el caso de que no exista la situación de los cesionarios en el uso del inmueble es la propia de un precarista.

En concreto, en los casos en los que la vivienda se ha cedido a título gratuito y sin limitación temporal alguna, para determinar si la relación jurídica es la correspondiente a un contrato de comodato, se ha de comprobar si fue cedida para un uso concreto y determinado, que, ciertamente, puede consistir en la utilización por el cónyuge y la familia del hijo del concedente como hogar dconyugal o familiar, si bien con la precisión de que dicho uso ha de ser siempre y en todo caso específico, y no simplemente el genérico y propio de la cosa según su destino, y de que la relación jurídica ha de constar de forma clara, con independencia de que pueda deducirse o resulte implícitamente de los actos de la spartes.

Cuando cesa el uso, lo que puede suceder cuando se rompe la convivencia conyugal, y el concedente no reclama la devolución del inmueble, la situación del usuario es la de precarista.

El derecho de uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, atribuido por resolución judicial a uno de los cónyuges, es oponible en el seno de las relaciones entre ellos, más no puede afectar a terceros ajenos al matrimonio cuya convivencia se ha roto o cuyo vínculo se ha disuelto, que no son parte –porque no pueden serlo en el procedimiento matrimonial, pues no genera por sí mismo un derechos antes inexistente, ni permite reoconocer a quienes ocupan la vivienda en precario una protección posesoria de vigor jurídico superior al que la situación de precario proporciona a la familia, ya que ello entrañaría subvenir necesidades familiares, desde luego muy dignas de protección, con cargo a extraños al vínculo matrimonial y titulares de un derecho que posibilidad la cesión del uso de la vivienda.

En sentido inverso, una vez se proceda a la concesión del uso y disfrute de la vivienda familiar en favor de uno de los cónyuges, caso de que se produzca abandono temporal de la misma, no da derecho al tercero titular del inmueble a proceder a su ocupación de hecho, dando así entrada a la posibilidad de que la persona desposeída pueda instar acción de recuperación de la posesión a través del juicio verbal -art. 250.1.4 LEC EDL 2000/77463 -SAP de Baleares, Sec. 3ª, de 1 de febrero de 2005 -EDJ --.

Esa situación de ocupación en precario denunciada no puede dar lugar al desahucio en aquellas ocasiones en las que, tras dictarse la resolución judicial matrimonial atribuyendo el uso y disfrute de la vivienda a uno de los cónyuges, se crea una situación ficticia de titularidad a favor de un tercero, siendo éste el caso que se analiza en la SAP Sevilla, Sec. 5ª, de 14 de septiembre de 2007 -EDJ en la que se expone supuesto en el que la madre del marido, titular de la vivienda, adquiere el usufructo, lo que no le autoriza para accionar peticionando el desalojo, ya que afirma que:

«…la transmisión del usufructo de la vivienda no responde a otra finalidad que la de frustrar la decisión del Juzgado de Familia acerca de la atribución de su uso y disfrute”, indicando que “si bien es cierto que estas resoluciones judiciales sólo producen efectos entre los cónyuges y no pueden afectar a terceras personas titulares de derechos sobre la vivienda, cuyo régimen sustantivo no se ve alterado, -… sin embargo, no pueden dejarse de tener en cuenta, en este caso, dos circunstancias fundamentales que hacen que no pueda considerarse a la actora como un tercero ajeno a la decisión del Juzgado, y haya de pasar por ésta, de las cuales, la primera es que la transmisión del usufructo infringe lo dispuesto en el artículo 1320 del Código Civil, según el cual, para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual y los muebles de uso ordinario de la familia, aunque tales derechos pertenezcan a uno solo de los cónyuges, se requerirá el consentimiento de ambos o, en su caso, autorización judicial”, infracción que, si no da lugar a la nulidad absoluta de la transmisión efectuada, conforme a lo dispuesto en el artículo 6.3 del mismo código, al tratarse de una norma imperativa, que forma parte del régimen económico matrimonial primario, aplicable cualquiera que sea el régimen económico que los esposos hayan acogido, máxime teniendo en cuenta que se ve afectado el interés de los hijos menores, sí da lugar, al menos, a su nulidad relativa o anulabilidad, por analogía con lo dispuesto en el artículo 1322.1 del mismo cuerpo legal…».

El art. 96 CC -EDL 1889/1- en su apartado 2º prevé que, en caso de no...

El art. 96 CC -EDL 1889/1 en su apartado 2º prevé que, en caso de no haber hijos, el uso del domicilio familiar pueda atribuirse al cónyuge no titular si su interés es el más necesitado de protección. Y se nos plantea la cuestión de si este precepto es aplicable cuando dicho domicilio es titularidad de un tercero, esto es, si no es propiedad de uno de los cónyuges o de la sociedad conyugal.

En mi opinión, este precepto es aplicable con independencia de quien sea el titular del domicilio, es decir, tanto en el supuesto de que la vivienda sea propiedad del cónyuge a quien no se le atribuye el uso como en el caso de que sea propiedad de un tercero.

Y ello por el motivo expuesto en la cuestión, esto es, porque el precepto no lo impide, así como por el hecho de que en el procedimiento matrimonial no puede introducirse un debate diferente del de las medidas recogidas en el art. 91 CC. Esto es, el procedimiento matrimonial no es el cauce adecuado para discutir sobre quien pueda ser el titular de la vivienda o sobre si los cónyuges, o uno sólo de ellos, tiene derecho a usar la misma. En la sentencia que se dicte en el procedimiento matrimonial sólo pude hacerse atribución del uso del domicilio familiar conforme a lo dispuesto en el art. 96 CC, pero no puede entrarse a examinar si los cónyuges disfrutan de la vivienda por mera tolerancia de un tercero, o en virtud de cualquier tipo de contrato. En la sentencia deberá hacerse atribución del uso de la vivienda familiar al cónyuge más necesitado de protección con independencia de que el titular de la vivienda sea el otro cónyuge o un tercero, y si el titular de la vivienda es un tercero este podrá recuperarla en el correspondiente procedimiento al margen del procedimiento matrimonial.

El art. 233-21 apartado 2º del Código Civil de Cataluña -EDL 2010/149454 recoge expresamente la posibilidad de atribución del uso del domicilio familiar propiedad de un tercero al señalar que “Si los cónyuges poseen la vivienda en virtud de un título diferente al de propiedad, los efectos de la atribución judicial de su uso quedan limitados por lo dispuesto por el título, de acuerdo con la ley. Si los cónyuges detentan la vivienda familiar por tolerancia de un tercero, los efectos de la atribución judicial de su uso acaban cuando este reclama su restitución. Para este caso, de acuerdo con lo establecido por el artículo 233-7.2, la sentencia puede ordenar la adecuación de las pertinentes prestaciones alimentarias o compensatorias”.

Esto es, si se otorga el uso del domicilio familiar al cónyuge más necesitado de protección, supuesto contemplado en el art. 233-20 apartado 3º del citado texto legal, este uso acaba cuando el propietario reclama su restitución, y en previsión de que se produzca la reclamación la sentencia puede prever el incremento de las pensiones alimenticias o la prestación compensatoria para hacer frente a las necesidades habitacionales del cónyuge o de los hijos.

La sentencia de AP Barcelona, sec. 12ª, de 23 de julio de 2020 -EDJ 631107- hace atribución a uno de los cónyuges del uso de la vivienda familiar, pese a que no era propiedad de ninguno de ellos. Se señala en la sentencia que:

«La resolución de instancia deniega la atribución del uso a la Sra. Amparo por dos motivos. El primero por ser la vivienda propiedad de los padres del Sr. Benedicto, y el segundo por haberse establecido una pensión alimenticia para los hijos a abonar a la madre y una prestación compensatoria para ella. -…-

En cuanto al primer motivo por el que se le deniega el uso del domicilio familiar, ser éste propiedad de los padres del Sr. Benedicto, debe señalarse que en los procesos de familia el tribunal puede asignar el uso de la vivienda a uno de los esposos, con independencia del título en virtud del cual la ocupaban durante la convivencia, bien sea en alquiler, en comodato o en régimen de precario.

La norma legal contempla esta situación en el apartado 2º del artículo 233-21 del CCCat que textualmente expresa que -Si los cónyuges detentan la vivienda familiar por tolerancia de un tercero, los efectos de la atribución judicial de su uso acaban cuando este reclama su restitución. Para este caso, de acuerdo con lo establecido por el Artículo 233-7.2, la sentencia puede ordenar la adecuación de las pertinentes prestaciones alimentarias o compensatorias-.

En consecuencia, pese a que la vivienda familiar sea propiedad de un tercero puede atribuirse el uso de la misma al cónyuge más necesitado, en este caso la Sra. Amparo tal y como ha quedado expuesto. Esta atribución debe hacerse con carácter temporal y es susceptible de prórroga, también temporal si se mantienen las circunstancias que la motivaron, tal y como dispone el artículo 233.20 apartado quinto del CCCAt. Procede por ello atribuir a la Sra. Amparo el uso del domicilio familiar por un plazo de cuatro años, considerando que este tiempo pueda ser suficiente para que se afiance en el mercado laboral y pueda ver incrementados sus ingresos.

Ello sin perjuicio de que las personas que ostenten el derecho de propiedad puedan ejercitar las acciones que les correspondan para recuperar la vivienda. En este supuesto el desahucio de la vivienda se considerará alteración sustancial de circunstancias a los efectos de que la parte que pierda el uso pueda solicitar el incremento de la prestación alimenticia que, en el caso de autos, será la prestación destinada a los hijos, y que tendrá la finalidad de cubrir las necesidades de vivienda de los hijos menores cuando los tenga en su compañía, en la parte proporcional que corresponda a los mismos».

En conclusión, considero que puede hacerse atribución del uso del domicilio familiar al cónyuge más necesitado, por un tiempo limitado, tanto en el supuesto de que la vivienda sea propiedad del otro cónyuge o de la sociedad conyugal, c

Antes de dar cumplida respuesta a la cuestión que se nos formula en es...

Antes de dar cumplida respuesta a la cuestión que se nos formula en esta ocasión por nuestro director, resulta aconsejable partir de tres premisas que, aun no estando explicitadas en el tenor literal del art. 96 CC -EDL 1889/1 han de entenderse implícitamente presentes, como presupuesto lógico, en la regulación que realiza dicho precepto de la atribución del derecho de uso de la vivienda familiar y el mobiliario y ajuar de la misma en las crisis familiares, tal y como ha sido interpretada por la jurisprudencia:

1ª La primera de dichas premisas es que la atribución judicial del uso de dichos bienes se hace con abstracción e independencia de quién sea el titular del derecho del que nace la facultad de poseer y ocupar como vivienda familiar el inmueble y de a quién pertenezca el mobiliario y ajuar en él existente. Es decir, resulta irrelevante, a efectos de la atribución judicial del uso contemplado en el art. 96 CC. que el inmueble y el mobiliario y ajuar pertenezcan en propiedad a ambos cónyuges o a uno solo de ellos o a un tercero o que el derecho del que nazca la facultad de posesión del inmueble sea el de dominio, un derecho de usufructo u otro derecho de naturaleza real o personal, como un arrendamiento, un subarriendo, un comodato, o, inclusive, un precario. Y ello es así porque el derecho de uso constituido judicialmente al amparo del art. 96 no crea en realidad un derecho nuevo, antes inexistente, sino que se limita a atribuir a uno solo de los cónyuges o progenitores la facultad de poseer y ocupar, en lo sucesivo, por el plazo que se fije, el inmueble de forma exclusiva, excluyendo de la ocupación al cónyuge o progenitor a quien no se atribuya tal uso. Pero esa atribución de la facultad posesoria exclusiva a uno de los cónyuges no es más que la concreción en uno de los cónyuges de la facultad de posesión u ocupación que, antes de la decisión judicial, ya existía en favor de uno o de ambos cónyuges en virtud del título que legitimara la ocupación de la vivienda por la familia.

2ª Como segunda premisa, corolario lógico de la anterior, debe partirse de que la referencia hecha en el art. 96.2 CC al “cónyuge no titular” de “tales bienes” -la vivienda familiar y el mobiliario y ajuar no es necesariamente una alusión a la titularidad dominical del inmueble o del mobiliario y ajuar, sino que abarca la titularidad de cualquier derecho real o personal del que nazca el derecho al uso y ocupación legítima de la vivienda y de los muebles en ella existentes, incluido el título de precarista. Por tanto, la referencia del art. 96.2 CC. al cónyuge no titular no implica que el otro cónyuge haya de ser necesariamente el titular dominical de tales bienes, sino simplemente que se puede atribuir al que no fuere titular del derecho del que nace la facultad de posesión del mismo. La titularidad de los bienes a que alude el art. 96.2 CC. ha de entenderse referida a la titularidad del derecho que uno u otro cónyuge ostentaba, antes de la atribución judicial del uso, y del cual nacía el derecho a la posesión del inmueble. Es decir, el art. 96.2 se refiere a la titularidad de ese derecho a la posesión, no a los derechos reales de dominio, usufructo u otros que un tercero pueda ostentar sobre el inmueble. Por tanto, la situación fáctica a que se refiere el art. 96.2 CC cuando contempla la posibilidad de atribuir el uso de tales bienes “al cónyuge no titular” puede comprender tanto el supuesto en que el otro cónyuge -aquél al que no se atribuye el uso sea el propietario del inmueble que constituya la vivienda familiar, como el supuesto en que la vivienda familiar pertenezca a un tercero, siendo el cónyuge no titular del uso el titular del derecho por el que la familia tenía la facultad de poseer legítimamente el inmueble -por ejemplo a título de arrendatario o precarista-. Y ello porque no existe incompatibilidad legal alguna para que, de forma simultánea, coexistan dos titularidades distintas sobre el inmueble que constituye la vivienda familiar: una la de la titularidad dominical del inmueble por parte de un tercero y otra, la titularidad de un cónyuge del derecho a la posesión del inmueble destinado a vivienda familiar.

Así, por ejemplo, si la vivienda familiar en la que vivía el matrimonio, sin hijos, antes del divorcio, es propiedad de los padres de la esposa y fue cedida gratuitamente por estos últimos a su hija para que la utilizara y viviera en ella con su marido y, en su caso, los hijos comunes, en tanto los cedentes no la reclamaran para sí, parece claro que el título en virtud del cual los cónyuges estaban utilizando dicha vivienda familiar era el de precario, siendo titular como precarista la hija. Por tanto, en tal caso, no habría ningún obstáculo legal para que, si en el momento del divorcio, el marido alegara y acreditara que su interés es el más necesitado de protección, pudiere atribuírsele al marido, por un plazo prudencial, el uso de dicha vivienda familiar, pues la titularidad de dicha vivienda, en lo que se refiere a la facultad de poseerla y ocuparla como vivienda habitual, pertenecía al cónyuge al que no se atribuye su uso, aunque la propiedad perteneciera a terceros.

3ª La atribución judicial del uso de la vivienda familiar no modifica ni altera, en modo alguno, el título jurídico en virtud del cual la familia venía ocupando la vivienda familiar, esto es, el título del que nacía la facultad de poseer el inmueble y destinarlo a vivienda familiar. Es doctrina jurisprudencial mantenida de manera constante a partir de la STS, Sala 1ª, de 31 de diciembre de 1994 -EDJ 10330-, que:

«…siempre ha de tenerse presente que la protección de la vivienda familiar se produce a través de la protección del derecho que la familia tiene al uso, y que la adjudicación de la vivienda a uno de los cónyuges no puede generar un derecho antes inexistente, y sí solo proteger el que la familia ya tenía. Así, quienes ocupan en precario la vivienda no pueden obtener una protección posesoria de vigor jurídico superior al que el hecho del precario proporciona a la familia, pues ello entrañaría subvenir necesidades familiares muy dignas de protección con cargo a extraños al vínculo matrimonial y titulares de un derecho que posibilita ceder el uso de la vivienda. Y traería como consecuencia que desaparecieran muchas benéficas ayudas para proporcionar techo a seres queridos ante el temor de que una crisis familiar privara en parte del poder de disposición que sobre la vivienda tiene el cedente del uso».

Por otro lado, partiendo de esas tres premisas, ha de tenerse en consideración que el CC otorga dos niveles de protección diferenciados al derecho de uso de la vivienda familiar en las crisis familiares uno más fuerte, incondicionado y de mayor duración en el caso de existir hijos menores o mayores con discapacidad -supuesto del art. 96.1 CC-, basado en el interés superior del menor o persona con discapacidad, y otro, de menor intensidad, siempre temporal, en el caso de no existir hijos comunes -o concurrir, el supuesto, asimilado al de inexistencia de hijos, de ser los hijos mayores y no sufrir discapacidad-, basado en el principio de solidaridad conyugal -supuesto del art. 96.2-, que en las crisis matrimoniales tiende a otorgar una protección, temporalmente limitada, al cónyuge más necesitado de protección en cuanto a la continuación en el uso de la vivienda familiar con objeto de evitar situaciones de absoluto desamparo y desprotección para el cónyuge que al tiempo de materializarse la ruptura de la convivencia no dispone de opciones habitacionales alternativas a la vivienda familiar en que alojarse.

No se advierte, por tanto, obstáculo legal alguno para que, en caso de inexistencia de hijos -o existencia de hijos mayores sin discapacidad-, se pueda atribuir temporalmente el uso de la vivienda familiar al cónyuge que represente el interés más necesitado de protección, en orden a dicha atribución, por el plazo que prudencialmente se fije en atención a las circunstancias, aunque el inmueble pertenezca a un tercero, teniendo en cuenta que, no obstante la atribución del uso, nada impedirá al titular del dominio del inmueble -o de otro derecho real sobre él del que emane el derecho a su posesión-, ejercitar las acciones judiciales que estime procedentes para recuperar u obtener la posesión del inmueble frente al cónyuge al que se le atribuyó temporalmente el uso en el proceso matrimonial, en cuanto dicha atribución del uso no altera ni modifica en modo alguno los derechos de los propietarios sobre el inmueble anteriormente existentes, ni crea un derecho nuevo antes inexistente, que dote de mayor protección posesoria al cónyuge usuario que la ostentada por la familia o un solo cónyuge antes de tal atribución.

No puede decirse que esta solución no armonice y equilibre, con gran ponderación, los intereses en conflicto, pues permite conciliar y respetar a un tiempo el derecho del cónyuge más necesitado de protección a continuar en el uso de la vivienda que no es de su titularidad, sea del otro cónyuge o de un tercero, durante un plazo razonable que le permita encontrar a corto o medio plazo una solución a sus necesidades de alojamiento fuera de la vivienda familiar, y al tiempo, satisfacer también, al menos parcialmente, el interés del cónyuge o tercero propietarios -o titulares de otros derechos que comprendan la facultad posesoria del inmueble en recuperar la posesión del inmueble en un determinado plazo, que puede ser inferior al fijado judicialmente, si el título de ocupación por el que la familia poseía la vivienda familiar era el de precario.