I. Marco legislativo internacional
La exigencia de diligencia debida de los Estados en relación con la prevención y sanción de la violencia de género y la protección de las víctimas es una constante en los instrumentos internacionales entre los que, por su importancia, destacan los siguientes:
- En el ámbito de Naciones Unidas, la Convención para la Eliminación de todas las formas de Discriminación sobre la Mujer(1) -CEDAW- recoge el compromiso de los Estados de establecer la protección efectiva de la mujer contra todo acto de discriminación -art. 2.c- de la que, como sabemos, es su más grave manifestación la violencia sobre la mujer por razón de género(2); además, la Declaración sobre la eliminación de la violencia contra la mujer -DEVM-(3) en el art.4.c) establece la obligación de los Estados de proceder con la debida diligencia a fin de prevenir, investigar y, conforme a la legislación nacional, castigar todo acto de violencia contra la mujer, ya se trate de actos perpetrados por el Estado o por particulares En concreto la Recomendación General nº 28 relativa al art. 2 de la CEDAW» (4), recordó que los Estados «también pueden ser responsables de actos privados si no adoptan medidas con la diligencia debida para impedir la violación de los derechos o para investigar y castigar los actos de violencia y proporcionar indemnización».
- El Protocolo Facultativo de la CEDAW(5), en el art.5 prevé la posibilidad de que el Comité, tras recibir una comunicación y antes de llegar a una conclusión, dirija al Estado Parte interesado, a los fines de su examen urgente, una solicitud para que adopte las medidas provisionales necesarias para evitar posibles daños irreparables a la víctima o las víctimas de la supuesta violación.
- En el ámbito de la Organización de los Estados Americanos, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer -Convención de Belem Do Para- recoge la obligación de los Estados de actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer (art.7.b).
- En el ámbito europeo, el Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra la mujer y la violencia doméstica, en adelante Convenio de Estambul, regula la obligación de los Estados de adoptar las medidas necesarias «para actuar con la diligencia debida para prevenir, investigar, castigar y conceder una indemnización por los actos de violencia incluidos en el ámbito de aplicación del presente Convenio cometidos por actores no estatales» y para «proteger a todas las víctimas contra cualquier nuevo acto de violencia» (art.5.2 y 18.1).
De ese contexto normativo y de las resoluciones de los Tribunales Internacionales y del y de los dictámenes del Comité de la CEDAW, se pueden perfilar las obligaciones que los Estados asumen en relación con dos importantes aspectos que se examinan a continuación.
II. La obligación de tipificación como delito de las diferentes manifestaciones de violencia sobre la mujer y de regulación normativa de medidas de protección
La obligación de tipificar y sancionar penalmente los actos de violencia sobre la mujer por razón de género se encuentra regulada en el art.4 de la DEVM, art.7.c de la Convención Belen do Pará y en los art.33 a 40 del C. de Estambul; además, el Parlamento Europeo en el Informe con recomendaciones destinadas a la Comisión sobre la lucha contra la violencia ejercida sobre las mujeres (2013/2004) (INI) 31 de enero de 2014 pidió a los Estados miembros que califiquen jurídicamente el asesinato de mujeres por razones de género como feminicidio y desarrollen un marco jurídico para erradicarlo»; de la misma manera en la Resolución de urgencia: sobre el feminicidio en la Unión Europea y en América Latina de la Asamblea Parlamentaria Euro-Latinoamericana de 29 de marzo de 2014, se «Incita vivamente a los Estados a eliminar todo concepto discriminatorio hacia las mujeres de sus leyes; y tipificar como delito la violencia de género contra las mujeres en todas sus formas y en particular los feminicidios y el acoso sexual, en todos los ámbitos de la vida pública y privada; (...)». Elo nos llevaría a hablar de las diferentes opciones que tiene el legislador para dar cumplimiento a esas obligaciones que ya han sido tratadas en otros artículos(6) por lo que en esta ocasión se tratará de la necesaria regulación normativa de medidas de protección.
Sin ninguna duda España es uno de los Estados con una de las regulaciones más completas en cuanto a la protección de las mujeres víctimas de violencia de género en el ámbito de la pareja o expareja y de sus hijos e hijas. Desde la regulación de la orden de protección por la L 27/2003 -EDL 2003/46842-(7) hemos asistido a una importante actividad legislativa. Con la LO 15/2003 -EDL 2003/127520-(8) se introdujo un nuevo apartado en el art.503 LECr –EDL 1882/1- para permitir acordar la prisión provisional con la finalidad de evitar que el investigado o encausado pueda actuar contra bienes jurídicos de la víctima, especialmente cuando ésta sea alguna de las personas a las que se refiere el art.173.2 CP -EDL 1995/16398- eliminando el presupuesto, en estos casos, de que la pena con que se castigue el delito sea superior a 2 años, lo que determinó la posibilidad de acordar la prisión provisional del encausado por delitos tales como el maltrato del art.153 CP cuando se revele de la instrucción ese grave riesgo de reiteración.
Obviamente, el más importante avance en la lucha contra la violencia de género fue la LO 1/2004 de 28 diciembre de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de género -EDL 2004/184152-, con la que, además de reformar el CP -EDL 1995/16398- para dar una nueva redacción a los tipos penales que regulan las manifestaciones menos graves de violencia creando tipos específicos cuando la víctima es la mujer en esas relaciones de pareja o ex pareja a que se refiere el art.1, procedió a regular una batería importantísima de medidas de diversa naturaleza- penales, civiles, asistenciales- dirigidas a la protección de las víctimas y otras directamente encaminadas a la prevención desde una perspectiva multidisciplinar y trasversal. En la senda de mejorar la respuesta asistencia y judicial con posterioridad se han efectuado importantes modificaciones de la LO 1/2004, así, con la LO 8/2015 -EDL 2015/125943-(9), se modificó el art.1.2º para extender la protección integral a los hijos e hijas de las mujeres víctimas y a los menores sujetos a su tutela, guarda o custodia; por la L 4/2015(10) se modificaron los art.544 ter LECr -EDL 1882/1- y los art.65 y 66 LO 1/2004 para mejorar la respuesta judicial en relación a la adopción de las medidas civiles y garantizar la seguridad, integridad y recuperación de los menores y de la mujer cuando el juez no considere necesario suspender la patria potestad, la custodia o guarda o régimen de visitas al investigado. Pero, además la L 4/2015 introdujo en la LECr el art.544 quinquies -EDL 1882/1- en el que se regulan una serie de medidas con la finalidad de proteger a los hij@s cuando son víctimas- directas o indirectas (art.2)- de alguno de los delitos previstos en el art.57 CP -EDL 1995/16398-, todo ello sin olvidar la reforma llevada a cabo por la LO 5/2010, de 22 junio -EDL 2010/101204, de los art.55 y 56 CP que permitieron la imposición de la pena de la inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, o bien la privación de la patria potestad, cuando estos derechos hubieren tenido relación directa con el delito cometido, posibilidad que fue objeto de consideración en la Circular 6/2011 de la FGE(11) y que ha sido ampliamente desarrollada por la jurisprudencia(12).
Para valorar y gestionar el riesgo se creó por el Ministerio del Interior el Sistema de Seguimiento Integral en los casos de Violencia de Género (VioGén), en continua supervisión y expansión para mejorar su eficacia. En el ámbito asistencial se cuenta con una provisión de casas de acogida en el que se ha de reconocer la labor de la sociedad civil; se están implantando las Oficinas de Atención a las Victimas y programas de formación especializada en todos los ámbitos de actuación, (...) , medidas y medios que constituyen una estructura, mejorable sin duda, pero no desdeñable. Precisamente porque es mejorable, en el conocido Pacto de Estado contra la Violencia de Género (13) se establecieron, en relación a la violencia en la pareja y por lo que aquí importa, los ejes 3 y 4 dedicados al perfeccionamiento de la asistencia, ayuda y protección a las víctimas y a la asistencia y protección de los menores, cuya parcial ejecución hasta este momento, ha dado lugar a la publicación del RDL 9/18 de 3 agosto, de medidas urgentes para el desarrollo del Pacto de Estado contra la violencia de género -EDL 2018/114714- por el que se han modificado los art.20 -EDL 2004/184152- -asistencia jurídica- y 23 LO 1/2004 -acreditación de las situaciones de violencia- y el art.156 CC -EDL 1889/1-, todo ello con el fin de mejorar la asistencia y protección de estas víctimas. Pero también se acordaron una serie de medidas dirigidas a prevenir y sancionar la trata con fines de explotación sexual que afecta mayoritariamente a mujeres, y a proteger a estas víctimas, a las de la prostitución y de otras manifestaciones de violencia de género.
En relación con esas otras víctimas de violencia de género, además de poder protegerlas en el ámbito penal con la medida cautelar de la prisión provisional, se pueden acordar medidas menos gravosas como son las del art.544 bis LECr -EDL 1882/1-. Además, en relación a determinadas manifestaciones de esta violencia en ámbitos distintos al de la pareja o ex pareja, existen regulaciones y protocolos específicos de actuación tendentes a hacer efectiva la prevención y la protección; este es el caso de la victimas de tratase cuenta con una regulación específica en la Ley –EDL 2000/77473- y Reglamento de Extranjería –EDL 2004/184566- (14) y el Protocolo Marco de Protección de las Victimas de Trata de Seres Humanos; en relación a las víctimas de mutilación genital, se han puesto en marcha diversos protocolos de prevención de suma relevancia(15). No obstante, queda mucho por hacer, lo que ha sido puesto de manifiesto en el Informe Sombra al GREVIO 2018, cuya lectura recomiendo(16).
La importancia de contar con una regulación adecuada para proteger a las víctimas de la violencia sobre la mujer, ha sido reiterada por el Comité de la CEDAW en concreto en el Dictamen A. T. contra Hungría (17) en el que manifestó su preocupación por tres aspectos:
- Por la prevalencia de violencia contra mujeres y niñas, incluida la violencia doméstica.
- Por la ausencia de legislación específica para combatir la violencia doméstica y el acoso sexual.
- Por la inexistencia de órdenes judiciales de amparo o de abandono del hogar, o de albergues para la protección inmediata de las mujeres víctimas.
El Comité insistió en que las obligaciones que para el Estado parte se establecen en los apartados a), b) y e) del art.2 CEDAW se extienden a la prevención de la violencia contra la mujer y la protección de las víctimas y que, si no se cumplen, se infringen los derechos humanos y las libertades fundamentales de la mujer, especialmente del derecho a la seguridad de su persona. En el caso examinado, la demandante había alegado que su marido y padre de sus dos hijos le había maltratado físicamente y amenazado a partir de 1998. El Comité, a raíz de esa comunicación, pidió a Hungría que adoptara inmediatamente medidas eficaces para garantizar la integridad física y mental de la solicitante y de su familia, para que tuviera un hogar seguro donde vivir con sus hijos y recibir una pensión para el sostenimiento de estos y para tener asistencia letrada y recibir una indemnización proporcionada al daño físico y mental sufrido y a la gravedad de las infracciones de sus derechos y, formuló ocho recomendaciones generales a Hungría entre las que destacan dos relacionadas con la protección y la diligencia en la investigación:
- Que asegure que las víctimas de violencia doméstica gocen de la máxima protección de la ley actuando con la debida diligencia para prevenir y combatir la violencia contra la mujer;
- Que investigue con la mayor prontitud, profundidad, imparcialidad y seriedad todas las denuncias de violencia doméstica y someta los delincuentes a la justicia con arreglo a las normas internacionales.
III. Obligación del Estado de actuar con diligencia en la investigación, protección efectiva de las víctimas y sanción
Además de contar con un amplio sistema para prevenir y luchar contra la violencia sobre la mujer, se hace necesaria la aptitud y formación de los agentes implicados en su ejecución para la efectiva consecución de esos objetivos (18), lo que determinará una actuación diligente por parte del Estado en orden a la protección de estas víctimas y, al respecto, se han manifestado el CEDAW y los Tribunales internacionales. Veamos algunos de esos dictámenes y resoluciones.
1. Comité del CEDAW
El Comité de la CEDAW, en el Dictamen Yildirim c. Austria (19), expreso que para que cada mujer víctima de la violencia «doméstica» pueda gozar de la realización práctica del principio de igualdad entre hombres y mujeres y de sus derechos humanos y libertades fundamentales, la voluntad política que se expresa en la legislación y medios adoptados por el Estado «debe recibir el apoyo de los agentes estatales que se adhieren a las obligaciones del Estado Parte de proceder con la debida diligencia». En el caso analizado, el Comité partiendo de «la innegable secuencia de acontecimientos que culminaron en el apuñalamiento mortal de Fatma Yidirim, en particular los esfuerzos continuos realizados por IY para ponerse en contacto con ella y amenazarla de muerte por teléfono y en persona, pese a una medida cautelar que le prohibía regresar a la vivienda de la pareja, sus inmediaciones y el lugar de trabajo de Fatma, así como ponerse en contacto con ella, y a las intervenciones periódicas de la policía» y de que «Fatma Yildirim realizó esfuerzos positivos y decididos para tratar de romper los lazos con su cónyuge y salvar su propia vida, como mudarse de la vivienda con su hija menor, establecer contacto periódico con la policía, obtener una medida cautelar y autorizar el procesamiento de IY hechos revelan una situación extremadamente peligrosa para Fatma Yildirim de la que las autoridades austríacas tenían conocimiento o deberían haberlo tenido» entiende que se tendría que haber procedido a la detención del agresor; el no haberlo hecho, «representa una violación de la obligación del Estado Parte de proceder con la debida diligencia» pues, los derechos del autor del delito no pueden dejar sin efecto los derechos humanos a la vida y a la integridad física y mental de la mujer». Por todo ello, el Comité concluyó que el Estado parte violó sus obligaciones con arreglo a los apartados a) y c) a f) del art.2, y al art.3, en relación con el art.1 de la Convención y la Recomendación General nº 19 del Comité, así como los derechos a la vida y a la integridad física y mental de la fallecida y, efectuó unas recomendaciones que, sucintamente expuestas, son las siguientes:
a) Supervisar de la legislación penal y proceder con la debida diligencia para prevenir la violencia contra la mujer y responder a ella e imponer las sanciones adecuadas.
b) Procesar con vigilancia y rapidez y velar por que los recursos penales y civiles se utilicen cuando el autor represente una peligrosa amenaza para la víctima teniendo en cuenta que los derechos del agresor no pueden dejar sin efecto el derecho a la vida y a la integridad física y mental de la mujer.
c) Velar por una mayor coordinación entre los agentes de la policía y los funcionarios judiciales, y por la cooperación con las ONGs que trabajan para proteger y apoyar a las mujeres víctimas de la violencia de género.
d) Formación en materia de violencia ´doméstica` para los magistrados, abogados y funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, incluida la formación relativa a la CEDAW, la R.G. nº 19 del Comité y el Protocolo Facultativo de la Convención.
Necesariamente se ha de mencionar el Dictamen de 18 de julio de 2014(20) referido al conocidísimo caso de Angela Gonzalez Carreño contra España; la denunciante alegó la vulneración de los 2 a), b), c), d), e) y f) de la CEDAW al no actuar el Estado con la diligencia debida, con todos los medios a su alcance y sin dilaciones para prevenir, investigar, juzgar y castigar la violencia ejercida contra la autora y su hija por F.R.C. y que culminó en el asesinato de la niña durante la ejecución del régimen de visitas y porque, después de estos terribles hechos, el Estado español no ofreció una respuesta judicial efectiva ni una reparación adecuada a la autora por los daños sufridos por la acción negligente del Estado.
El Comité consideró probado que el asesinato se enmarcó en un contexto de violencia doméstica que se prolongó durante años. La separación definitiva de los esposos, estuvo precedida de múltiples incidentes violentos contra la mujer, de los que la menor en muchas ocasiones fue testigo y que, durante el tiempo en que se ejecutó el régimen de visitas, tanto las autoridades judiciales como los servicios sociales y los psicólogos tuvieron como principal objetivo normalizar las relaciones entre padre e hija, a pesar de las reservas emitidas por estos los servicios sociales sobre el comportamiento de F.R.C. que incluía la instrumentalización de la hija para transmitir mensajes de «animadversión» a su madre. Por todo ello, el Comité entendió que no fue adecuadamente valorado el interés de la niña y que cuando se pasó a un régimen de visitas no vigiladas, la decisión fue adoptada sin oír previamente a madre e hija y que, el continuo impago por parte de F.R.C. de la pensión de alimentos no fue tenido en consideración en este marco. «Todos estos elementos reflejan un patrón de actuación que obedece a una concepción estereotipada del derecho de visita basado en la igualdad formal que, en el presente caso, otorgó claras ventajas al padre a pesar de su conducta abusiva y minimizó la situación de madre e hija como víctimas de violencia, colocándoles en una situación de vulnerabilidad. A este respecto, el Comité recuerda que en asuntos relativos a la custodia de los hijos y los derechos de visita el interés superior del niño debe ser una consideración esencial, y que cuando las autoridades nacionales adoptan decisiones al respecto deben tomar en cuenta la existencia de un contexto de violencia doméstica. Por lo que el Comité entendió que «las autoridades del Estado, al decidir el establecimiento de un régimen de visitas no vigilado aplicaron nociones estereotipadas y, por lo tanto, discriminatorias en un contexto de violencia doméstica, y fallaron en su obligación de ejercer la debida vigilancia, incumpliendo sus obligaciones en relación con los artículos 2 a), d), e) y f); 5 a); y 16, párrafo 1 d), de la Convención».
El Comité también entró a analizar la ausencia de reparación del daño causado a la demandante y así, tras constatar que sufrió un daño de suma gravedad y un perjuicio irreparable como consecuencia de la pérdida de su hija y las violaciones descritas y que sus esfuerzos por obtener una reparación resultaron infructuosos, entendió que la ausencia de medidas reparatorias constituye una violación por parte del Estado de sus obligaciones bajo el art.2 b) y c) de la CEDAW por lo que recomendó al Estado Español otorgar a la demandante una reparación adecuada y una indemnización integral y proporcional a la gravedad de la conculcación de sus derechos(21).
En el dictamen además se incluyeron 3 recomendaciones generales referidas a la necesidad de que el Estado adopte las medidas adecuadas y efectivas para que los antecedentes de violencia doméstica sean tenidos en cuenta en el momento de estipular los derechos de custodia y visita relativos a l@s hij@s; a que se garantice que el ejercicio de los derechos de visita o custodia no pongan en peligro la seguridad de las víctimas de la violencia, incluidos los hijos y para que el interés superior del niño y el derecho del niño a ser oído prevalezcan en todas las decisiones que se tomen en la materia; a que se refuerce el marco legal para asegurar que las autoridades competentes actúan con la debida diligencia y para proporcionar formación específica obligatoria a los jueces, fiscales, policía y personal implicado en estos procedimientos.
2. Corte Interamericana De Derechos Humanos(CIADH)
La idea de exigir responsabilidad al Estado de Méjico como consecuencia de la desaparición y asesinatos de mujeres en Juárez- Chihuahua- fue la esencia del caso conocido como «Campo algodonero» que se enjuició en 2009 en la Corte Interamericana de Derechos humanos.
La presunta inactividad estatal en clara dejación de sus funciones para la protección del derecho a la vida motivó la interposición por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de una demanda contra los Estados Unidos Mejicanos por la supuesta responsabilidad internacional del Estado por «la desaparición y ulterior muerte» de tres mujeres jóvenes, dos de ellas menores de edad, cuyos cuerpos fueron encontrados en un campo algodonero de Ciudad Juárez el día 6 de noviembre de 2001. En la sentencia de 16 de noviembre de 2009, la CIADH responsabiliza al Estado por «la falta de medidas de protección a las víctimas [...] la falta de prevención de estos crímenes, pese al pleno conocimiento de la existencia de un patrón de violencia de género que había dejado centenares de mujeres y niñas asesinadas; la falta de respuesta de las autoridades frente a la desaparición [...]; la falta de debida diligencia en la investigación de los asesinatos [...], así como la denegación de justicia y la falta de reparación adecuada»; puso en evidencia las irregularidades en las investigaciones y en los procesos que incluyen «la demora en la iniciación de las investigaciones, la lentitud de las mismas o inactividad en los expedientes, negligencia e irregularidades en la recolección y realización de pruebas y en la identificación de víctimas, pérdida de información, extravío de piezas de los cuerpos bajo custodia del Ministerio Público, y la falta de contemplación de las agresiones a mujeres como parte de un fenómeno global de violencia de género».
3. Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH)
Como dice la Resolución del Parlamento Europeo de 12-9-17 (22), el C. de Estambul «ofrece una buena base para cambiar las estructuras sociales que crean, legitiman y perpetúan la violencia contra las mujeres, y proporciona herramientas para introducir medidas a tal efecto» y añade que «el Convenio aborda simultáneamente la prevención, la protección y el enjuiciamiento (un enfoque de tres niveles) y adopta un enfoque exhaustivo y coordinado derivado del principio de la diligencia debida, que establece la obligación positiva para los Estados de responder de manera eficaz a todos los actos de violencia (art.5 del Convenio), por ello pide a la Consejo y a la Comisión y los Estados miembros a que aceleren las negociaciones sobre las ratificaciones y la aplicación del Convenio de Estambul; que aseguren la aplicación correcta del Convenio y que asignen recursos humanos y financieros suficientes a la prevención y la lucha contra la violencia de género incluida, la capacitación de las mujeres y las niñas, y la protección de las víctimas, al objeto de que puedan recibir una compensación; que garanticen que todos los profesionales que tratan con las víctimas de todos los tipos de violencia comprendidos en el Convenio reciben una formación adecuada y que disponen de protocolos y directrices al objeto de evitar toda discriminación o una nueva victimización en el marco de los procedimientos judiciales, médicos y policiales, y que se aseguren de que se adoptan medidas preventivas que respondan a las necesidades específicas de las personas vulnerables- mujeres con discapacidad, refugiadas, víctimas menores, embarazadas, mujeres LGBTI (...)-, en especial, servicios de ayuda y alojamientos seguros para las mujeres y sus hijos.
Pues bien, si examinamos la jurisprudencia del TEDH, que se ha enfrentado en numerosas ocasiones a demandas relacionadas con esta violencia, advertiremos que no tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre el carácter discriminatorio de la violencia que sufre la mujer hasta la Sentencia Opuz c. Turquía, 9-6-09 –EDJ 2009/111363-, resolución que supuso un punto de inflexión muy importante pues, la demandante alegó vulneración del art.14 del CEDH -EDL 1979/3822-, en relación a los art.2 y 3, al entender que ella y su madre habían sido discriminadas por su género. En la Sentencia, además de apreciar la existencia de una clara inactividad por parte de las autoridades turcas en su deber de proteger a la demandante y a su madre contra los actos de violencia que sufrieron por parte del ex marido de la primera, el tribunal afirma que toda vez que «la pasividad general y judicial en Turquía, aunque no intencional, afecta principalmente a las mujeres, la corte considera que la violencia sufrida por la demandante y su madre debe ser considerada como violencia basada en género, la cual es una forma de discriminación contra la mujer» y concluyó, por unanimidad, que existió violación del art.14 (prohibición de discriminación) en relación a los art.2 y 3 del Convenio puesto que las agresiones que sufrieron la demandante y su madre estaban relacionadas con su sexo- entiéndase género- y existía, por tanto, una clara discriminación contra las mujeres. Esta posición después ha sido reiterada en otros pronunciamientos: Eremia y otros c. República de Moldavia de 28-5-13 -EDJ 2013/61903-; M.G. c. Turquía, de 22-3-16 –EDJ 2016/25254-; Halime Kılıç c. Turquía 28-6-16 –EDJ 2016/95051-.
Por la reiteración de los episodios vividos por las víctimas, por la posición de la víctima en los procedimientos tendentes a minimizar los hechos y no denunciar, por el efecto extensivo de la violencia hacia l@s hij@s y por las consecuencias de la inactividad policial y judicial, la STEDH Talpis c. Italia 2-3-17 –EDJ 2017/25787- requiere una mención especial. En esta se examinó un caso en el que fueron asesinados una mujer y su hijo. La mujer había denunciado a su marido, que era alcohólico, porque le había golpeado a ella y a su hija. La policía encontró en la calle ebrio al denunciado y tras dejar constancia de las lesiones de madre e hija hicieron un informe; la mujer no denunció formalmente los hechos y decidió esconderse en el sótano. Un mes y medio más tarde la mujer de nuevo fue atacada por su marido con un cuchillo, obligándola a seguirle para mantener relaciones sexuales con sus amigos. Pidió ayuda a una patrulla de policía en la calle y los agentes multaron al marido por llevar un arma prohibida e invitaron a la señora Talpis a volver a casa. La mujer fue atendida en el hospital de las lesiones que sufrió y fue a una casa de acogida de una asociación de la que tuvo que marcharse por falta de espacio; se alojó en casa de unos amigos y, finalmente, encontró trabajo y alquiló un apartamento. Mientras tanto el marido seguía acosándola psicológicamente. Un mes más tarde volvió a denunciar lesiones, malos tratos y amenazas y solicitó medidas de protección. Siete meses después se le recibió declaración en la que atenuó sus imputaciones y finalmente el procedimiento se archivó, pero dos años el después, el agresor fue multado por lesiones. El 25 de noviembre de 2013, la Sra. Talpis volvió a llamar a la policía en relación con una discusión con su marido, que fue trasladado al hospital en estado de embriaguez. Después de ser dado de alta, alrededor de las 5 de la madrugada, armado con un cuchillo de cocina, el marido entró en el apartamento familiar y atacó a la Sra. Talpis y apuñaló a su hijo que intervino para proteger a la madre. En enero de 2015, fue condenado a cadena perpetua por el asesinato de su hijo y el intento de asesinato de su esposa, por llevar un arma prohibida y por maltratar a madre e hija.
Pues bien, el TEDH recuerda que de los art.8 y 3 CEDH -EDL 1979/3822-, se deduce la obligación del Estado de regular un marco legal apropiado para proteger a las personas contra toda forma de violencia y que, de conformidad con el art.2, existe la obligación de las autoridades de tomar las medidas precisas para proteger a la persona cuya vida está amenazada por actos criminales. Ahora bien, como es lógico, esa obligación puede exigirse solo si las autoridades conocían o deberían haber conocido de la existencia de la amenaza real; solo si concurre ese conocimiento o posibilidad de conocer, es exigible a la policía o la autoridad, que adopten las medidas razonables tendentes a remediar ese riesgo, siempre con respecto a la legalidad y con respecto a las garantías procesales y derechos de los investigados (cita Osman § 116 –EDJ 1998/19899 y Opuz § 129 –EDJ 2009/111363-). En relación con el caso analizado, el TEDH entendió que se había violado el art.2 (derecho a la vida) de la CEDH por el asesinato del hijo de la demandante y su propio intento de asesinato. También sostuvo que se había violado el art.3 (prohibición de tratos inhumanos o degradantes) debido a que las autoridades no habían cumplido su obligación de proteger al solicitante contra actos de violencia doméstica. Por último, sostuvo que se había violado el art.14 (prohibición de discriminación) de la Convención en relación con los art.2 y 3, dado que la violencia infligida a la demandante ha de considerarse basada en el género y que, por consiguiente, equivale a una forma de discriminación contra la mujer. El Tribunal constató que, al no haber actuado con prontitud tras la denuncia formulada por la Sra. Talpis, las autoridades nacionales privaron a esa denuncia de cualquier efecto y crearon una situación de impunidad que condujo a la repetición de los actos de violencia y finalmente al intento de asesinato de la demandante y al asesinato de su hijo incumpliendo, así, su obligación de proteger la vida de las personas afectadas. El Tribunal también determinó que la forma en que las autoridades habían llevado a cabo los procedimientos penales puso en evidencia una pasividad judicial incompatible con el art.3 CEDH. Por último, el Tribunal consideró que la Sra. Talpis había sido víctima de discriminación como mujer debido a la inacción de las autoridades, que habían subestimado la violencia en cuestión y, por lo tanto, no la habían apoyado en lo esencial.
De manera muy semejante, en la STEDH 23-5-17, caso BĂLȘAN c. ROMANIA –EDJ 2017/68785-, tras hacer referencia a la CEDAW, al informe del Comité sobre Rumanía de 2016 y a los art.3 (definiciones), 49 (obligaciones generales en relación con la investigación y los procedimientos judiciales relativos a todas las formas de violencia incluidas en el Convenio), 54 (investigación y pruebas) y 56 (medidas de protección), todos del Convenio de Estambul, el tribunal reitera que el art.1 en relación al 3 de la CEDH -EDL 1979/3822-, impone a los Estados la obligación de velar por que las personas bajo su jurisdicción estén protegidas contra toda forma de maltrato y que, de forma reiterada, ha reconocido la especial vulnerabilidad de las víctimas de la violencia doméstica y la necesidad de que el Estado participe activamente en su protección. A continuación, detalla que estas obligaciones consisten en la necesidad de adoptar medidas razonables destinadas a impedir malos tratos que las autoridades deben conocer o debían de haber conocido y la obligación de llevar a cabo una investigación oficial efectiva cuando alguien denuncie alguno de esos malos tratos. Tras valorar los hechos que la demandante relata y sobre los que existe constatación objetiva, la Corte consideró que la «forma en que las autoridades del Estado tramitaron las denuncias de la demandante no la protegieron adecuadamente contra los actos de violencia cometidos por ella marido». La demandante en múltiples ocasiones fue objeto de maltrato con resultado lesivo, en una ocasión con un objeto duro y contundente en la cara por lo que tuvo que ser trasladada a requerimiento policial por una ambulancia al hospital; fue objeto de amenazas y, en varias ocasiones, la echó de casa; lo hechos se sucedieron durante el año 2007 y continuaron durante 2008 y las autoridades siguieron inactivas pese a que la víctima había presentado otras seis denuncias y solicitudes de protección ante las autoridades competentes en el primer semestre de 2008. Algunos de esos ataques se documentaron en informes médicos. Sin embargo, las autoridades no adoptaron medidas concretas y las denuncias de la demandante fueron desestimadas por falta de pruebas o por no alcanzar el nivel de gravedad requerido para imponer sanciones penales.
En relación con la discriminación por razón de sexo alegada por la demandante (art.14 CEDH -EDL 1979/3822-), el tribunal recuerda que el Estado que no proteja a las mujeres contra la violencia «doméstica», viola su derecho a igual protección ante la ley y que este incumplimiento no tiene por qué ser intencional y llega a la conclusión de que «las autoridades nacionales han privado a la ley nacional de su finalidad al considerar que la demandante provocó la violencia doméstica contra ella, que la violencia no representaba un peligro para la sociedad y, por lo tanto, no era lo suficientemente grave como para exigir sanciones penales, y al denegar la solicitud del solicitante de un abogado designado por un tribunal. Al hacerlo, las autoridades nacionales también han actuado de manera incompatible con las normas internacionales sobre violencia sobre las mujeres y doméstica en general».Esa pasividad se puso de manifiesto también al no adoptar medidas de protección para la víctima a pesar de sus repetidas solicitudes no sólo ante la policía, sino también ante el fiscal y los jueces, por lo que «[t]eniendo en cuenta la especial vulnerabilidad de las víctimas de la violencia doméstica, el Tribunal considera que las autoridades deberían haber examinado más a fondo la situación del solicitante» y concluye que «el Tribunal considera que la violencia sufrida por el solicitante puede considerarse como violencia basada en el género, que es una forma de discriminación contra la mujer. A pesar de la aprobación por el Gobierno de una ley y una estrategia nacional para prevenir y combatir la violencia doméstica, que el Tribunal aprecia, la falta de respuesta general del sistema judicial y la impunidad de que gozan los agresores [revela que no hay] un compromiso suficiente para adoptar medidas apropiadas frente a la violencia doméstica. En vista de lo anterior, el Tribunal concluye que se ha producido una violación del artículo 14 de la Convención, leído juntamente con el artículo 3».
IV. A modo de conclusión
De la normativa y doctrina expuestas se podrían extraer las ss. conclusiones:
- Los Estados han de adoptar las medidas necesarias para tipificar como delito las diferentes manifestaciones de violencia contra la mujer por razón de género asegurando la imposición de sanciones que sean efectivas, disuasorias y proporcionales a la gravedad del hecho en el que concurre, además del desvalor de la propia acción violenta, el plus generado por la discriminación de las que esas violencias son la más grave manifestación.
- Se han de regular medidas de protección de naturaleza penal y civil que permitan garantizar la seguridad, integridad y recuperación de las mujeres víctimas de la violencia de género, pero también de sus hij@s que han de ser consideradas también víctimas de esta violencia, garantizando que, para adoptar medidas civiles relativas a la custodia de los hij@s o al régimen de visitas, se tengan en cuenta los episodios de violencia y se oiga previamente a la madre y a l@s hij@s, cuando esto sea posible en atención a su madurez.
- La investigación ha de ser diligente lo que supone que ha de ser inmediata al conocimiento de la notitia criminis, profesional, especializada y efectuada con perspectiva de género, lo que conlleva a que los Estados han de planificar una formación específica y de calidad de todos los profesionales implicados sobre conceptos, estereotipos, principio de igualdad y de no discriminación, valoración y gestión del riesgo, derecho internacional y jurisprudencia de los Tribunales internacionales.
- Se ha de garantizar la coordinación efectiva y rápida entre todos los intervinientes en el proceso de constatación del hecho, identificación de víctima y agresor, valoración y gestión de riesgos, adopción de medidas de protección e investigación estableciendo también procedimientos ágiles para ello con respeto a los derechos y garantías de los investigados
- Se ha de contar con recursos de emergencia y acogida y servicios especializados de apoyo y atención psicológica, social y jurídica a las víctimas.
- Se ha de regular un sistema de reparación para las víctimas de violencia de género que sea eficaz y que incluya la indemnización por los daños sufridos a consecuencia de los actos violentos y el que proceda en caso de actuación negligente de los Estados y de las autoridades en su protección.
NOTAS:
1.- Aprobada por la Asamblea General en su resolución 34/180, de 18 de diciembre de 1979.
2.- La Recomendación General nº 35 sobre la violencia por razón de género contra la mujer, por la que se actualiza la recomendación general nº19 -de 26 de julio de 2017- insiste en la Introducción en que la recomendación general nº 19 aclaró que la discriminación contra la mujer, tal como se define en el artículo 1 de la Convención, incluía la violencia por razón de género, que es «la violencia dirigida contra la mujer porque es mujer o que la afecta en forma desproporcionada», y que constituía una violación de sus derechos humanos.
3.- Aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución 48/104 del 20 de diciembre de 1993.
4.- CEDAW/C/GC/28. 16 de diciembre de 2010
5.- Adoptado por la Asamblea General en su resolución A/54/4 de 6 de octubre de 1999
6.- Sexo y género. Dificultades de aplicación de la nueva agravante de discriminación por razón de género –EDB 2016/31299-.
7.- L 27/2003, de 31 julio, reguladora de la orden de protección -EDL 2003/46842-
8.- LO 15/2003, de 25 , noviembre por la que se modifica la LO 10/1995, de 23 noviembre, del CP -EDL 2003/127520-
9.- LO 8/2015, de 22 julio de modificación del sistema de protección a la infancia y adolescencia -EDL 2015/125943-.
10.- L 4/2015, de 27 abril del estatuto de la víctima del delito –EDL 2015/52271-.
11.- Circular 6/2011, de 2 noviembre, sobre criterios para la unidad de actuación especializada del Ministerio Fiscal en relación a la violencia sobre la mujer –EDL 2011/287159-.
12.- SSTS 568/2015, de 30 septiembre (ECLI:ES:TS:2015:4122) –EDJ 2015/177782-; 118/17 de 14 febrero (ECLI:ES:TS:2017:691) –EDJ 2017/11459-, 477/2017 de 26 junio (ECLI:ES:TS:2017:2535) –EDJ 2017/124821- y 247/2018 de 24 mayo (ECLI: ES:TS:2018:2003) –EDJ 2018/78772-.
13.- Acuerdo de la Comisión de Igualdad del Congreso de los Diputados, relativo al Informe de la Subcomisión para un Pacto en materia de Violencia de Género e Informe de la Ponencia de Estudio para la elaboración de estrategias contra la violencia de género, del Senado.
14.- LO 4/2000, de 11 enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España –EDL 2011/36564- y su integración social y RD 557/2011, de 20 abril, por el que se aprueba el Reglamento de la LO 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por LO 2/2009 –EDL 2011/36564-.
15.- Protocolo de Prevención de la Mutilación Genital Femenina en la Demarcación de Girona. Octubre 2003; Protocolo de Actuaciones para Prevenir la Mutilación Genital Femenina de la Generalitat de Cataluña. 2007; Protocolo de Prevención y Actuación ante la Mutilación Genital Femenina de Aragón. 25-01-2011; Protocolo de Prevención y Actuación ante la Mutilación Genital Femenina de Navarra.25-06-2013; Protocolo Común para la Actuación Sanitaria ante la Mutilación Genital Femenina (MGF). Sistema Nacional de Salud. 2015.
16. http://www.forumpoliticafeminista.org/sites/default/files/Estambul%20Sombra%2023.10.pdf.
17.- Comunicación Nº 2/2003, Sra. A. T. contra Hungría (dictamen adoptado el 26 de enero de 2005, 32° período de sesiones).
18.- En el Dictamen del Comité de la CEDAW AT contra Hungría, ya citado, se dicta una recomendación general dirigida específicamente a la necesidad de adoptar medidas para la formación periódica sobre la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer y el Protocolo Facultativo respectivo a jueces, abogados y oficiales de policía. (Recomendación general d).
19.- Comunicación No. 6/2005, Fátima Yildirim contra Austria. 39° período de sesiones 23 de julio a 10 de agosto de 2007.
20.- Dictamen adoptado por el Comité en su 58° período de sesiones (30 de junio a 18 de julio de 2014)
21.- Después de muchos años y procedimientos, la Sentencia de la Sala 3ª del TS, 1263/2018 de 17 julio, (ECLI: ES:TS:2018:2747) –EDJ 2018/523564- reconoció al Dictamen del CEDAW el carácter de presupuesto habilitante para formular una reclamación de responsabilidad patrimonial del Estado por funcionamiento anormal de la Administración de Justicia como último cauce para obtener la reparación, y en este caso, entendió que la Administración vulneró derechos fundamentales de la recurrente, concretamente sus derechos a la igualdad y a no ser discriminada por razón de sexo, a la integridad física y moral, y a la tutela judicial efectiva, al no asumir la demanda de reclamación de responsabilidad patrimonial y poner fin a los efectos de una declaración de lesión de derechos de la mujer por haber sufrido un acto de discriminación derivado de una situación de violencia sobre la mujer, que le vinculaba en los términos de la CEDAW y El Protocolo Facultativo. El TS reconoció finalmente la obligación de la Administración de reparar esa vulneración imponiéndole al Estado directamente una condena por importe de 600.000 € por los daños morales padecidos.
22.- P8_TA (2017)0329 Adhesión de la Unión al Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica Resolución del Parlamento Europeo, de 12 de septiembre de 2017, sobre la propuesta de Decisión del Consejo relativa a la celebración, por la Unión Europea, del Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica (COM(2016)0109 – 2016/0062(NLE)). Apartado 7.
Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", el 15 de julio de 2019.
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