El recurso de casación, que ocupa un lugar central en los ordenamientos procesales clásicos, se dirige a garantizar que los juzgados y tribunales respeten la Ley y la jurisprudencia en su virtud dictada, casando –rompiendo- la sentencia dictada si esa infracción de ley o doctrina legal se ha producido. Como recurso general dirigido contra las sentencias y los autos dictados en infracción de ley se ocupa un lugar esencial en el sistema, pues concede a un Tribunal Superior la facultad de revisar si las sentencias o autos dictados han infringido la norma legal, eje central del Estado de Derecho. Por eso, se dice en ocasiones, y tiene un significado literal, que este recurso culmina el sistema, reflejando esta conocida expresión que sin este cierre o culminación queda el sistema de recursos incompleto e insuficiente.
Este recurso tiene su origen en el Estado Constitucional, en España desde 1812 y supera el caótico sistema procesal del Antiguo régimen, que desconoce dos elementos esenciales de la nueva Historia: la ley como expresión de la voluntad general y el principio de igualdad. Si bien en ocasiones se refiere su finalidad a la unificación de la jurisprudencia, esta no es su finalidad esencial, vinculada desde el principio con las ideas de libertad e igualdad. Es un recurso inseparable de la idea de nación de iguales.
Así venía siendo desde tiempo en España desde 1812, en las diversas jurisdicciones. Gracias a la existencia del recurso, en materia civil se había dado lugar a una doctrina importante, antes y después del Código, subsanando las incongruencias, contradicciones e insuficiencias del orden civil español, como puede comprobarse en los apartados referidos a jurisprudencia en la magna obra Estudios de Derecho Civil, de Felipe Sánchez Román, de recomendada lectura siempre. En el caso de la casación contencioso-administrativa, las resoluciones dictadas con motivo de los citados recursos han contribuido a la consolidación de un Derecho Administrativo mínimamente formalizado, pues el existente era muy elemental, con avances muy importantes, entre otras cuestiones, en materia de control de la discrecionalidad.
En cuando al recurso de amparo, este cifró una de las máximas esperanzas del nuevo sistema constitucional. El citado recurso se vinculaba a la infracción de un derecho fundamental, sin más, pues así lo establecían la Constitución y la LOTC, aunque esta introdujo una limitación constitucionalmente inexistente, la carencia manifiesta de contenido, si bien ello no supuso la aniquilación del recurso.
La citada situación ha cambiado radicalmente en los últimos veinte años, desapareciendo del mundo de la efectividad hegeliana el recurso de casación en materia contencioso-administrativo y el recurso de amparo. El sistema de recursos –pues sin casación no hay sistema- ha sido concienzudamente destruido, sin que nadie, ni doctrina, ni profesión, ni despachos, grandes o pequeños, ni ciudadanos hayan dicho esta boca es mía. Y, paradójicamente, esta destrucción del sistema de recursos superior se ha producido bajo la vigencia de una Constitución que proclamaba el derecho a la tutela judicial efectiva.
Hay que mencionar los precedentes de la actual situación. En primer lugar, constituyen auténticos pródromos de las últimas reformas legales la desaparición del recurso de casación en vía laboral, salvo contadas excepciones, y la nueva regulación del recurso de casación civil, con su introducción del interés casacional, para aquellos casos en que no sea procedente por vulneración de derechos fundamentales o por cuantía. En el caso del interés casacional, ya no se refería la ley, como en la Ley de Enjuiciamiento Civil decimonónica, al requisito de infracción de ley y doctrina jurisprudencial -violación, interpretación errónea, o aplicación indebida de las leyes o doctrinas legales, aplicables al caso del pleito, decía el artículo 1692, y, en su versión de 1992, infracción de las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate.- En las palabras de la Sala Primera del Tribunal Supremo, por ejemplo en Auto 3 de mayo de 2007, “para que exista interés casacional ha de constatarse la existencia de un verdadero conflicto jurídico generado por la contradicción de la doctrina jurisprudencial establecida en la interpretación y aplicación de las normas sustantivas objeto de debate con el fin de garantizar la seguridad jurídica”. Si bien no se acierta a entender que es “un verdadero conflicto jurídico”, ya que hay que poner de manifiesto que la infracción de ley por una sentencia es ya de por sí ejemplo del mismo. No hay que añadir nada más.
Existe un requisito igualmente importante para esta situación, como lo es la errónea doctrina del Tribunal Constitucional de que el derecho al recurso es un derecho de configuración legal, es decir, que es disponible por el legislador, doctrina de la que ha traído causa la situación que estamos describiendo. Esta imprudencia o simplemente ingenuidad del Tribunal, expuesta por ejemplo en la STC 58/1987, de 19 de mayo, fijó la doctrina de que el legislador puede configurar libremente el sistema de recursos, sin apoyo argumental alguno y repetida desde entonces sin fisuras ni mejores razones. Esa es la causa inmediata de lo que vivimos ahora.
Con estos precedentes, se ha producido después la reforma del recurso de amparo y del recurso de casación contencioso-administrativo. Para esta reforma, se ha recurrido a la adopción de técnicas de control judicial mediante cláusula general, a través de la selección de casos relevantes, y como siempre, sin estudio de los antecedentes en otros países y en base a citas de referencia. Se ha elegido la justificación por medio de la técnica de la denegación discrecional, pero omitiendo que, en su lugar original, los Estados Unidos y su Tribunal Supremo, el citado tribunal tiene también una jurisdicción de apelación – appeal as of right-, que se sitúa al lado de la admisión por la llamada técnica del certiorari, siendo solamente esta última la que se configura como discrecional, jurisdicción de apelación que tiene una función esencial en la doctrina del Tribunal Supremo y que al menos en parte cumple la misma función de la casación, incluyendo nada más y nada menos que los litigios que se refieran a los Estados. Una vez más, se ha legislado de oídas, sin conocerla realmente y confundiendo las técnicas.
Esa aportación deformada y sobre todo simplificadora ha alcanzado primero los dominios del Tribunal Constitucional y ahora se establece en la casación contencioso-administrativa, infundiendo en el sistema un argumento nuevo, como la maiestas y alegada dignidad de ambos Tribunales, ante los que no se puede plantear cualquier cosa. Pero el prestigio no se gana con la restricción de los asuntos que llegan a un Tribunal sino por lo acertado y progresivo de sus resoluciones. No hay que olvidar nunca la inolvidable y brillante afirmación del Juez Jackson, según la que “Los jueces del Tribunal Supremo no somos los últimos porque seamos infalibles, sino que somos infalibles únicamente por ser los últimos” (Tribunal Supremo de los Estados Unidos, Brown v. Allen, 344 U.S. 443, 540 (1953), voto concurrente del juez Jackson).
La especial transcendencia constitucional, en el primer caso, y el interés casacional objetivo al que se refiere el nuevo artículo 88 y siguientes de la ley reformada, suponen una modificación de fondo que implica la aclimatación de un modelo foráneo a la casación, y que plantea problemas fundamentales en relación con la garantía efectiva de los derechos fundamentales, el principio de legalidad y la universalidad de la cláusula de control judicial por los Tribunales de la acción de la Administración Pública.
En el caso del recurso de amparo, en 2016 se han dictado 7.107 providencias y autos de inadmisión y 127 de admisión, según la Memoria 2016 del tribunal. En el caso del contencioso administrativo, la propia estadística del Tribunal Supremo hasta el momento publicada, -pues la situación a fecha de hoy es todavía más grave- informa bajo la nueva norma de 245 admisiones de 1432 recursos analizados, de 22 de julio de 2016 a 31 de mayo de 2017, y por los recursos que quedan por analizar, la tasa de inadmisión va a ser altísima- lo que pone de manifiesto que, como era perfectamente previsible, el efecto ha sido reducir el número de admisiones hasta lo testimonial y todo ello fundado en la mirífica idea del interés casacional objetivo, que desempeña un papel de selección similar al de la especial trascendencia constitucional, en base a unas cláusulas de un ambigüedad sobrecogedora –que ahora examinaremos-, suponiendo que todo este desarrollo lleva inexorablemente a la reducción de la Secciones de la Sala de lo Contencioso, pues, por pura lógica, basta con la Sección de admisión, y alguna Sección más como mucho. A todo ello hay que añadir la obligación dictada por el Tribunal Supremo de limitar el número de páginas y el formato del escrito de preparación o de interposición, autentica contradicción con las exigencias de justificación que impone la ley. La Ley y el propio Tribunal en sus resoluciones exige justificar y el Tribunal Supremo reduce la extensión del escrito, como si se tratase de un trabajo escolar y afectando de lleno al derecho a la defensa. Increíble pero cierto.
Para ello, como se ha adelantado, se incluyen en el artículo de la reforma –siguiendo el ejemplo de la STC 155/2009-, una serie de supuestos, sin hilo racional conductor alguno vinculado con el derecho a la tutela judicial efectiva, y además con la virtualidad de contener a la vez ambigüedades, redundancias, solapamientos y lagunas, en un auténtico elenco de condiciones criptoacadémicas,-especialmente en los artículos 88 y 89 y el ya tristemente famoso artículo 90.4 de la Ley 29/1998- que no se fijan en la lesión sino en el efecto de lucimiento de producir una sentencia de altura, condición calcada de la especial transcendencia constitucional de la reforma de la LOTC y explicitadas en la famosa STC 155/2009, de 25 de junio.
Entre ellos, se puede hacer referencia a que la sentencia que se recurre incurra fije, ante cuestiones sustancialmente iguales, una interpretación de las normas de Derecho estatal o de la Unión Europea en las que se fundamenta el fallo contradictoria con la que otros órganos jurisdiccionales hayan establecido; siente una doctrina sobre dichas normas que pueda ser gravemente dañosa para los intereses generales; afecte a un gran número de situaciones, bien en sí misma o por trascender del caso objeto del proceso; resuelva un debate que haya versado sobre la validez constitucional de una norma con rango de ley, sin que la improcedencia de plantear la pertinente cuestión de inconstitucionalidad aparezca suficientemente esclarecida; interprete y aplique aparentemente con error y como fundamento de su decisión una doctrina constitucional; interprete y aplique el Derecho de la Unión Europea en contradicción aparente con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia o en supuestos en que aun pueda ser exigible la intervención de éste a título prejudicial; Resuelva un proceso en que se impugnó, directa o indirectamente, una disposición de carácter general; resuelva un proceso en que lo impugnado fue un convenio celebrado entre Administraciones públicas; o haya sido dictada en el procedimiento especial de protección de derechos fundamentales.
Añadiendo a todo ello una serie de supuestos en que a pesar de que respecto de ellos se sostiene que se presumirá que existe interés casacional objetivo, articulo 88.3 de la Ley 29/1998, en realidad no es así pues puede negarse tal carácter por el Tribunal por auto motivado para determinadas situaciones que ya han sido calificadas como determinantes de la operatividad de la presunción, por lo que, definitivamente, no se entiende ya nada. Las presunciones en Derecho presumen algo a algún efecto, normalmente el de acreditar un hecho o una circunstancia jurídica. Si se cumple el requisito de la pretensión pero no se produce el efecto de la misma, el efecto es el absurdo, establecer una presunción aniquilable por el Tribunal, o, si se prefiere, una presunción sin el efecto de una presunción, más aun como la Sala lo está interpretando, de tal modo que tampoco dicta Autos motivados. Y añadir la exigencia de Auto es simplemente reconocer implícitamente la contradicción, elevando nimiamente el tipo de resolución y creyendo que con esa elevación se supera la incongruencia. Si la presunción ha operado da exactamente igual que se llame lo resuelto providencia o auto.
Buena prueba de la bisoñez y falta de técnica de la regulación es la determinación del artículo 93, en el que se dice que la sentencia fijará la interpretación de aquellas normas estatales o la que tenga por establecida o clara de las de la Unión Europea sobre las que, en el auto de admisión a trámite, se consideró necesario el pronunciamiento del Tribunal Supremo, añadiendo que con arreglo a ella y a las restantes normas que fueran aplicables, resolverá las cuestiones y pretensiones deducidas en el proceso, anulando la sentencia o auto recurrido, en todo o en parte, o confirmándolos, oración ininteligible en la que de entrada falta el sujeto, pues no se sabe quién tiene que tener por establecida y clara la interpretación. Y ello al margen de que tener por establecida y clara una interpretación supone añadir otro requisito, esta vez del fuero interno del supuesto sujeto en cuanto a la claridad, que ahora une la subjetividad individual y el marchamo de un control discrecional escondido tras una lista de supuestos de infausta elaboración.
Pero el reproche no se refiere tanto a la modalidad interpretante de la función casacional como ejercicio teórico, sino la consecuencia que tiene sobre los derechos e intereses legítimos que protege la Ley 29/1998, por mandato directo de la Constitución. En la búsqueda de lo que se llama objetivación y abstracción del recurso, se olvida el origen, la existencia de un caso que afecte a los derechos e intereses del justiciable como entidad a proteger de forma predeterminada, es decir, segura, sin la incertidumbre de saber si el asunto tiene interés casacional objetivo o no y de si eso va a ser advertido en cada una de las complejísimas prevenciones del procedimiento laberintico de la nueva casación.
La transición en base a un modelo mal entendido y peor aplicado se produce de forma absolutamente inconstitucional entre la estudiada función nomofiláctica de la casación y hacia una función interpretativa, ignorando la benemérita doctrina de la lesión del derecho o interés del ciudadano, el llamado grief, estudiada en Francia por Laligand, Kornprobst o Woerling, en base a la idea de la generación por la infracción denorma de un derecho reaccional. Es decir la protección frente a la lesión en los intereses del administrado, se va a pique en el nuevo recurso de casación, cuando es la esencia del Derecho Administrativo. Basta con añadir la tendencia imparable a la restricción de la legitimación de los Juzgados y Tribunales españoles para seguir cuestionando la autocomplaciente teoría de la lucha por el control del Poder, de la que todo la doctrina habla y se felicita hace ya más de treinta años mientras los recursos van desapareciendo uno tras otro.
Lo que en el fondo se produce con la reforma, más allá de un filtrado de asuntos, que sería más sincero plantear como eliminación del recurso –al margen de la imposición de las costas, que en el trance de inadmisión inaudita parte tampoco encuentran al sujeto que las genera, lo que es manifiestamente inconstitucional- es liberar el recurso de casación de su condición de garante de la legalidad, al modo de la especial trascendencia constitucional, para convertirlo en modalidad similar al recurso en interés de ley, lo que convierte al recurrente en introductor de embajadores al tribunal de una cuestión doctrinal, y que se debe conformar con una resolución formal de inadmisión por razones también doctrinales donde su derecho es la última prioridad. Es decir, y en resumen, una postergación del principio de legalidad, directamente causado por la objetivación a toda costa y con ignorancia del Derecho Comparado del recurso, y aplicable incluso a casos en que el ciudadano podría haber visto acogida su pretensión -finalidad y referencia del recurso contencioso-administrativo y del recurso de amparo- en virtud de sus razones sobre el fondo.
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