El derecho de circulación y residencia de los padres de ciudadanos de la Unión Europea

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I. Introducción

Los derechos de residencia y la eventual expulsión de los ciudadanos extranjeros que tienen hijos menores de edad ha sido objeto de una copiosa jurisprudencia. Pero el objeto de este artículo se centra en un tema diferente: el derecho de residencia (y su eventual expulsión) de los ciudadanos no comunitarios (nacionales de un tercer Estado) cuando es padre/madre de un menor que tiene la nacionalidad de un Estado miembro. Este tema plantea una problemática especial que exige un análisis independiente.

El problema cobra especial actualidad, tras la sentencia dictada por el TJUE 13-9-16 (C-165/14) -EDL 2016/149525- dando respuesta a una cuestión prejudicial planteada por la Sala Tercera del Tribunal Supremo de España y la posterior sentencia del TS núm 15/17, 10-1-17, rec. 961/13 -EDL 2017/299-, en la que se resolvió inaplicar por contradicción con el derecho comunitario, el art.31.4 Ley de Extranjería -EDL 2000/77473- que prohíbe otorgar la residencia de forma incondicional a quienes tengan antecedentes penales.

Y acaba de dictarse una nueva STJUE 10-5-17 (asunto H.C Chavez- Vilchez, C-133/15) -EDL 2017/59443-, que aborda la incidencia que puede tener en este tema la presencia en el país del otro progenitor, si es nacional de dicho Estado miembro.

El análisis de este esta cuestión exige realizar un somero análisis de la jurisprudencia constitucional y del TEDH para después analizar los derechos de residencia y circulación en la Unión Europea y la jurisprudencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión en esta materia.

II. Jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del TEDH

El Tribunal Constitucional ha recordado en varias sentencias que ha de ponderarse especialmente el arraigo familiar en aquellas decisiones administrativas y judiciales que pueden implicar, directa o indirectamente, la salida del territorio nacional “al estar en juego el derecho a la intimidad familiar (Const art.18 -EDL 1978/3879-), junto al de protección social, económica y jurídica de la familia (Const art.39) en relación al mandato del art.10.2 Const, así como el art.3.1 de la Convención de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989 -EDL 1989/16179-, de derechos del niño” (así, TCo 46/2014, de 7 de abril, FJ 6 -EDL 2014/51645-, en relación con la denegación de una solicitud de renovación de un permiso de trabajo que implicaba una situación de irregularidad sobrevenidas; y TCo 131/2016, de 18 de julio, FJ 6 -EDL 2016/121816-, y 201/2016, de 28 de noviembre, FJ 3 -EDL 2016/233560-, en relación con las decisiones administrativas de expulsión y prohibición de entrada impuestas al amparo del art.57.2 LO 4/2000, de 11 enero -EDL 2000/77473-).

Más recientemente en la STCo 29/2017, de 27 de febrero de 2017 (rec. 3279/14) -EDL 2017/31443- se pronunció sobre la ponderación de las situaciones de arraigo familiar frente al aparente automatismo en la aplicación del sustitutivo penal de expulsión del territorio nacional tras la reforma en el art.89 del Código Penal (CP) -EDL 1995/16398- por la LO 5/2010, de 22 junio -EDL 2010/101204-, considerando que se incumplió el deber de motivación al aplicar la decisión de sustituir a la recurrente la pena privativa de libertad por la expulsión del territorio nacional y la prohibición de entrada en España sin ponderar suficientemente la situación de arraigo de la recurrente que acreditó la existencia del arraigo social y familiar en España al estar casada por la legislación española con residente de larga duración, con quien tiene dos hijos nacidos en España, y todos ellos con residencia legal.

Por otra parte, el TEDH, en su sentencia de 1-12-16 (asunto Salem v. Dinamarca rec. 77036/11) -EDL 2016/215380-, consideró que no vulneraba el respeto a la vida familiar (art. 8 del Convenio) la expulsión de Dinamarca de un ciudadano palestino con permiso de residencia y ocho hijos como consecuencia de su condena penal por 18 delitos cometidos entre 2006 y 2009, incluyendo tráfico de drogas, coacción con violencia, amenazas, estafas, robo y posesión de armas.

El TEDH recuerda, en primer lugar, que un Estado tiene derecho, en virtud del derecho internacional y en virtud de los tratados a los que está sujeto, a controlar la entrada de extranjeros en su territorio y su residencia. La Convención no garantiza el derecho de un extranjero a entrar o residir en un país determinado. Los criterios que han de aplicarse para determinar si la interferencia en la vida personal es necesaria en una sociedad democrática se establecen, entre otros, en Üner c. Los Países Bajos; Balogun c. El Reino Unido, núm. 60286/09, 10-4-12 -EDL 2012/63666-; Y Samsonnikov contra Estonia, núm. 52178/10, § 86, 3-7-12 -EDL 2012/127227-. Estos criterios son los siguientes: la naturaleza y gravedad del delito cometido por el solicitante; la duración de la estancia del solicitante en el país desde el que debe ser expulsado; el tiempo transcurrido desde la comisión del delito y la conducta del demandante durante dicho período; las nacionalidades de las distintas personas interesadas; la situación familiar del solicitante, como la duración del matrimonio, y otros factores que expresan la eficacia de la vida familiar de una pareja; si el cónyuge sabía de la ofensa en el momento en que él o ella entró en una relación familiar; si hay hijos del matrimonio y, en caso afirmativo, su edad; y la gravedad de las dificultades que el cónyuge puede encontrar en el país de expulsión; el interés superior y el bienestar de los niños, en particular la gravedad de las dificultades que los hijos del demandante pueden encontrar en el país de expulsión; la solidez de los vínculos sociales, culturales y familiares con el país de acogida y con el país de destino.

La sentencia finalmente recuerda su jurisprudencia consistente en que en determinados casos, la naturaleza y la gravedad del delito cometido o el historial infractor pueden superar los demás criterios que deben tenerse en cuenta, entre ellos el interés de los menores y en el caso considera que el Tribunal Supremo ha equilibrado cuidadosamente los intereses en conflicto y ha tenido en cuenta explícitamente los criterios establecidos en la jurisprudencia. En este caso se valoró la gravedad de los delitos cometidos y considera que la injerencia estaba respaldada por razones pertinentes y que era proporcionada en la medida en que se establecía un justo equilibrio entre el derecho del demandante al respeto de su vida familiar, por una parte, y la prevención de la desorden o la delincuencia, por otra.

III. Consideraciones generales sobre los derechos de residencia y circulación en la Unión Europea

El art.20 TFUE confiere el estatuto de ciudadano de la Unión a toda persona que tenga la nacionalidad de un Estado miembro (véanse, en particular, las sentencias 11-7-02, D’Hoop, C‑224/98, Rec. p. I‑6191, apartado 27 -EDL 2002/27558-, y de 2-10-03, Garcia Avello, C‑148/02, Rec. p. I‑11613, apartado 21 -EDL 2003/86468-) y este estatuto confiere derechos de libre circulación y residencia en los restantes Estados miembros.

Esta inicial premisa nos lleva a plantearnos dos cuestiones diferentes: a) por un lado, que competencias tiene cada uno de los Estados miembros para conceder la nacionalidad y, paralelamente, que facultades de control o restricción pueden establecer los demás Estados miembros a la nacionalidad concedida por otro Estado de la Unión: b) Las condiciones en las que conforme al derecho comunitario es invocable el derecho de estancia y libre circulación.

Respecto de la primera de las cuestiones planteadas, debe empezar por constatar que la concesión de la nacionalidad a un ciudadano por parte de uno de los Estados de la Unión Europea afecta a los demás Estados miembros, en la medida que será posible invocar en ellos los derechos de circulación y residencia no solo para sí mismo sino incluso para sus familiares en los términos que más adelante analizaremos.

Por ello, el régimen jurídico de adquisición de la nacionalidad establecido por un país resulta relevante para los demás Estados, lo que obliga a cuestionarse si los demás Estados miembros pueden limitar los derechos de libre circulación y residencia en su territorio por entender que la nacionalidad se buscó de forma fraudulenta para invocar derechos comunitarios

Las formas de adquisición de la nacionalidad es una competencia de cada Estado miembro y aunque deben ejercerse respetando el Derecho comunitario (sentencias 7-7-92, Micheletti y otros, C-369/90, apartado 10 -EDL 1992/13971-; de 20-2-01, Kaur, C-192/99, apartado 19 -EDL 2001/311-; de 2-3-10, Rottmann, C-135/08, apartado 3 -EDL 2010/8573-), los demás Estados de la Unión Europea no pueden limitar los efectos de la nacionalidad concedida por otro Estado. Y ello aun cuando se acreditase que la adquisición de la nacionalidad de un Estado miembro tenía por objeto, en realidad, procurar un derecho de residencia a un nacional de un Estado tercero en virtud del Derecho comunitario. Este era uno de los temas que se planteaban en la STJUE de 19-10-04, Zhu y Chen (C‑200/02) -EDL 2004/143760-, pues el Gobierno del Reino Unido sostenía que no se pueden invocar los derechos de circulación y residencia comunitarios cuando se buscó adquirir la nacionalidad de un Estado miembro propiciando el nacimiento de su hija en un país que concedía la nacionalidad por el lugar de nacimiento (ius soli). Consideraba que, en estos casos, los Estados miembros están facultados para adoptar medidas destinadas a impedir que los particulares, de forma abusiva, obtengan ventajas de las disposiciones del Derecho comunitario o que, aprovechando las posibilidades creadas por el Tratado, intenten eludir ilícitamente la aplicación de la legislación nacional. La citada sentencia rechazó esta alegación afirmando que «no corresponde a un Estado miembro limitar los efectos de la atribución de la nacionalidad de otro Estado miembro, exigiendo requisitos adicionales para reconocer dicha nacionalidad en orden al ejercicio de las libertades fundamentales previstas en el Tratado» (véase, en particular, las sentencias, antes citadas, Micheletti y otros, apartado 10, y García Avello, apartado 28) añadiendo «(…) eso sería precisamente lo que sucedería si el Reino Unido pudiera impedir que los nacionales de otros Estados miembros, como Catherine, ejercitaran una libertad fundamental garantizada por el Derecho comunitario sólo porque la adquisición de la nacionalidad de un Estado miembro tenía por objeto, en realidad, procurar un derecho de residencia a un nacional de un Estado tercero en virtud del Derecho comunitario».

Por ello, el beneficio de las disposiciones comunitarias controvertidas no puede negarse a los interesados por razón de que el progenitor haya forzado, por medio de una residencia en un Estado miembro, las condiciones necesarias para que la hija que iba a nacer adquiriera la nacionalidad de otro Estado miembro con el fin de obtener a continuación, para la niña y para ella, un permiso de residencia de larga duración.

Sentada esta premisa, debe tomarse en consideración que el derecho de residencia y circulación en derecho comunitario es un derecho primario e individual que opera con sujeción a las limitaciones y condiciones previstas en el Tratado y en las disposiciones adoptadas para su aplicación. Por ello, es necesario plantearse también en qué supuestos se puede invocar el derecho comunitario por el nacional de un Estado miembro o por sus familiares, lo que obliga a preguntarnos si ¿Es invocable el derecho de la Unión cuando el nacional de un Estado miembro no se ha desplazado a otro país de la Unión Europea?.

A este respecto, se ha de recordar que las normas del Tratado en materia de libre circulación de personas y los actos adoptados para la ejecución de éstas no pueden aplicarse a situaciones que no presenten ningún punto de conexión con alguna de las situaciones contempladas por el Derecho de la Unión y cuyos elementos pertinentes estén todos situados en el interior de un solo Estado miembro (véanse, en ese sentido, las sentencias de 1-4-08, Gouvernement de la Communauté française y Gouvernement wallon, C‑212/06, apartado 33 -EDL 2008/12893-).

Y la Directiva 2004/38/CE de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros -EDL 2004/44575-, se aplica a cualquier ciudadano de la Unión que se traslade a, o resida en, un Estado miembro distinto del Estado del que tenga la nacionalidad, así como a los miembros de su familia, tal como se definen en el punto 2 del art.2, que le acompañen o se reúnan con él (art.3.1 de la Directiva).

Por ello, para ostentar la condición de beneficiario del derecho comunitario es necesario, en principio, que el nacional de un Estado miembro se traslade a, o resida en, un Estado miembro distinto del Estado del que tenga la nacionalidad. El Tribunal de Justicia ha tenido ocasión de declarar que un ciudadano de la Unión que nunca ha hecho uso de su derecho de libre circulación y siempre ha residido en un Estado miembro cuya nacionalidad posee no está incluido en el concepto de «beneficiario» en el sentido de esta disposición, por lo que la Directiva 2004/38 -EDL 2004/44575- no le es aplicable (sentencias 5-5-11, McCarthy, C-434/09, Rec. p. I-3375, apartados 31 y 39, y Dereci y otros, antes citada, apartado 54 -EDL 2011/37737-).

En segundo lugar, debe recordarse también que las disposiciones del Tratado relativas a la ciudadanía de la Unión no confieren ningún derecho autónomo a los nacionales de terceros países.

Los eventuales derechos conferidos a los nacionales de terceros países por las disposiciones del Tratado relativas a la ciudadanía de la Unión no son derechos propios, sino derechos derivados del ejercicio de la libertad de circulación por parte de un ciudadano de la Unión.

Por ello, el familiar sólo puede invocar un derecho a instalarse con éste en virtud de la Directiva 2004/38 -EDL 2004/44575- en el Estado miembro de acogida en que dicho ciudadano resida (sentencia 11-12-07, Eind, C-291/05, apartado 24 -EDL 2007/222507-). Pero, además, la consideración como un derecho derivado determina que las Directivas 2003/86 y 2004/38 no son aplicables a los nacionales de terceros países que solicitan un derecho de residencia para reunirse con un ciudadano de la Unión miembro de su familia que nunca ha ejercido su derecho de libre circulación en su condición de ciudadano de la Unión y siempre ha residido como tal en el Estado miembro cuya nacionalidad posee, sin perjuicio de lo que más adelante trataremos.

Y ello tiene una importancia capital porque, tal y como señala la STJUE 8-5-13 (asunto C-87/12) -EDL 2013/55828- «si un ciudadano de la Unión no está incluido en el concepto de «beneficiario» en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2004/38 -EDL 2004/44575-, un miembro de su familia tampoco está incluido en ese concepto, puesto que los derechos conferidos por esa Directiva a los miembros de la familia de un beneficiario de ésta no son derechos propios de esos miembros sino derechos derivados, adquiridos en su condición de miembros de la familia del beneficiario».

IV. El derecho de residencia y circulación de los progenitores de un menor que es nacional de un Estado miembro

Sentadas estas consideraciones generales procede analizar el problema que nos ocupa consistente en determinar ¿cómo operan los derechos de residencia y circulación de la ciudadanía de la Unión de un menor de edad que convive con sus progenitores, nacionales de terceros Estados?

Partiendo de que las disposiciones del Tratado relativas a la ciudadanía de la Unión no confieren ningún derecho autónomo a los nacionales de terceros países, no debe olvidarse que el menor que ostenta la nacionalidad de un Estado miembro sí tiene reconocidos los derechos de libre circulación y residencia por el derecho comunitario, sin que para su invocación y ejercicio el hecho de ser menor de edad constituya un problema. La STJUE 19-10-04, Zhu y Chen (C‑200/02) -EDL 2004/143760- es rotunda en este punto «un niño de corta edad puede invocar los derechos de libre circulación y de residencia garantizados por el Derecho comunitario. La aptitud de un nacional de un Estado miembro para ser titular de los derechos garantizados por el Tratado y por el Derecho derivado en materia de libre circulación de las personas no puede supeditarse al requisito de que el interesado haya alcanzado la edad mínima para disponer de la capacidad necesaria para ejercitar por sí mismo dichos derechos (...). Además, como observa el Abogado General en los puntos 47 a 52 de sus conclusiones, ni del tenor ni de la finalidad perseguida por los art.18 y 49 Cons -EDL 1978/3879- y por las Directivas 73/148 -EDL 1973/2318- y 90/346, se desprende que el disfrute de los derechos que constituyen su objeto esté supeditado a un requisito de edad mínima».

Partiendo, pues de que los menores nacionales de un Estado miembro ostentan los derechos de libre circulación y residencia el problema se traslada a la situación jurídica del progenitor que es nacional de un tercer Estado y, por lo tanto, no ostenta la nacionalidad de ninguno de los Estados miembros.

Y si, tal y como hemos señalado anteriormente, la normativa sobre el derecho de entrada y de residencia de los nacionales de terceros países a priori son competencia de los Estados miembros podría concluirse que el derecho comunitario no es aplicable, al tratarse de una situación interna, en aquellos casos en los que el nacional de un Estado miembro no se desplaza a otro país de la Unión Europea y, por ende, tampoco resulta amparable la situación de los familiares de este en cuanto derecho derivado de éste.

Ahora bien, en la sentencia STJUE 19-10-04, Zhu y Chen (C‑200/02) -EDL 2004/143760- introdujo una importante excepción afirmándose que «la situación de un nacional de un Estado miembro que ha nacido en el Estado miembro de acogida y que no ha ejercitado su derecho a la libre circulación no puede considerarse, sólo por esta razón, una situación puramente interna que impide al citado nacional alegar en el Estado miembro de acogida las disposiciones comunitarias en materia de libre circulación y de residencia de las personas (en este sentido, véase, en concreto, la sentencia de 2 de octubre de 2003, García Avello, C‑148/02, Rec. p. I‑11613, apartados 13 y 27 -EDL 2003/86468-)».

En consecuencia, existen situaciones muy específicas en las que pese a que el ciudadano de la Unión de que se trata no ha ejercido su libertad de circulación, excepcionalmente no cabe denegar un derecho de residencia a un nacional de un tercer país, miembro de la familia de dicho ciudadano, pues de hacerlo se vulneraría el efecto útil de la ciudadanía de la Unión de la que disfruta este último, si, a consecuencia de esa denegación, dicho ciudadano se viera obligado de hecho a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto, siendo privado del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos conferidos por ese estatuto.

A tal efecto, resulta relevante la STJUE 8-3-11 (asunto Ruiz Zambrano C‑34/09) -EDL 2011/10500- en la que se planteó si las disposiciones del Tratado FUE sobre la ciudadanía de la Unión deben interpretarse en el sentido de que confieren al ascendiente, nacional de un Estado tercero, que asume la manutención de sus hijos de corta edad, ciudadanos de la Unión, un derecho de residencia en el Estado miembro del que los menores son nacionales y en el que residen, al igual que una exención del requisito de tener permiso de trabajo en dicho Estado miembro.

En ella se decía que el art.20 TFUE -EDL 1957/52- confiere el estatuto de ciudadano de la Unión a toda persona que tenga la nacionalidad de un Estado miembro, por lo que se opone a este precepto aquellas medidas nacionales que tengan por efecto privar a los ciudadanos de la Unión del disfrute efectivo de la esencia de los derechos conferidos por su estatuto de ciudadano de la Unión, afirmándose que «(...) la negativa a conceder un permiso de residencia a una persona, nacional de un Estado tercero, en el Estado miembro en el que residen sus hijos de corta edad, nacionales de dicho Estado miembro, cuya manutención asume, y la negativa a concederle un permiso de trabajo, tienen tal efecto.

44. En efecto, debe considerarse que tal denegación del permiso de residencia tendrá como consecuencia que los mencionados menores, ciudadanos de la Unión, se verán obligados a abandonar el territorio de la Unión para acompañar a sus progenitores. Del mismo modo, si no se concede un permiso de trabajo a tal persona, ésta corre el riesgo de no disponer de los recursos necesarios para poder satisfacer sus propias necesidades y las de su familia, lo que tendrá también como consecuencia que sus hijos, ciudadanos de la Unión, se verán obligados a abandonar el territorio de ésta. En tales circunstancias, estos ciudadanos de la Unión se verán, de hecho, en la imposibilidad de ejercer la esencia de los derechos que les confiere su estatuto de ciudadanos de la Unión». Y en el mismo sentido se pronunció la STJUE (Gran Sala) 15-11-11, Asunto Dereci y otros apartados 64 a 67 -EDL 2011/260811-).

El elemento común que caracteriza estas situaciones es que, aun cuando se rijan por normativas que a priori son competencia de los Estados miembros (es decir, la normativa interna de cada Estado que regula el derecho de entrada y de residencia de los nacionales de terceros países), están intrínsecamente relacionadas con la libertad de circulación de un ciudadano de la Unión, con la posible consecuencia de que el ciudadano de la Unión se vea obligado de hecho a abandonar no sólo el territorio del Estado miembro del que es nacional sino también la Unión en su conjunto. Ese criterio tiene un recorrido muy concreto, en el sentido de que se refiere a situaciones en las que, pese a no ser aplicable el Derecho secundario de la Unión en materia de derecho de residencia de los nacionales de terceros Estados, excepcionalmente no cabe denegar un derecho de residencia a un nacional de un tercer Estado, miembro de la familia de un nacional de un Estado miembro, pues de hacerlo se vulneraría el efecto útil de la ciudadanía de la Unión de la que disfruta ese último nacional.

Pero, no basta con invocar razones de orden económico o la mera voluntad de mantener la unidad familiar para activar esta excepción. Tal y como señala la STJUE (Gran Sala) de 15-11-11 (asunto Dereci, C‑256/11) -EDL 2011/260811- «el solo hecho de que a un nacional de un Estado miembro le pueda parecer deseable, por razones de orden económico o para mantener la unidad familiar en el territorio de la Unión, que miembros de su familia, que no tienen la nacionalidad de un Estado miembro, puedan residir con él en el territorio de la Unión no basta por sí mismo para considerar que el ciudadano de la Unión se vería obligado a abandonar el territorio de la Unión si ese derecho no fuera concedido». Y en la STJUE de 8-5-13 (asunto Ymeraga, C‑87/12) -EDL 2013/55828- se afirmó que si el único elemento que podría justificar la concesión de un derecho de residencia a los miembros de la familia del ciudadano de la Unión interesado es la voluntad de que se realice la reagrupación familiar con dichos miembros en su Estado miembro de residencia, del que posee la nacionalidad, resulta insuficiente para considerar que la denegación de dicho derecho de residencia podrá tener como consecuencia privarle del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos conferidos por el estatuto de ciudadano de la Unión, sin que frente a ello quepa invocar los derechos fundamentales de la Carta Europea pues «se ha de recordar que las disposiciones de la Carta, en virtud de su artículo 51, apartado 1 -EDL 2000/94313-, se dirigen a los Estados miembros únicamente cuando apliquen el Derecho de la Unión. En virtud del apartado 2 de ese mismo artículo, la Carta no amplía el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión más allá de las competencias de la Unión, ni crea ninguna competencia o misión nuevas para la Unión, ni modifica las competencias y misiones definidas en los Tratados. Por tanto, el Tribunal de Justicia debe interpretar, a la luz de la Carta, el Derecho de la Unión dentro de los límites de las competencias atribuidas a ésta (véanse las sentencias antes citadas Dereci y otros, apartado 71, e Iida, apartado 78)».

La finalidad y la justificación de los derechos «derivados» de los familiares, se basan en la consideración de que no reconocerlos puede suponer un menoscabo de la libertad de circulación del ciudadano de la Unión, disuadiéndole de ejercer sus derechos de entrada y de residencia en el Estado miembro de acogida (sentencia Iida, antes citada, apartados 67 y 68 -EDL 2012/232091-, STJUE 8-5-13, asunto C‑87/12 apartado 35 -EDL 2013/55828-). A este respecto, la STJUE 8-11-12 (asunto C-40/11) -EDL 2012/232091- resume la situación afirmando que «De este modo, se ha estimado que la negativa a permitir que el progenitor, nacional de un Estado miembro o de un Estado tercero, que se ocupa del cuidado efectivo de un ciudadano de la Unión menor resida con el ciudadano en el Estado miembro de acogida privaría de todo efecto útil al derecho de residencia de este último, dado que el disfrute de un derecho de residencia por un niño de corta edad implica necesariamente que el niño tenga derecho a ser acompañado por la persona que se encarga de su cuidado efectivo y, por tanto, que esta persona pueda residir con él en el Estado miembro de acogida durante su estancia en éste (sentencia Zhu y Chen, antes citada, apartado 45 -EDL 2004/143760-).

Asimismo, se ha declarado que, en el caso de que un ciudadano de la Unión regrese al Estado miembro del que es nacional tras haber ejercido una actividad laboral en otro Estado miembro, un nacional de un tercer país que sea miembro de la familia de ese trabajador tiene derecho a residir en el Estado miembro del que es nacional el trabajador, aun cuando éste no ejerza en él una actividad económica real y efectiva. La inexistencia de tal derecho podría disuadir al trabajador, ciudadano de la Unión, de salir del Estado miembro del que es nacional para ejercer una actividad laboral en el territorio de otro Estado miembro, ante la mera perspectiva de que el trabajador no pudiera continuar, a su vuelta al Estado miembro de origen, una convivencia familiar con sus parientes próximos comenzada eventualmente mediante matrimonio o reagrupación familiar en el Estado miembro de acogida (sentencia Eind, antes citada, apartados 45, 35 y 36 -EDL 2007/222507-).

Por último, existen también situaciones muy específicas en las que, pese a no ser aplicable el Derecho secundario de la Unión en materia de derecho de residencia de los nacionales de terceros países y pese a que el ciudadano de la Unión de que se trata no ha ejercido su libertad de circulación, excepcionalmente no cabe denegar un derecho de residencia a un nacional de un tercer país, miembro de la familia de dicho ciudadano, pues de hacerlo se vulneraría el efecto útil de la ciudadanía de la Unión de la que disfruta este último, si, a consecuencia de esa denegación, dicho ciudadano se viera obligado de hecho a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto, siendo privado del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos conferidos por ese estatuto (véase la sentencia Dereci y otros, antes citada, apartados 67, 66 y 64 -EDL 2011/260811-).

El elemento común que caracteriza las mencionadas situaciones es que, aun cuando se rijan por normativas que a priori son competencia de los Estados miembros, es decir, normativas sobre el derecho de entrada y de residencia de los nacionales de terceros países fuera del ámbito de aplicación de las Directivas 2003/109 -EDL 2003/178495- o 2004/38 -EDL 2004/44575-, están intrínsecamente relacionadas con la libertad de circulación de un ciudadano de la Unión, que se opone a que el derecho de entrada y de residencia les sea denegado a dichos nacionales en el Estado miembro en el que reside el ciudadano, para no menoscabar esta libertad».

Este mismo problema se plantea cuando el progenitor y su hijo menor ciudadano de un Estado miembro se han desplazado a otro Estado de la Unión Europea, pues lo que se plantea en este caso es el ejercicio de los derechos comunitarios de libre circulación y residencia en el país de acogida.

Pero esta jurisprudencia no solventó todos los problemas. Algunos órganos administrativos de diferentes Estados de la Unión interpretaron las sentencias de 8-3-11, Ruiz Zambrano (C-34/09, EU:C:2011:124) -EDL 2011/10500-, y de 15-11-11, Dereci y otros (C-256/11, EU:C:2011:734) -EDL 2011/260811-, de modo restrictivo, considerando que la jurisprudencia establecida en dichas sentencias sólo era aplicable en situaciones en las que el otro progenitor, nacional de un Estado de la Unión, no puede hacerse cargo del menor porque, por ejemplo, está en prisión, ingresado en una institución especializada o en un hospital, o ha fallecido. Fuera de estas situaciones, el progenitor nacional de un país tercero deberá probar de manera convincente que el otro progenitor no está en condiciones de hacerse cargo del hijo, ni siquiera con la ayuda, en su caso, de terceros.

La STJUE 10-5-17 (Asunto H.C Chavez- Vilchez, C-133/15) -EDL 2017/59443-.

En primer lugar analiza, si es posible denegar el permiso de residencia a un progenitor, nacional de un país tercero, encargado del cuidado diario y efectivo de su hijo menor de edad que es nacional de dicho Estado miembro, cuando no se excluye que el otro progenitor, que tiene la nacionalidad del mismo Estado miembro, pueda encargarse del cuidado diario y efectivo del menor. En el procedimiento se sostuvo que el mero hecho de que un progenitor nacional de un país tercero se encargue del cuidado diario del menor y recaiga sobre él efectivamente (aunque sea parcialmente), la carga legal, económica o afectiva de su cuidado no permite concluir automáticamente que el menor, ciudadano de la Unión, se vería obligado a abandonar el territorio de la Unión, si en el territorio del Estado miembro del que el menor es nacional (o en el territorio de la Unión en su conjunto), vive el otro progenitor, ciudadano de la Unión y que puede hacerse cargo del cuidado del menor. La sentencia afirma al respecto que «(...) la circunstancia de que el otro progenitor, ciudadano de la Unión, sea realmente capaz de asumir por sí solo el cuidado diario y efectivo del menor y esté dispuesto a ello constituye un elemento pertinente, pero no suficiente por sí mismo para poder declarar que no existe entre el progenitor de un país tercero y el menor una relación de dependencia tal que diese lugar a que este último se viese obligado a abandonar el territorio de la Unión si a ese nacional de un país tercero se le denegase el derecho de residencia. En efecto, una declaración de esas características debe basarse en la toma en consideración, respetando el interés superior del niño, del conjunto de circunstancias del caso concreto y, en particular, de su edad, de su desarrollo físico y emocional, de la intensidad de su relación afectiva con el progenitor ciudadano de la Unión y con el progenitor nacional de un país tercero y del riesgo que separarlo de éste entrañaría para el equilibrio del menor».

Y, en segundo lugar, aborda a quién le corresponde la prueba. La sentencia afirma que al progenitor, nacional del tercer Estado y solicitante del permiso de residencia, le incumbe «aportar los datos (...) que acrediten que una decisión que deniegue el derecho de residencia al progenitor nacional de un país tercero privaría al menor del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos vinculados al estatuto de ciudadano de la Unión, obligándole a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto.

76 Sin embargo, (...) no es menos cierto que, al apreciar los requisitos necesarios para que dicho nacional pueda gozar de ese derecho de residencia, las autoridades nacionales competentes deben garantizar que la aplicación de una normativa nacional relativa a la carga de la prueba, como la aplicable en los litigios principales, no pueda poner en peligro el efecto útil del artículo 20 TFUE -EDL 1957/52-.

77 Por tanto, la aplicación de un normativa nacional relativa a la carga de la prueba de esas características no dispensa a la autoridades del Estado miembro de que se trate de proceder, basándose en los elementos aportados por el nacional de un país tercero, a las investigaciones necesarias para determinar dónde reside el progenitor nacional de dicho Estado miembro y para examinar, por una parte, si éste es o no realmente capaz de asumir por sí solo el cuidado diario y efectivo del menor y está dispuesto a ello, y, por otra parte, si existe o no, una relación de dependencia tal entre el menor y el progenitor nacional de un país tercero que una decisión que deniegue el derecho de residencia a éste privaría al menor del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos vinculados a su estatuto de ciudadano de la Unión obligándole a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto».

V. Límites a la libre circulación y residencia

El derecho los ciudadanos de la Unión a residir en el territorio de otro Estado miembro está sujeto a ciertas limitaciones.

a) La disponibilidad de recursos económicos.

La Directiva 90/364 (art. 1.1) -EDL 1990/13908- establece que los Estados miembros podrán exigir a los nacionales de un Estado miembro que quieran disfrutar del derecho de residencia en su territorio, que dispongan para sí mismos y para los miembros de su familia de un seguro de enfermedad que cubra la totalidad de los riesgos en el Estado miembro de acogida y de recursos suficientes a fin de que no se conviertan, durante su estancia, en una carga para la asistencia social del Estado miembro de acogida.

Previsión ésta que obliga a determinar si los recursos económicos son exigibles al ciudadano que pretende ejercer el derecho de residencia o basta con que los tenga cualquiera de los miembros de la familia que le acompañan. Este fue el caso analizado en la de la STJUE 19-10-04 (asunto Zhu y Chen, C‑200/02) -EDL 2004/143760- en el que la menor carecía por sí misma de tales recursos, pues se los proporcionaba su madre (Sra. Chen) la cual no ostentaba la nacionalidad de ningún Estado de la Unión. El Reino Unido interpretaba que el requisito relativo a la existencia de recursos suficientes significa que el interesado debe disponer él mismo de tales recursos sin que pueda valerse a este respecto de los recursos de un miembro de la familia que lo acompaña. El Tribunal rechazó esta tesis sosteniendo que «una exigencia relativa a la procedencia de los recursos que constituiría una injerencia desproporcionada en el ejercicio del derecho fundamental de libre circulación y de residencia garantizado por el artículo 18 Const -EDL 1978/3879-, puesto que no es necesaria para alcanzar el objetivo perseguido, a saber, la protección del erario de los Estados miembros».

b) El orden público o la seguridad pública como límite.

Otro límite a la libertad de circulación de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias pueden derivar de las razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública.

El concepto de orden público requiere, en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad (véanse, en particular, las sentencias, antes citadas, Jipa, apartado 23 -EDL 2008/102780- y jurisprudencia citada, y Gaydarov, apartado 33 -EDL 2011/255676-). En este contexto, las excepciones a la libre circulación de personas que pueden ser invocadas por un Estado miembro implican que las medidas de orden público o de seguridad pública, para estar justificadas, deberán basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado y que no podrán acogerse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general (sentencias, antes citadas, Jipa, apartado 24, y Gaydarov, apartado 34).

Una medida restrictiva del derecho a la libre circulación sólo puede justificarse si, además de ser apropiada para garantizar la consecución del objetivo que persigue y no ir más allá de lo que sea necesario para alcanzarlo, respeta el principio de proporcionalidad (véase, en este sentido, en particular, las sentencias, antes citadas, Jipa, apartado 29 -EDL 2008/102780-, y Gaydarov, apartado 40 -EDL 2011/255676-).

En la STJU 4-10-12 (C‑249/11) -EDL 2012/211706- se planteó si era posible prohibir la salida del territorio de un Estado de la Unión por la existencia de una deuda económica no garantizada. El TJUE se empieza por afirmar que el «(…) derecho a la libre circulación comprende tanto el derecho de los ciudadanos de la Unión a entrar en un Estado miembro distinto de aquel del que sean originarios como el derecho a salir de este último», para añadir, a continuación, que las limitaciones a la libre circulación no podrán invocarse «con fines económicos» (sentencia Aladzhov, antes citada, apartado 29 -EDL 2012/211706-) y mucho menos cuando se establece una prohibición absoluta, sin límites temporales o la posibilidad de revisar periódicamente esta decisión pues «de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos se desprende que medidas como la prohibición de abandonar el territorio objeto del litigio principal, que menoscaban el derecho de una persona de abandonar su país, deben, en particular, someterse a una revisión periódica para no ser consideradas «desproporcionadas» en el sentido de esa misma jurisprudencia (véanse, en este sentido, en particular, TEDH, sentencias Ignatov c. Bulgaria de 2 de julio de 2009, demanda nº 50/02, apartado 37 -EDL 2009/143457-, y Gochev c. Bulgaria de 26 de noviembre de 2009, demanda nº 34383/03, apartados 55 a 57)».

Especial importancia revisten los supuestos de expulsión por entender que su conducta implica una amenaza a la seguridad pública. La Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala) 22-5-12 (asunto C-348/09) -EDL 2012/88812-, interpretando el art. 28 apartado 3, letra a) de la Directiva 2004/38/CE de 29 abril 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros -EDL 2004/44575-, afirma que «Toda medida de expulsión está subordinada a que la conducta personal del interesado constituya una amenaza real y actual para un interés fundamental de la sociedad o del Estado miembro de acogida, apreciación que supone, como regla general, la tendencia del individuo interesado a proseguir esa conducta en el futuro. Antes de tomar una decisión de expulsión, el Estado miembro de acogida deberá tener en cuenta, en particular, la duración de la residencia del interesado en su territorio, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, su integración social y cultural en ese Estado y la importancia de los vínculos con su país de origen».

El régimen de protección frente a medidas de expulsión que se basa en el grado de integración de las personas afectadas en el Estado miembro de acogida, de modo que cuanto mayor sea la integración de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de su familia en el Estado miembro de acogida, tanto mayor debería ser la protección contra la expulsión, así se destaca en la STJUE 23-11-10 (asunto Tsakouridis, C-145/09) -EDL 2010/240866-.

De modo que antes de tomar una decisión de expulsión del territorio por razones de orden público o seguridad pública, el Estado miembro de acogida tendrá en cuenta, en particular, la duración de la residencia del interesado en su territorio, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, su integración social y cultural en el Estado miembro de acogida y la importancia de los vínculos con su país de origen. Y un ciudadano de la Unión o un miembro de su familia, independientemente de su nacionalidad, que haya adquirido un derecho de residencia permanente en el territorio del Estado miembro de acogida no podrá ser objeto de una decisión de expulsión del territorio «excepto por motivos graves de orden público o seguridad pública».

El concepto de «seguridad pública», según la jurisprudencia el Tribunal de Justicia comprende tanto la seguridad interior de un Estado miembro como su seguridad exterior(1). El Tribunal de Justicia ha declarado asimismo que el ataque al funcionamiento de las instituciones y de los servicios públicos esenciales, así como la supervivencia de la población, además del riesgo de una perturbación grave de las relaciones exteriores o de la coexistencia pacífica de los pueblos, o, incluso, el ataque a intereses militares, pueden afectar a la seguridad pública (2).

La lucha contra la criminalidad asociada al tráfico de estupefacientes mediante banda organizada estén incluidos en dicho concepto, pues el tráfico de droga representa una amenaza para la salud, la seguridad y la calidad de la vida de los ciudadanos de la Unión, así como para la economía legal, la estabilidad y la seguridad de los Estados miembros.

Ahora bien, la conducta personal del interesado debe constituir una amenaza real y actual que afecte a un interés fundamental de la sociedad o del Estado miembro afectado, que la existencia de condenas penales anteriores no puede constituir por sí sola una razón para adoptar medidas por razones de orden público o seguridad pública y que no pueden argumentarse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general.«Por consiguiente, una medida de expulsión debe basarse en un examen individual de cada caso concreto (véase, en particular, la sentencia Metock y otros, antes citada, apartado 74) y sólo puede estar justificada por motivos imperiosos de seguridad pública, en el sentido del artículo 28, apartado 3, de la Directiva 2004/38 -EDL 2004/44575-, si, habida cuenta de la excepcional gravedad de la amenaza, tal medida es necesaria para proteger los intereses que pretende garantizar, a condición de que este objetivo no pueda alcanzarse con medidas menos estrictas, teniendo en cuenta la duración de la residencia del ciudadano de la Unión en el Estado miembro de acogida y, en particular, las consecuencias negativas graves que una medida de ese tipo puede generar para los ciudadanos de la Unión que están verdaderamente integrados en el Estado miembro de acogida» añadiendo que «Al aplicar la Directiva 2004/38 procede ponderar más concretamente, por un lado, el carácter excepcional de la amenaza para la seguridad pública en razón de la conducta personal del interesado, evaluada, en su caso, en el momento en que se produce la decisión de expulsión (véase, en particular, la sentencia de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, C-482/01 y C-493/01, Rec. p. I-5257, apartados 77 a 79), tomando como referencia, en particular, las penas que pueden aplicarse y las solicitadas, el nivel de implicación en la actividad criminal, la gravedad del perjuicio y, en su caso, la tendencia a reincidir (véase en este sentido, en particular, la sentencia de 27 de octubre de 1977, Bouchereau, 30/77, Rec. p. 1999, apartado 29), y, por otro lado, el riesgo de poner en peligro la reinserción social del ciudadano de la Unión en el Estado en el que está verdaderamente integrado, la cual redunda en interés no sólo de este último, sino también de la Unión Europea en general».

La pena impuesta debe ser tomada en consideración como uno de estos factores. Para determinar si la injerencia considerada es proporcionada al fin legítimo perseguido (en este caso la protección de la seguridad pública), deben tenerse en cuenta en particular el carácter y la gravedad de la infracción cometida, la duración de la residencia del interesado en el Estado miembro de acogida, el período transcurrido desde que se cometió la infracción y la conducta del interesado durante este período, así como la solidez de los vínculos sociales, culturales y familiares con el Estado miembro de acogida. En el caso de un ciudadano de la Unión que haya pasado legalmente la mayor parte, o incluso la totalidad, de su infancia y de su juventud en el Estado miembro de acogida, habrá que apuntar razones muy sólidas para justificar la medida de expulsión (véase en este sentido, en particular, la sentencia Maslov c. Austria, antes citada, § 71 a 75).

VI. Denegación de la residencia al progenitor de un menor, nacional de un Estado miembro, por tener antecedentes penales: la STJUE 13-9-16 (C-165/14) -EDL 2016/149525-

Una vez analizada la principal jurisprudencia en esta materia, procede dedicar una atención especial a la reciente STJUE 13-9-16 (C-165/14) -EDJ 2016/149525-, dictada a raíz de una cuestión prejudicial planteada por la Sala Tercera del Tribunal Supremo Español, en la que se aborda la denegación de la autorización de residencia al padre de dos menores de edad, nacionales de un Estado miembro, por tener antecedentes penales, así como a la posterior sentencia del TS núm 15/17, 10-1-17, rec 961/13 -EDL 2017/299-.

En el supuesto enjuiciado analizado en esta sentencia el Sr. Rendón Marín, nacional colombiano, era padre de dos hijos menores de edad nacidos en España (un hijo, de nacionalidad española, y una hija, de nacionalidad polaca). Estos menores habían residido siempre en España y el padre había obtenido la guardia y custodia exclusiva de sus dos hijos, desconociéndose el paradero de la madre, de nacionalidad polaca. Los menores se encontraban escolarizados y debidamente atendidos en España. El Sr. Rendón Marín solicitó una solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales, petición que le fue denegada debido a que el solicitante la tenía antecedentes penales. Concretamente, fue condenado en España a una pena de nueve meses de prisión. Sin embargo, se le concedió una suspensión provisional de dos años de esta pena a partir del 13 de febrero de 2009 y tenía pendiente la resolución de una solicitud de cancelación de sus antecedentes penales.

Contra esta resolución administrativa interpuso recurso contenciosos-administrativo ante la Audiencia Nacional que fue desestimado por sentencia de 21 de marzo de 2012. Y contra esta sentencia interpuso recurso de casación ante el Tribunal Supremo.

La Sala Tercera del Tribunal Supremo planteó cuestión prejudicial de interpretación al Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En el Auto de planteamiento el Tribunal Supremo destacaba que en este recurso, la denegación de la autorización de residencia en España al Sr. Rendón Marín supondría su salida forzosa del territorio nacional y, por tanto, de la Unión Europea, lo que implicaría, en consecuencia, la salida del territorio de la Unión Europea de sus dos hijos menores de edad, que dependen del interesado. La singularidad de este caso, respecto de otros resueltos por el TJUE, residía en que la legislación nacional aplicable establece una prohibición de conceder una autorización de residencia cuando el solicitante tiene antecedentes penales en España.

Por ello, el Tribunal Supremo preguntó si es conforme con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia relativa al art.20 TFUE -EDL 1957/52-, la regulación nacional, que prohíbe, sin posibilidad de excepción, la concesión de una autorización de residencia en caso de antecedentes penales en el país en que ésta se solicita, aunque ello implique como consecuencia ineludible privar a un menor, nacional de la Unión y dependiente del solicitante de la autorización, de su derecho a residir en la Unión.

El problema, por tanto, se circunscribía a determinar si un nacional de un tercer Estado puede gozar de un derecho de residencia derivado, sobre la base del art.21 TFUE -EDL 1957/52- y de la Directiva 2004/38 o bien sobre la base del art.20TFUE, y, en su caso, si sus antecedentes penales pueden justificar una limitación de ese derecho.

La sentencia comienza afirmando que «(…) se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que la condición de miembro de la familia «a cargo» del ciudadano de la Unión titular del derecho de residencia resulta de una situación de hecho que se caracteriza por que el titular del derecho de residencia garantiza los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia, de manera que, cuando se da la situación inversa, como ocurre en el presente caso, es decir, cuando el titular del derecho de residencia está a cargo del nacional de un tercer país, este último no puede invocar la condición de ascendiente «a cargo» de dicho titular, en el sentido de la Directiva 2004/38 -EDL 2004/44575-, con el fin de disfrutar de un derecho de residencia en el Estado miembro de acogida» (véase, en este sentido, la sentencia 10-10-13, Alokpa y Moudoulou, C-86/12, apartado 25 -EDJ 2013/188958-).

A continuación, aborda lo que constituye el núcleo de su decisión «(…)Sin embargo, la negativa a permitir que el progenitor, nacional de un tercer Estado, que se ocupa del cuidado efectivo de un ciudadano de la Unión menor de edad resida con éste en el Estado miembro de acogida privaría de todo efecto útil al derecho de residencia del menor, dado que el disfrute de un derecho de residencia por un menor implica necesariamente que éste tenga derecho a ser acompañado por la persona que se encarga de su cuidado efectivo y, por tanto, que esta persona pueda residir con él en el Estado miembro de acogida durante su estancia en éste (véanse las sentencias de 19 de octubre de 2004, Zhu y Chen, C‑200/02, apartado 45 -EDL 2004/143760-, y de 10 de octubre de 2013, Alokpa y Moudoulou, C-86/12, apartado 28) -EDL 2013/188958-.

(...) Así pues, del mismo modo en que el artículo 21 TFUE -EDL 1957/52- y la Directiva 2004/38 -EDL 2004/44575- confieren un derecho a residir en el Estado miembro de acogida al menor nacional de otro Estado miembro que cumpla los requisitos establecidos en el artículo 7, apartado 1, letra b), de dicha Directiva, estas mismas disposiciones permiten que el progenitor que se encarga del cuidado efectivo de dicho nacional resida con él en el Estado miembro de acogida (sentencias de 19 de octubre de 2004, Zhu y Chen, C‑200/02, apartados 46 y 47 -EDL 2004/143760-, y de 10 de octubre de 2013, Alokpa y Moudoulou, C-86/12, apartado 29 -EDL 2013/188958-)».

La sentencia aborda también si el derecho de residencia derivado puede ser limitado por una normativa nacional que impide conceder el permiso de residencia cuando el solicitante tenga antecedentes penales. A tal efecto, comienza recordando que «(...) el derecho de residencia en la Unión de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de su familia no es incondicional, sino que puede estar acompañado de las limitaciones y de las condiciones previstas por el Tratado y por las disposiciones adoptadas para su aplicación (véase, en particular, la sentencia de 10 de julio de 2008, Jipa, C-33/07, EU:C:2008:396, apartado 21 -EDL 2008/102780- y jurisprudencia citada). Ahora bien, "según el considerando 23 de la Directiva 2004/38 -EDL 2004/44575-, la expulsión de un ciudadano de la Unión y los miembros de su familia por razones de orden público o seguridad pública constituye una medida que puede perjudicar seriamente a las personas que, haciendo uso de los derechos y libertades conferidas por el Tratado, se integraron verdaderamente en el Estado miembro de acogida. Por este motivo, tal como se desprende del considerando 24 de la Directiva 2004/38, ésta establece un régimen de protección frente a las medidas de expulsión que se basa en el grado de integración de las personas afectadas en el Estado miembro de acogida, de modo que, cuanto mayor sea la integración de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de su familia en el Estado miembro de acogida, tanto mayor debería ser la protección contra la expulsión (sentencia de 23 de noviembre de 2010, Tsakouridis, C-145/09, EU:C:2010:708, apartados 24 y 25 -EDL 2010/240866-)».

Es por ello que, la posibilidad de que los Estados limiten el derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias, independientemente de su nacionalidad, por razones de orden público o de seguridad pública constituye una excepción al derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias, que debe ser objeto de interpretación estricta y cuyo alcance no puede ser determinado unilateralmente por los Estados miembros(3).

Para que las medidas restrictivas del derecho de residencia de un ciudadano de la Unión o de un miembro de su familia, en particular las adoptadas por razones de orden público, estén justificadas deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado.

La sentencia profundiza, a continuación, en la importancia que pueden tener los antecedentes penales a los efectos que nos ocupan, afirmando que «(…) el artículo 27, apartado 2, de esta Directiva -EDL 2004/44575- subraya que la existencia de condenas penales anteriores no constituye por sí sola una razón para adoptar medidas por razones de orden público o seguridad pública, que la conducta personal del interesado debe constituir una amenaza real y actual que afecte a un interés fundamental de la sociedad o del Estado miembro de que se trate, y que no pueden argumentarse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general (véanse, en este sentido, las sentencias de 10 de julio de 2008, Jipa, C-33/07, EU:C:2008:396, apartados 23 y 24 -EDL 2008/102780-, y de 23 de noviembre de 2010, Tsakouridis, C-145/09, EU:C:2010:708, apartado 48 -EDL 2010/240866-).

61 Por consiguiente, el Derecho de la Unión se opone a una limitación del derecho de residencia basada en motivos de prevención general y decretada con la finalidad de disuadir a otros extranjeros, en particular cuando dicha medida se haya dictado automáticamente a raíz de una condena penal, sin tener en cuenta el comportamiento personal del autor de la infracción ni el peligro que supone para el orden público (véase, en este sentido, la sentencia de 27 de abril de 2006, Comisión/Alemania, C-441/02, EU:C:2006:253, apartado 93 -EDL 2006/36685- y jurisprudencia citada).

62 Así pues, para apreciar si una medida de expulsión es proporcionada al objetivo legítimo perseguido, en este caso la protección del orden público o de la seguridad pública, deben tenerse en cuenta los criterios del artículo 28, apartado 1, de la Directiva 2004/38 -EDL 2004/44575-, a saber, la duración de la residencia del interesado en el territorio del Estado miembro de acogida, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, su integración social y cultural en el Estado miembro de acogida y la importancia de los vínculos con su país de origen. En el marco del principio de proporcionalidad, es importante tomar en consideración igualmente el grado de gravedad de la infracción.

63 Ahora bien, procede indicar que la normativa controvertida en el litigio principal supedita de manera automática, y sin ninguna posibilidad de excepción, la obtención de una autorización de residencia inicial a la inexistencia de antecedentes penales en España o en los países en los que el interesado haya residido anteriormente.

64 En el presente caso, el auto de remisión señala que, con arreglo a esa normativa, la solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales presentada por el Sr. Rendón Marín el 18 de febrero de 2010 fue denegada debido a la existencia de antecedentes penales. Por consiguiente, la autorización de residencia se denegó de manera automática, sin tener en cuenta la situación particular del recurrente en el litigio principal, es decir, sin evaluar su conducta personal ni el posible peligro actual que el interesado podía representar para el orden público o la seguridad pública.

65 En lo que atañe a la apreciación de las circunstancias pertinentes en el presente asunto, de los autos del asunto ante el Tribunal de Justicia se desprende que el Sr. Rendón Marín fue condenado por un delito cometido en el año 2005. Esta condena penal anterior no puede, por sí sola, motivar una denegación de la autorización de residencia. La conducta personal del interesado debe constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad y el Tribunal de Justicia ha declarado que el requisito relativo a la existencia de una amenaza actual debe cumplirse, en principio, en el momento en que se adopte la medida de que se trate (véase, en particular, la sentencia de 27 de octubre de 1977, Bouchereau, 30/77, EU:C:1977:172, apartado 28), mientras que no parece que ocurra así en el presente caso, puesto que la pena de prisión a la que el Sr. Rendón Marín fue condenado fue suspendida y aparentemente no ha sido ejecutada.

66 Asimismo, en lo que atañe a la eventual expulsión del Sr. Rendón Marín, es preciso, por un lado, tener en cuenta los derechos fundamentales cuyo respeto garantiza el Tribunal de Justicia, en particular el derecho al respeto de la vida privada y familiar tal como se formula en el artículo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea -EDL 2000/94313- (en lo sucesivo, «Carta») (véase, en este sentido, la sentencia de 23 de noviembre de 2010, Tsakouridis, C-145/09, EU:C:2010:708, apartado 52 -EDL 2010/240866-) y, por otro lado, respetar el principio de proporcionalidad. El mencionado artículo 7 de la Carta debe ponerse en relación con la obligación de tener en cuenta el interés superior del niño, reconocido en el artículo 24, apartado 2, de la Carta (véase, en este sentido, la sentencia de 23 de diciembre de 2009, Detiček, C-403/09 PPU, EU:C:2009:810, apartados 53 y 54 -EDL 2009/288031-)».

El problema que surgen en estos caso, y así lo pusieron de manifiesto varios Estados miembros, era si el Sr. Rendón Marín y sus hijos podrían ser expulsados sin incidir en su convivencia familiar, trasladándose a Polonia, cuya nacionalidad ostentaba su hija.

La sentencia, en este punto, se remite a la apreciación de las circunstancias concretas del caso que ha de realizar el tribunal nacional para determinar si el Sr. Redondo, en su condición de progenitor que se ocupa en solitario del cuidado efectivo de sus hijos, puede disfrutar efectivamente, en su caso, del derecho derivado de acompañarlos y residir con ellos en Polonia, de modo que la negativa de las autoridades españolas a concederle un derecho de residencia no tendría la consecuencia de obligar a los hijos del interesado a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto (véase, en este sentido, la sentencia de 10-10-13, Alopka y Moudoulou, C-86/12, EU:C:2013:645, apartados 34 y 35 -EDL 2013/188958-).

En este caso y habida cuenta de la falta de vinculación del padre con Polonia, al no tener familia ni arraigo profesional ni personal o familiar ni que sus hijos, fuera del hecho de que su hija tiene la nacionalidad polaca, tampoco lo tienen y no conocen el idioma polaco, se concluye que el traslado de los miembros de la unidad familiar a Polonia no es una opción viable que respete el derecho de libre circulación y residencia de sus hijos.

Por todo ello, considera que tanto el art.21 TFUE -EDL 1957/52- y la Directiva 2004/38 -EDL 2004/44575- como el 20 TFUE deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional que exige la denegación automática de una autorización de residencia a un nacional de un tercer Estado, progenitor de un hijo menor de edad ciudadano de la Unión y nacional de un Estado miembro distinto del Estado miembro de acogida, que está a su cargo y que reside con él en el Estado miembro de acogida, debido únicamente a que dicho nacional de un tercer Estado tiene antecedentes penales cuando tal denegación tenga como consecuencia obligar a esos hijos suyos a abandonar el territorio de la Unión.

Finalmente, la sentencia recuerda que la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) ha proclamado que la protección a la vida familiar está recogida también en el Derecho de la Unión Europea; y que, de conformidad con lo establecido en el artículo 8 de la Carta Europea de Derechos Humanos -EDL 2000/94313-, «la exclusión de una persona de un país en el que vive sus parientes próximos puede constituir una injerencia en el derecho al respeto a la vida familiar». 

A la vista de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión, el Tribunal Supremo dictó la STS núm 15/2017, 10-1-17, rec 961/13 -EDL 2017/299- en la que se resolvió inaplicar, por contradicción con el derecho comunitario, el artículo 31.4 de la Ley de Extranjería -EDL 2000/77473- que prohíbe otorgar la residencia de forma incondicional a quienes tengan antecedentes penales.

La sentencia razona al respecto que «(...) siendo el progenitor de dos hijos a su cargo ciudadanos de la Unión Europea, plenamente escolarizados y correctamente atendidos por el progenitor, procedía haber otorgado al solicitante la autorización de residencia por causa extraordinaria, tanto más cuanto que estaba en tramitación la cancelación de los antecedentes penales, como efectivamente sucedió después. Por otra parte los hijos del solicitante cumplen las exigencias del artículo 7.1.d) de la Directiva 2004/38 -EDL 2004/44575-, mientras que la denegación al padre de la autorización de residencia por él solicitada supondría la salida del territorio de la Unión Europea a los hijos (...), ciudadanos de la Unión. Así pues, tal como ha declarado el Tribunal de Justicia, dicho precepto legal resulta en su aplicación al presente litigio contrario a los artículos 20 y 21 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea -EDL 1957/52- y a la Directiva 2004/38/CE, dado su carácter incondicionado, que determina la denegación de la autorización incluso en un supuesto en el que dicha denegación acarrea la privación a dos ciudadanos de la Unión menores de edad el desconocer su derecho a residir y desplazarse en el territorio de la Unión Europea.

Lo que finalmente determina la estimación del recurso de casación, anulando la sentencia de instancia, y la concesión al recurrente la autorización de residencia solicitada.

NOTAS:

1.- Véanse, en particular, las sentencias de 26-10-99, Sirdar, C-273/97, Rec. p. I‑7403, apartado 17 -EDL 1999/27121-; de 11-1-00, Kreil, C-285/98, Rec. p. I-69, apartado 17 -EDL 2000/53-; de 13-7-00, Albore, C-423/98, Rec. p. I-5965, apartado 18 -EDL 2000/15466-, y de 11-3-03, Dory, C-186/01, Rec. p. I-2479, apartado 32 -EDL 2003/206231-.

2.- Véanse, en particular, las sentencias de 10-7-84, Campus Oil y otros, 72/83, Rec. p. 2727, apartados 34 y 35; de 17-10-95, Werner, C-70/94, Rec. p. I-3189, apartado 27 -EDL 1995/12031-; Albore, antes citada, apartado 22 -EDL 2000/15466-, y de 25-10-01, Comisión/Grecia, C-398/98, Rec. p. I-7915, apartado 29 -EDL 2001/49977-.

3.- Véanse, en este sentido, las sentencias de 4-12-74, van Duyn, 41/74, apartado 18; de 27-10-77, Bouchereau, 30/77, apartado 33; de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, C-482/01 y C-493/01, apartado 65; de 27 de abril de 2006, Comisión/Alemania, C-441/02, apartado 34 -EDL 2006/36685-, y de 7-7-07, Comisión/Países Bajos, C‑50/06, apartado 42).

Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", el 1 de julio de 2017.

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