El pasado mes de septiembre de 2021 fue publicado el presente artículo sobre el Anteproyecto de la Ley de reforma del Texto Refundido de la Ley Concursal (“TRLC”) el cual fue completado en enero de 2022 cuando se publicó el proyecto de ley. El presente artículo trata de actualizar en un solo documento lo ya expuesto si bien adaptado a la Ley de Reforma del Texto Refundido de la Ley Concursal (la “Reforma del TRLC”) finalmente aprobada el pasado 25 de agosto de 2022 y publicado en el BOE de 6 de septiembre de 2022.
Si bien la Reforma del TRLC supone una modificación del TRLC en su totalidad es medular la modificación que se realiza del actual Libro Segundo dedicado al Derecho Preconcursal, la Reforma del TRLC propone, no una simple adaptación de la redacción del articulado sino una redacción completamente nueva de todos y cada uno de los artículos que conformaban el Libro Segundo del TRLC, del artículo 583 al 684.
Esta nota tratará de explicar de forma sistemática el nuevo marco preconcursal haciendo hincapié en las novedades aprobadas por la Reforma del TRLC en materia de Derecho Preconcursal.
Cinco son los títulos en los que la Reforma del TRLC divide el nuevo Libro Segundo: Título I: “De los presupuestos del preconcurso”; Título II: “De la comunicación de la apertura de negociaciones con los acreedores”; Título III: “De los planes de la reestructuración”; Título IV: “Del experto en la reestructuración”; y Título V: “Régimen especial”.
Presupuestos del preconcurso (Título I)
A diferencia del TRLC la Reforma del TRLC propone iniciar el nuevo Libro Segundo con dos artículos introductorios relativos a los presupuestos subjetivos y objetivos del preconcurso antes de entrar en la comunicación de la apertura de negociaciones (artículo 583 TRLC y nuevo artículo 585 de la Reforma del TRLC) (la “Comunicación”). El artículo 583 de la Reforma del TRLC establece qué entidades pueden comunicar la apertura de negociaciones con los acreedores o solicitar directamente la homologación de un plan de reestructuración, desaparece por tanto la posibilidad, anteriormente existente, en la que la Comunicación se hacía bien “para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio o para alcanzar un acuerdo de refinanciación”. La Reforma del TRLC contempla la Comunicación o la solicitud de homologación de un plan de reestructuración (la “Solicitud de Homologación”) sin necesidad de haber presentado previamente la Comunicación si bien no se incluye en la redacción aprobada la posibilidad de que uno de los objetivos de esas negociaciones sea alcanzar un convenio anticipado y eso se debe a que la Reforma del TRLC elimina la posibilidad del convenio anticipado, como se establece en la Exposición de Motivos, fruto de “la articulación del derecho preconcursal”.
Con carácter enunciativo el propuesto artículo 583 de la Reforma del TRLC establece un listado de cerrado de entidades que no quedan comprendidas en este precepto y por tanto que no pueden acogerse al preconcurso, así (i) empresas de seguros o de reaseguros; (ii) entidades de crédito; (iii) empresas de inversión u organismos de inversión colectiva; (iv) entidades de contrapartida central; (v) depositarios centrales de valores; (vi) otras entidades y entes financieros (artículo 1.1, párrafo primero, de la Directiva 2014/59/UE); (vii) las entidades que integran la organización territorial del Estado, los organismos públicos y demás entes de
Derecho Público. Se excluye, igualmente, de la posibilidad de acogerse al preconcurso por tener un régimen propio las “microempresas”[1] cuya regulación se recoge en el que es el nuevo Libro Tercero de la normativa concursal española. E igualmente el preconcurso no afectará a los requisitos aplicables a las garantías que se exigen para la protección de los fondos recibidos de los usuarios de servicios de pago para la ejecución de operaciones de pago y de los fondos recibidos a cambio de dinero electrónico en relación a las entidades de servicio de pago y entidades de dinero electrónico.
Finalmente la Reforma del TRLC incluye como novedad en la redacción del presupuesto objetivo, artículo 584, que no solo el deudor que se encuentre en situación de insolvencia actual o inminente puede comunicar la apertura de negociaciones o solicitar la homologación de un plan sino también el deudor que se encuentre en “probabilidad de insolvencia” puede hacerlo, luego la Reforma del TRLC da carta de naturaleza a un nuevo supuesto, la “probabilidad de insolvencia” hasta ahora inexistente en nuestro ordenamiento nacional. Y la norma ofrece una definición de dicho supuesto de forma que se califica que existe probabilidad de insolvencia cuando sea objetivamente previsible que, de no alcanzarse un plan de reestructuración, el deudor no podrá cumplir regularmente sus obligaciones que venzan en los próximo 2 años.
Comunicación de apertura de negociaciones (Título II)
La Comunicación
Será el deudor el único legitimado para presentar la Comunicación si bien la Reforma del TRLC prevé que en caso de insolvencia actual el deudor podrá realizar la Comunicación solo si no se ha admitido a trámite una solicitud de concurso necesario.
Adicionalmente se aclara un aspecto en el que algún accionista minoritario ha podido tener dudas sobre si la competencia para solicitar el preconcurso, es decir para realizar la Comunicación compete a la junta o al órgano de administración, la Reforma del TRLC lo clarifica y sin dejar lugar a duda establece que es competencia del órgano de administración del deudor persona jurídica.
La Reforma del TRLC sí contempla a diferencia de la anterior regulación un contenido más estricto y detallado para realizar la Comunicación que el hasta ahora vigente artículo 583 en el que bastaba una mera comunicación sin mayor detalle, la Reforma del TRLC prevé un contenido reglado y mínimo que debe contener la Comunicación y otorga al Letrado de la Administración de Justicia el control de legalidad previa su admisión. Así la Comunicación debe contener:
(i) las razones que justifican la Comunicación, con referencia al estado en que se encuentra sea probabilidad de insolvencia, insolvencia inminente o insolvencia actual;
(ii) el fundamento de la competencia del juzgado para conocer de la comunicación. En el caso de comunicaciones de varias sociedades, será competente el juzgado del lugar donde tenga el centro de intereses el deudor de mayor pasivo y para el caso de grupos de sociedades el de la sociedad dominante o en su defecto el de la sociedad del grupo de mayor pasivo;
(iii) la relación de los acreedores con los que se haya iniciado o tenga intención de iniciar negociaciones, el importe de los créditos de cada uno de ellos y el importe total de los créditos. Si entre ellos figurasen acreedores especialmente relacionados con el deudor se indicará cuáles tienen esta condición. No obstante, lo anterior y dado que las relaciones comerciales no son estáticas, en cualquier momento el deudor podrá informar al juzgado de modificaciones de los acreedores y/o del importe de sus créditos;
(iv) cualquier circunstancia existente o que pueda sobrevenir susceptible de afectar al desarrollo o al buen fin de las negociaciones;
(v) la actividad o actividades que desarrolle, así como el importe del activo y del pasivo, la cifra de negocios y el número de trabajadores al cierre del ejercicio inmediatamente anterior a aquel en que presente la Comunicación;
(vi) los bienes o derechos que se consideren necesarios para la continuidad de su actividad empresarial o profesional. Si se siguieran ejecuciones contra esos bienes, identificará en la Comunicación cada una de las que se encuentren en tramitación;
(vii) los contratos necesarios para la continuidad de su actividad;
(viii) la solicitud por el deudor del nombramiento del experto en la reestructuración;
(ix) la solicitud del carácter reservado de la Comunicación;
(x) por lo que se refiere a los créditos de Derecho Público a) la necesidad de incluir la fecha de devengo de los mismos; y b) la acreditación de encontrarse al corriente de las obligaciones tributarias y frente a la Seguridad Social mediante certificación emitida por los correspondientes organismos o en su defecto, mediante la declaración del deudor de estar al corriente de dichas deudas.
Igualmente será necesario incluir, para sociedades que conformen grupos de sociedades las garantías intercompany existentes y que se pretende queden afectadas por la Comunicación.
La nueva norma prevé que sea el Letrado de la Administración de Justicia el competente para admitir a trámite mediante decreto en el plazo de dos días la Comunicación. E igualmente se atribuye al Letrado de la Administración de Justicia la competencia para resolver las subsanaciones que pudiesen existir en la Comunicación, modificándose así lo inicialmente previsto en el anteproyecto de la Reforma del TRLC.
La resolución contemplará el contenido previsto en el artículo 590.1 de la Reforma del TRLC. No obstante, se hace notar que en el caso en el que la Comunicación sí hubiese incluido la existencia de ejecuciones contra bienes necesarios para la actividad del deudor así como la necesaria afectación de determinadas garantías otorgadas por terceros, dichas ejecuciones y garantías quedarán identificadas en la resolución y será el Letrado de la Administración de Justicia quien remitirá a los juzgados y autoridades administrativas donde se estén viendo dichas ejecuciones la resolución de admisión a trámite de la Comunicación a los efectos de que se produzca la paralización. Contra la paralización de las ejecuciones sobre bienes necesarios cabe recurso de revisión que podrá ser interpuesto por el acreedor perjudicado al objeto de discutir el carácter de necesario o no del bien objeto de ejecución que es lo que permite la paralización de la ejecución.
La resolución de admisión a trámite de la Comunicación se publicará en el Registro público concursal, ex – artículo 591, si bien se mantiene la posibilidad de mantener dicha Comunicación con carácter secreto manteniendo la facultad que se recogía en el anterior artículo 585.3 TRLC.
Efectos de la comunicación
La Reforma del TRLC confirma que ni la Comunicación ni el nombramiento de un experto en la reestructuración[2], a diferencia de la solicitud de concurso, suponen una modificación en las facultades patrimoniales del deudor por lo que éste las mantiene inalteradas.
Son diferentes las esferas en las que la Comunicación produce sus efectos, así se verán afectados:
(i) Los créditos: se predica respecto de los créditos la misma protección que ya existía en el anterior artículo 156 TRLC para los contratos pero se amplía (igual que se hace para los contratos con la nueva redacción propuesta para el referido artículo 156) de forma que la Comunicación o los efectos que sobre procedimientos ejecutivos o suspensión de acciones tenga no supondrá el vencimiento anticipado de los créditos pero tampoco podrá suponer la modificación de los términos y condiciones del crédito. En consecuencia, cualesquiera cláusulas que prevean un contenido como el anteriormente expuesto se tendrán por no puestas.
Respecto de las garantías la Comunicación no impide que el acreedor de crédito vencido sí pueda ejecutar la garantía personal o real dada por un tercero si bien la norma prevé una excepción para el caso de garantías personales o reales prestadas por sociedades del grupo de sociedades de la que presenta la Comunicación, la ejecución de dichas garantías sí podrá quedar suspendida si la ejecución pudiese causar la insolvencia de la garante o del deudor.
(ii) Los contratos: la protección anteriormente expuesta y referida a los créditos se predica igualmente para los contratos, pero solo para los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento, por tanto en dichos contratos no cabrá la suspensión, modificación, resolución o terminación anticipada por el mero hecho de presentar la Comunicación o cualesquiera efectos se deriven de la misma tales como la suspensión de acciones o de los procedimientos ejecutivos. No obstante lo anterior, la Reforma del TRLC recoge una protección extra para el caso de contratos considerados necesarios para la actividad empresarial, incluidos los contratos de suministro, cuya paralización pueda afectar a la actividad del deudor, en esos supuestos las facultades de suspender, modificar, resolver, terminar anticipadamente se extienden incluso para incumplimientos acontecidos con anterioridad a la Comunicación. No obstante lo anterior, se prevé la posibilidad de que la contraparte que no esté de acuerdo con el carácter de necesario para la continuidad de la actividad empresarial o profesional del deudor de su contrato pueda interponer recurso de revisión.
Sin perjuicio de lo anterior la Reforma del TRLC excepciona y por tanto sí permite el vencimiento anticipado, la resolución y la terminación de los acuerdos de compensación contractual del Real Decreto-Ley 5/2005 de reformas urgentes para el impulso a la productividad y para la mejora de la contratación pública (“RDL 5/2005”)[3].
(iii) Los procedimientos de ejecución: la Reforma del TRLC mantiene la protección de 3 meses desde la Comunicación (no desde su admisión a trámite) en los que (i) no se podrán iniciar ejecuciones (judiciales o extrajudiciales); y (ii) se suspenderán las ya iniciadas siempre que dichas ejecuciones lo sean sobre bienes o derechos necesarios para la continuidad de la actividad del deudor.
Es importante destacar que la Reforma del TRLC ha suprimido el anterior artículo 602 contenido en el Anteproyecto que protegía las ejecuciones de créditos de pasivos financieros evitando la suspensión de las mismas y por tanto la Reforma del TRLC permite que la Comunicación suspenda todas las ejecuciones (judiciales o extrajudiciales) que se estén llevando a cabo sobre bienes o derechos necesarios para la continuidad de la actividad empresarial. Y lo anterior con independencia de que dichas ejecuciones deriven de un pasivo financiero o no.
No obstante lo anterior existen ciertas especialidades, así:
- a) los titulares de garantías reales podrán iniciar ejecuciones sobre bienes o derechos gravados pero si dichos bienes o derechos se califican como necesarios el procedimiento de ejecución se suspenderá por un plazo de 3 meses (no se especifica si la suspensión se mantiene durante la posible prórroga de la Comunicación prevista en los artículos 607 y ss. de la Reforma del TRLC aunque debe sobrentenderse que sea así). Igual que se preveían especialidades para el caso de los acuerdos de compensación contractual también se prevé que la Comunicación no afectará a la ejecución de garantías financieras contempladas en el RDL 5/2005.
- b) los acreedores de Derecho Público, no se verán afectados por la prohibición de iniciación de “ejecuciones singulares”[4]. A la luz de la Exposición de Motivos de la Reforma del TRLC y de la Directiva (UE) 2017/1132 (Directiva sobre reestructuración e insolvencia) no cabe duda de que es intención del legislador proteger a los acreedores públicos y no permitir que sus ejecuciones puedan ser suspendidas. La Exposición de Motivos justifica dicha exclusión en el artículo 6.4 de la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas, y por la que se modifica la Directiva 2017/1132 (Directiva sobre reestructuración e insolvencia) (la “Directiva”) sobre la base de que la normativa sectorial del derecho Tributario y de Seguridad Social cuentan con mecanismos de reestructuración, aplazamiento y fraccionamiento de la deuda.
- c) tampoco los acreedores no afectados por el plan de reestructuración, es decir aquellos cuyos créditos no sufren reestructuración se verán afectados por las limitaciones en la ejecución de sus créditos.
La Reforma del TRLC otorga legitimación al deudor para solicitar al juez, quien lo acordará mediante auto, en relación con ejecuciones, iniciadas o no (i) una prohibición general de iniciar dichas ejecuciones o suspender las ya iniciadas sobre todos o algunos de los bienes y derechos titularidad del deudor distintos a los considerados como necesarios; y (ii) una prohibición específica contra uno o varios acreedores o contra una clase de acreedores, siempre que dichas ejecuciones, afectadas por la prohibición, pusiesen en riesgo el buen fin de las negociaciones.
En relación al tratamiento específico dado a los acreedores de Derechos Público, es necesario poner de manifiesto que la protección privilegiada que el legislador otorga a los acreedores públicos complica la reestructuración y viabilidad de las compañías que acudan al derecho preconcursal. Discrepo, por tanto, de la justificación incluida en la Exposición de Motivos en virtud de la cual los acreedores públicos quedan exentos de suspender sus ejecuciones sobre la base de que al permitir la normativa sectorial el fraccionamiento o aplazamiento de la deuda eso implica que la ejecución no pone en peligro la reestructuración de la empresa[5]. La normativa sectorial exige para poder aplazar las deudas de Seguridad Social y tributarias el otorgamiento de garantías suficientes[6] y eso asfixia a las compañías en proceso de reestructuración ya que difícilmente van a poder obtener ningún tipo de aval para poder ofrecer a las entidades públicas titulares de esos créditos y el resto de activos estarán utilizados con carácter previo en beneficio de líneas de liquidez que permitan financiar el circulante de la compañía. En consecuencia, discrepo con la conclusión de que está justificada la excepción de suspensión de ejecuciones singulares a los acreedores públicos sobre la base de que sus ejecuciones no ponen en peligro la reestructuración de la empresa.
(iv) Las solicitudes de concurso: la Reforma del TRLC diferencia entre las presentadas después de la Comunicación, las cuales no serán admitidas a trámite y las presentadas antes de la Comunicación, pero no admitidas a trámite, que quedarán en suspenso. No obstante lo anterior, la Reforma del TRLC otorga prioridad a las solicitudes presentadas por el propio deudor en el mes siguiente al transcurso del plazo de protección de 3 meses las cuales se tramitarán con prioridad respecto de las suspendidas y las que se pudiesen presentar por terceros. Respeta así, la Reforma del TRLC, el mes adicional que el TRLC preveía en su artículo 595 como plazo en el que el deudor (transcurrido el plazo de 3 meses) debía solicitar la declaración de concurso. No obstante, no especifica la Reforma del TRLC si ese mes es hábil o no como si lo hacía el anterior 595 “deberá solicitar la declaración de concurso dentro del mes hábil siguiente […]”. No obstante, a la luz de la diferenciación que los tribunales han realizado entre plazos civiles y plazos procesales es razonable entender que el plazo del mes previsto en la redacción propuesta en el nuevo artículo 610 es “hábil” por ser plazo procesal mientras que los 3 meses de protección es un plazo civil y por tanto no se excluyen los días inhábiles.
Finalmente, si bien es efecto de la Comunicación la no admisión a trámite de solicitudes de concurso presentadas después de la Comunicación, el artículo 610 prevé la posibilidad de que el juez pueda adoptar las medidas cautelares que estime oportunas. En relación con este extremo veremos la evolución práctica de esta previsión pues la adopción de medidas cautelares consistentes en obligaciones de no hacer, como por ejemplo la limitación en el otorgamiento de garantías, pueden suponer limitaciones al deudor a la hora de acordar la reestructuración con sus acreedores y afectar al éxito de la misma.
(v) Las nuevas comunicaciones de apertura de negociaciones: el deudor, presentada la Comunicación no podrá presentar una nueva Comunicación hasta transcurrido 1 año desde la fecha de la primera.
Finalmente, se contempla como novedad la posibilidad de prorrogar el plazo de protección de 3 meses dado por la Comunicación por una sola vez y por 3 meses, se han eliminado de la Reforma del TRLC, las prórrogas sucesivas previstas en el Anteproyecto de Ley. Adicionalmente, se permite que puedan solicitar el levantamiento de la prórroga, siguiendo las normas del recurso de reposición, no solo los acreedores que representen al menos el 40% del pasivo que pueda resultar afectado por el plan de reestructuración en el momento de la solicitud del levantamiento de la prórroga sino también el acreedor que justifique que la protección ya no es necesaria, así como el propio deudor y el experto, en caso de que hubiese sido nombrado.
Deber de solicitar concurso y causa de disolución
Durante el período de protección de la Comunicación no será necesario acordar la disolución del deudor cuando existan perdidas que reduzcan el patrimonio neto a la mitad del capital social, ex – artículo 363.e) de la Ley de Sociedades de Capital.
Si bien transcurrido el periodo de protección como ya se ha adelantado y como se preveía en el anterior artículo 595 TRLC, la Reforma del TRLC contempla la obligación de solicitar el concurso en el mes siguiente al que finalice el período de protección de 3 meses (o el de prórroga en su caso), si el estado de insolvencia se mantiene.
La Reforma del TRLC otorga al deudor que se encuentra en negociación de un plan de reestructuración la posibilidad de aun estando en negociaciones de un plan solicitar el concurso voluntario. Dicho concurso podrá, no obstante, ser suspendido por el juez a solicitud del experto en la reestructuración, en su caso, o de acreedores que representen el 50% de los pasivos que pudieran quedar afectados por el plan de reestructuración, pero deberán aportar al juez el plan y solicitar la homologación de dicho plan en un mes desde la presentación de la solicitud de concurso por parte del deudor ya que en caso contrario el juez levantará la suspensión y declarará el concurso del deudor. Se excepciona de dicha facultad al deudor persona física y a las personas jurídicas cuyos socios asumen responsabilidad personal por las deudas sociales (entre otras, sociedades colectivas o comanditarias).
[1][1] Se definen “microempresas” en el artículo 685 de la Reforma del TRLC como aquellas personas naturales o jurídicas que lleven a cabo una actividad empresarial o profesional y que reúnan las siguientes características: 1.ª Haber empleado durante el año anterior a la solicitud una media de menos de diez trabajadores. Este requisito se entenderá cumplido cuando el número de horas de trabajo realizadas por el conjunto de la plantilla sea igual o inferior al que habría correspondido a menos de diez trabajadores a tiempo completo; 2.ª tener un volumen de negocio anual inferior a 700.000 euros o un pasivo inferior a 350.000 euros según las últimas cuentas cerradas en el ejercicio anterior a la presentación de la solicitud.
[2] El experto en la reestructuración es una nueva figura que incorpora la Reforma del TRLC como novedad (derivado de la Directiva) y cuya regulación se realiza en el Título IV, nuevos artículos 672 a 681. La Exposición de Motivos la considera como la “figura de un mediador que facilite la negociación entre las partes, ayude a deudores con poca experiencia o conocimientos en materia de reestructuración, y eventualmente facilite las decisiones judiciales cuando surja alguna controversia entre las partes”.
[3] Son acuerdos de compensación contractual aquellos en los que se “prevea la creación de una única obligación jurídica que abarque todas las operaciones incluidas en dicho acuerdo y en virtud de la cual, en caso de vencimiento anticipado, las partes sólo tendrán derecho a exigirse el saldo neto del producto de la liquidación de dichas operaciones. El saldo neto deberá ser calculado conforme a lo establecido en el acuerdo de compensación contractual o en los acuerdos que guarden relación con este”.
[4] Es necesario recurrir a la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas, y por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 (Directiva sobre reestructuración e insolvencia) para encontrar la definición de “suspensión de ejecuciones singulares” donde se define como “toda suspensión temporal, concedida por una autoridad judicial o administrativa o por ministerio de la ley, del derecho de un acreedor a ejecutar un crédito frente a un deudor y, cuando así lo disponga la normativa nacional, también frente a terceros prestadores de garantías, en el contexto de un procedimiento judicial, administrativo u otro, o suspensión del derecho de embargar o ejecutar los activos o la empresa del deudor por medios extrajudiciales.”
[5] Exposición de Motivo del Proyecto de Ley, apartado III y el artículo 6.4.a) de la Directiva.
[6] El Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio, por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social prevé en su artículo 33 “[e]l cumplimiento del aplazamiento deberá asegurarse mediante garantía suficiente para cubrir el importe principal de la deuda, recargos, intereses y costas […]” y el Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación en su artículo 46.2.e) prevé “La solicitud de aplazamiento o fraccionamiento contendrá necesariamente los siguientes datos: […] e) Garantía que se ofrece, conforme a lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.” El referido artículo de la Ley General Tributaria contempla “Para garantizar los aplazamientos o fraccionamientos de la deuda tributaria, la Administración Tributaria podrá exigir que se constituya a su favor aval solidario de entidad de crédito o sociedad de garantía recíproca o certificado de seguro de caución.
Cuando se justifique que no es posible obtener dicho aval o certificado o que su aportación compromete gravemente la viabilidad de la actividad económica, la Administración podrá admitir garantías que consistan en hipoteca, prenda, fianza personal y solidaria u otra que se estime suficiente, en la forma que se determine reglamentariamente”.
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Lefebvre celebra el Congreso Concursal 2022 el 29 de septiembre en el que los expertos analizarán las principales líneas de la reforma concursal obligadas por la Directiva 1023/2019 de la UE.
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