La sentencia de la Sala Social recoge el caso de un matrimonio homosexual, en el que uno de los cónyuges solicitó el abono de las prestaciones por maternidad, tras la inscripción registral de una menor nacida en San Francisco, previo contrato de gestación por sustitución, figura jurídica regulada y válida en el Estado de California, según ha informado el CGPJ.
Por parte de la Entidad Gestora (INSS) se denegaron las prestaciones entre otras razones, al entender que la actual regulación legal de la maternidad no incluye los supuestos de nacimientos derivados de maternidad subrogada, al tratarse de una figura prohibida en España.
La sentencia de instancia estimó la demanda y reconoció el derecho a las prestaciones reclamadas. El INSS recurrió en suplicación la sentencia, que ha dado lugar a la primera sentencia dictada por esta Sala en esta materia. La resolución del TSJ Canarias reconoce las prestaciones reclamadas primando el interés superior de la menor y la inscripción registral válida de la misma que no fue impugnada.
El art.133 bis de la LGSS que considera "situaciones protegidas la maternidad, la adopción y el acogimiento..." no da una definición de qué se entiende por lo primero (maternidad); lo que obliga a remitir al concepto general de estado o cualidad de madre, que no exige ineludiblemente el previo hecho del parto de esa madre, aunque éste sea el primer supuesto, de ahí que se le parigualen la adopción y el acogimiento, si bien como situaciones distintas y claramente diferenciadas de dicha maternidad biológica.
Pueden distinguirse dos situaciones protegibles, relacionadas con la llegada del menor al núcleo familiar:
- La de parto, como causa de suspensión del contrato de trabajo, que sólo corresponde a la madre que físicamente ha gestado y ha dado a luz un/a hijo/a.
- Y la situación sin parto de progenitores que , en el grado y condición que corresponda, también se ven afectados por esa nueva configuración familiar pero desde otra perspectiva y relación con el sujeto que la motiva.
En el presente caso, estaríamos en el segundo supuesto, y la condición de progenitor viene otorgada porque así figura en el Registro Civil en su condición de sujeto que ha obtenido esa posición por virtud de una filiación conseguida mediante gestación por sustitución.
