Según estadísticas de las aduanas noruegas que controlan todo lo que entra en el país para el abono de aranceles, entre octubre del año 2016 y finales de febrero de 2017, se han incautado, procedentes de Asia, veintiuna unidades de muñecas sexuales con apariencia de menores. Estas muñecas tienen más o menos un metro de altura y algunas incluso menos para que su aspecto sea más infantil.Tienen pechos con pezones, vagina, ano, cavidad bucal, cabello, ojos que se mueven como si fueran reales, pestañas, e incluso uñas. El cuerpo es flexible de tal manera que se quedan en la posición que la coloque el usuario. Pesan entre quince y dieciocho kilos, al igual que las niñas reales a las que representan. Además, el material del que están hechas (plástico y silicona), imita con excelente precisión a la piel humana y su textura y densidad, se asemeja a la perfección a la del cuerpo de una niña.
Según las autoridades noruegas, el perfil del comprador suele ser hombres de entre 18 y 60 años de edad y de todas las clases sociales.
Se fabrican en países asiáticos como China, Taiwán o Japón y se están exportando a varios países del mundo, entre ellos a España.
En el Código Penal noruego,con el fin de proteger a los menores, se incluyó el artículo 311 en el que se penaliza “la producción de abuso sexual infantil o las representaciones que sexualicen a los niños”.
La siguiente duda que se puede plantear y que vamos a tratar de despejar en este artículo es si en el Código penal español estaría tipificada, como nueva forma de pornografía infantil, la conducta relacionada con las representaciones físicas que sexualizan a menores, o por el contrario, la fabricación de este tipo de producto es tan reciente que el legislador no la habría incluido aún en nuestro Código (en el caso de que fuese ésta su intención).
En primer lugar, debemos partir de la consideración de pornografía infantil a efectos penales, tal y como se recoge en el artículo 189 del Código Penal:
a) Todo material que represente de manera visual a un menor o una persona con discapacidad necesitada de especial protección participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada.
b) Toda representación de los órganos sexuales de un menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección con fines principalmente sexuales.
c) Todo material que represente de forma visual a una persona que parezca ser un menor participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada, o cualquier representación de los órganos sexuales de una persona que parezca ser un menor, con fines principalmente sexuales, salvo que la persona que parezca ser un menor resulte tener en realidad dieciocho años o más en el momento de obtenerse las imágenes.
d) Imágenes realistas de un menor participando en una conducta sexualmente explícita o imágenes realistas de los órganos sexuales de un menor, con fines principalmente sexuales.
Asimismo, el apartado 5 del artículo 189 del Código penal, recoge la siguiente conducta:
“El que para su propio uso adquiera o posea pornografía infantil o en cuya elaboración se hubieran utilizado personas con discapacidad necesitadas de especial protección, será castigado con la pena de tres meses a un año de prisión o con multa de seis meses a dos años”.
Por lo tanto, y atendiendo al referido apartado 5, debemos plantearnos si el que para su uso propio adquiera o posea el tipo de muñeco al que venimos refiriéndonos, estaría cometiendo una modalidad del delito de pornografía infantil, entendiendo como tal alguno de los supuestos recogidos en los apartados a), b), c) ó d) del artículo 189.1.
Para ello, hay que partir de a qué tipo de material, a los efectos de poder ser o no considerado integrador del concepto de pornografía infantil, se está refiriendo el precepto penal.
El Convenio de Europa perfiló la definición en 1989 como «cualquier material auditivo o visual en el que se emplee a un menor en un contexto sexual».El Tribunal Supremo, siguiendo el Consejo de Europa, definió la pornografía infantil como «cualquier material audiovisual que utiliza niños en un contexto sexual». El material debe centrarse o en un comportamiento sexual del menor o en sus órganos genitales.
A partir de la LO 1/2015, se incorporan dos nuevos conceptos de pornografía infantil: la pornografía virtual y la pornografía técnica. La primera se refiere a aquella en que la imagen del menor es una creación artificial pero realista, elaborada por el ordenador o por otro medio. El nuevo art.189.1.d recoge textualmente el texto de la Directiva 2011/93/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a «las imágenes realistas de un menor participando en una conducta sexualmente explícita o imágenes realistas de los órganos sexuales del menor con fines principalmente sexuales». La Circular 2/2015 de la FGE, establece que no deberán entenderse incluidos dibujos animados, manga o similares, pues no serían propiamente «imágenes realistas», en tanto no perseguirían ese acercamiento a la realidad. Por su parte la pornografía técnica puede definirse como aquel material que se integra por imágenes en las que aparecen personas presentadas como menores en un contexto sexual. Se trata de supuestos en los que las personas que aparecen en el material pornográfico aparentan ser menores.
Establecidas las bases anteriores, debemos preguntarnos si el tipo de juguete sexual al que nos estamos refiriendo es incardinable en alguno de los supuestos de pornografía infantil referidos en el artículo.
Por lo que respecta al apartado a), debemos excluirlo, toda vez que el material que representa al menor debe estar participando en una conducta sexualmente explícita.
Sin embargo, el apartado b) o el apartado c) (2º inciso), pueden ofrecer más dudas.
Cuando el artículo se refiere a “Toda representación de los órganos sexuales de un menor(...) con fines principalmente sexuales”, o a “ cualquier representación de los órganos sexuales de una persona que parezca ser un menor, con fines principalmente sexuales”, a priori, podríamos dudar sobre su inclusión o no en este apartado, pues la muñeca es una representación material de una persona (y sus órganos sexuales) que aparenta ser un menor. Sin embargo, profundizando más en esta cuestión y más allá de la interpretación literal que podemos extraer de los términos del artículo, debemos acudir al concepto de pornografía técnica al que nos hemos referido con anterioridad y que el legislador español quiso incorporar, conforme a la Directiva de 2011 de la UE . Así, para que un determinado material se considere integrado en el concepto de pornografía infantil debe versar sobre imágenes (material auditivo o visual) en las que aparezcan personas presentadas como menores en un contexto sexual. Por lo tanto, a lo que realmente se está refiriendo el artículo no es a otra cosa que a imágenes en las que directamente aparezcan menores o a imágenes en las que aparezcan “mayores de edad que simulan ser menores a través de artificios como la vestimenta, el rasurado o el borrado virtual de vello corporal, la suavización de facciones, etc”., tal y como indica Isabel García Noguera.
Por lo expuesto, y al ser una muñeca un objeto inanimado, no una imagen de un menor o de una persona que aparenta serlo, debería quedar excluido del ámbito de aplicación de este artículo; por la misma razón que en relación al término de pornografía virtual, quedan excluidos los dibujos animados, manga o similares, pues no serían propiamente «imágenes realistas», en tanto no perseguirían ese acercamiento a la realidad, esto es, la intención de proteger directamente al menor que aparece en el concreto material audiovisual.
Por lo tanto, podemos concluir que al albur de la legislación española, la simple posesión o adquisición de este tipo de muñeco para uso propio no sería punible.
Sin embargo, presentar dicho muñeco que aparenta ser un menor, a través de una imagen en un contexto sexual, sí sería constitutivo de infracción penal.
Al hilo de lo expuesto, debemos recordar que en el año 2010 se suscitó una destacada polémica con la difusión de una película denominada “A serbian film”. En una de las escenas de la misma aparecía una supuesta agresión sexual a un menor, que en realidad era un muñeco. De hecho, el director del festival de Sitges, donde se había proyectado la referida película, fue imputado por un delito de pornografía infantil, aunque finalmente se archivó la causa abierta contra el mismo ,y ello porque antes de la reforma operada por la LO 1/2015, el material que podía ser constitutivo de infracción penal debía referirse en todo caso a un menor real, existente.
En la actualidad, y tras la última reforma del Código Penal en esta materia, que introduce nuevas formas de pornografía infantil, seguramente el director del citado festival no habría corrido la misma suerte.
Como reflexión, y sin apartarnos del hecho de que el bien jurídico que se intenta proteger en este tipo de delitos es la indemnidad sexual, la integridad sexual, e incluso, la dignidad de los menores, cabe preguntarse si no iría el Derecho penal en estos casos más allá de la función que le corresponde, poniendo en entredicho el principio de intervención mínima, al proteger lo que parece ser pero realmente no es un menor.
Los motivos son pragmáticos. Decía un Informe del Consejo Fiscal de 2013 citado en la circular sobre la pornografía infantil: "Muy pronto –ya es difícil- será imposible distinguir entre imágenes reales e imágenes generadas por ordenador".
En palabras del catedrático de Derecho Penal de la Universitat Oberta de Catalunya (UOC), Josep María Tamarit: "Estamos protegiendo una pura imagen" (...)"Yo entiendo que no existen razones de fondo: cualquier intervención penal debe estar justificada por un bien superior. Y aquí nos encontramos con que no hay víctimas. Estamos ante un delito sin víctimas".
Para concluir, debemos afirmar que sin ningún género de dudas nos vemos superados por el ascenso meteórico de la industria y la tecnología. Sin embargo, debemos plantearnos si determinadas conductas por muy execrables que sean moralmente deben ser merecedora de un reproche penal, o si por el contrario, habría que ampliar el espectro de conductas que actualmente se encuentran tipificadas, dando una respuesta penal a la aparición de cualquier tipo de representación que sexualice a menores, para acabar con esta lacra.
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