A la hora de analizar la más reciente jurisprudencia en materia de negociación colectiva ha de tenerse en cuenta que la competencia de la Sala IV (Social) del Tribunal Supremo es en este punto -y en todo lo relativo al llamado derecho laboral colectivo - más amplia que en la mayoría de las cuestiones afectantes a los derechos individuales. Ello es así porque las controversias de afectación colectiva pueden acceder al Alto Tribunal tanto a través de la casación para la unificación de doctrina, como de la casación común u ordinaria. Puede decirse que en muchos casos las características de la litigiosidad social desde el punto de vista de la Sala IV no son coincidentes con la verdadera litigiosidad en la primera instancia. El sistema de recursos extraordinarios limita considerablemente el pronunciamiento jurisprudencial en numerosas materias. Sin embargo, esto no ocurre con el derecho colectivo , que accede a la casación ordinaria con harta frecuencia: en todos aquellos casos en que los límites de la afectación de la controversia rebasan la jurisdicción de una circunscripción territorial, circunstancia, por lo demás que ha devenido algo muy habitual habida cuenta de la proliferación de Juzgados de lo Social fuera de la sede de la capital de provincia.
Se pretende aquí ofrecer únicamente una visión global del derecho a la negociación colectiva , su estructuración, límites y contenidos, al hilo de las controversias reales que vienen motivando la respuesta de la jurisprudencia más reciente.
I. Negociación colectiva y convenios extraestatutarios
En 2009 la Sala IV ha abordado la cuestión de la naturaleza de los convenios colectivos extraestatutarios reiterando la doctrina, sólidamente establecida, del límite de la eficacia de los mismos (naturaleza consagrada por el TC de que carecen de eficacia personal "erga omnes" y circunscriben su fuerza vinculante a los representados por las partes signatarias, rigiéndose por las reglas de contratación de derecho común -STC 121/2001 EDJ2001/11105 -).
En esa línea, la STS de 6 octubre 2009 (rcud. 3012/2008) EDJ2009/265815 pone de relieve una consecuencia de la consideración anterior al sostener que, en relación a la modificación de condiciones de trabajo, mientras que las establecidas en los convenios colectivos regulados en el Título III del ET EDL1995/13475 sólo pueden modificarse por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores y sólo respecto a las materias que autoriza la ley, la modificación de las condiciones de trabajo de carácter colectivo derivadas de cualquier otra fuente diferente del convenio estatutario puede ser acordada por el empresario, una vez finalizado el período de consultas que establece el art. 41,4 ET EDL1995/13475 .
Sabido es que algunos sectores doctrinales han criticado el punto de partida de la tesis, es decir, la naturaleza contractual de los convenios extraestatutarios, sosteniendo que es contraria al art. 37,1 CE EDL1978/3879 ; pero tanto el TS como el TC han optado por entender que las condiciones impuestas legalmente (representatividad, procedimiento, publicidad) para dotar de eficacia normativa resultan razonables. Así, en la STS de 28 mayo 2009 (rec. 71/2008) EDJ2009/143987 se planteaba si en la negociación colectiva extraestatutaria -al margen, por tanto, de lo dispuesto en el art. 82 y ss. ET EDL1995/13475 - podía excluirse a un sindicato -con independencia de cual fuera su representatividad en la empresa o sector- y si esa exclusión constituía un atentado contra la libertad sindical. Partiendo de que el derecho a la negociación colectiva forma parte de la libertad sindical -como ha declarado el TC en sentencias como la 107/2000 EDJ2000/8886 -, se trataba de decidir sobre el alcance de ese derecho a la negociación colectiva del sindicato; en concreto, si el derecho a la negociación colectiva extraestatutaria se incluye también en esa configuración de la libertad sindical. La Sala reitera la doctrina según la cual “la singularidad más relevante de este modelo de negociación de eficacia limitada se cifra en la absoluta libertad de que goza la empresa a la hora de proceder a la selección de su interlocutor” (lo que ya se había indicado en la STS de 11 marzo 2003 -rec. 23/2002- EDJ2003/7164 ).
Pues bien, la firma de un convenio extraestatutario de la que se excluya a un sindicato no vulnera la libertad sindical -como ya se había dicho, por otra parte, en la STS de 12 diciembre 2006 (rec. 21/2006) EDJ2006/358925 -, porque esa exclusión no merma las posibilidad de negociación de dicho sindicato al no impedir un ulterior convenio colectivo estatutario ("erga omnes"), ni otro pacto también extraestatutario con afectación limitada a sus afiliados (en ese sentido se había pronunciado la STS de 22 mayo 2006 -rec. 79/2005 EDJ2006/84016 -)
En suma, lo que cabe concluir es que: A) El derecho a la negociación colectiva de los sindicatos no es absoluto, ni excluyente del derecho de los demás sindicatos a negociar. B) La ley establece normas reguladoras de las negociación con eficacia erga omnes (los arts. 87 y 88 ET EDL 1995/13475▼ art.87 EDL 1995/13475 art.88 EDL 1995/13475 velan porque los negociadores tengan la mayor representatividad de los afectados). Pero, cuando se trata de acuerdos extraestatutarios, no hay un derecho a negociar que deban respetar los demás sindicatos, ni tampoco la empresa. C) La negociación extraestatutaria es más flexible e informal y no requiere la intervención de todos los sindicatos interesados.
Puede observase el efecto negativo de dicha naturaleza contractual en la STS de 1 diciembre 2009 (rec. 34/2008) EDJ2009/288103 , en la que, reiterando una vez más el carácter del convenio extraestatutario y su naturaleza, se dice que, siendo los acuerdos plenamente válidos para los que los han suscrito, no puede aceptarse la nulidad pretendida por los sindicatos que no lo hicieron, resolviéndose la cuestión con “la inaplicación e ineficacia de tales acuerdos respecto de los Sindicatos reclamantes -por no haber suscrito los indicados acuerdos, modificativos del firmado en 2005- y de los trabajadores por ellos representados”.
Otro aspecto abordado recientemente por la Sala IV del TS ha sido el de la eficacia en el tiempo de las condiciones establecidas por un convenio extraestatutario. Las SSTS de 11 mayo 2009 (rcud. 2509/2008) EDJ2009/158163 , 16 junio 2009 (rcud. 2272/2008) EDJ2009/158178 y 14 octubre 2009 (rcud. 625/2009) EDJ2009/259268 han rectificado en este punto la anterior doctrina que había sostenido que la naturaleza contractual no permitía concluir con la limitación temporal de las condiciones establecidas. Se dice ahora que, de los convenios extraestatutarios no nacen condiciones más beneficiosas que perduren más allá de la duración temporal del mismo. De ahí que no haya razones para mantener más allá del periodo de vigencia los derechos conferidos por los mismos.
En estas mismas sentencias se reiteraba -aunque "obiter dicta"- la tesis según la cual algunas materias, como la clasificación profesional, no tienen cabida en este tipo de pacto no estatutario -con cita de la STS de 25 enero 1999 (rec. 1584/1998) EDJ1999/164 -.
La STS de 9 diciembre 2008 (rec. 62/2007) había indicado que el pacto extraestatutario deberá declararse nulo cuando exceda del límite natural de su eficacia, lo que implica que no puede regular condiciones de trabajo o empleo con proyección general.
Finalmente, la STS de 22 enero 2009 (rcud. 4262/2007) EDJ2009/16983 aborda - no por primera vez- la distinción de estos convenios en relación con los derechos de los trabajadores contratados por empresas de trabajo temporal, para afirmar que “la mención del art. 11 de la Ley 14/1994 EDL1994/16258 al “convenio colectivo aplicable a la empresa usuaria”, no puede interpretarse en sentido estricto de convenio estatutario, sino en el amplio, que comprenda los distintos instrumentos de negociación colectiva , cualquiera que sea su naturaleza y eficacia, siempre que tengan en la práctica una aplicación general en la empresa usuaria”. Razona la sentencia en cuestión que, “de no ser así, el efecto útil de la norma se vería perjudicado en todos aquellos supuestos en que o bien no existe un convenio colectivo aplicable que se haya tramitado por el cauce del Título III del ET EDL1995/13475 , o bien las retribuciones de los convenios colectivos estatutarios o de eficacia general se ha elevado a través de acuerdos o pactos de empresa”.
II. Las partes del convenio: legitimación
Es doctrina consolidada la que entiende que en nuestra legislación se configura un sistema de triple legitimación: la legitimación inicial -para negociar-; la llamada legitimación complementaria, plena o deliberante -para constituir válidamente la mesa negociadora del convenio colectivo de eficacia general- y, finalmente, la legitimación negociadora, que es una cualidad de los sujetos que entra en juego a la hora de adoptar acuerdos, de tal suerte que solamente alcanzarán eficacia aquellos que estén avalados con el voto favorable de cada una de las dos representaciones (art. 89,3 ET EDL1995/13475 ) -SSTS de 4 octubre 2001 (rec. 4477/2000) EDJ2001/70909 , 5 noviembre 2002 (rec. 11/02) EDJ2002/51524 y 20 junio 2006 (rec. 189/2004) EDJ2006/98919 -.
La legitimación de las asociaciones empresariales ha presentado algunas dificultades, particularmente de carácter probatorio. La STS de 20 junio 2006 (rec. 189/2004) EDJ2006/98919 indicó que, tratándose de ellas, “la legitimación inicial -art. 87,3 ET EDL1995/13475 - requiere que cada asociación [no el conjunto de las que concurran] cumpla la doble exigencia de que formen parte de la asociación el 10 por 100 de los empresarios del sector y que tales empresas ocupen el 10 por 100 de los trabajadores afectados; y la legitimación plena -art. 88,1 ET EDL1995/13475 - va ya referida al conjunto de todas las asociaciones, no a cada una de ellas (SSTS 25/05/96 -rec. 2005/1995 EDJ1996/3571 -; 19/11/01 -rec. 4826/00-; y 21/11/02 -rec. 42/02 EDJ2002/54249 -)”. Pero, señala la STS de 3 de diciembre de 2009 (rec. 84/2008) EDJ2009/315136 que “si bien es cierto que la determinación de la representatividad presenta especiales dificultades cuando se trata de las asociaciones empresariales, al no contar con la garantía de datos fiables incorporados a registros oficiales, a diferencia de lo que sucede con los resultados de las elecciones sindicales (véase la STS de 21.9.06 -rec. 27/2005 EDJ2006/277461 -), la distribución de la carga de la prueba impone a quien combate la legalidad del convenio colectivo el deber de soportar y superar dicha dificultad. No cumple con tal gravamen la parte demandante que se limita a negar la implantación y representatividad de las asociaciones integrantes del banco empresarial”.
Por lo que hace a la representatividad del sindicato, en las SSTS 22 diciembre 2008 (rec. 89/06) EDJ2008/272947 y 21 enero 2010 (rec. 21/2008) EDJ2010/11628 se reitera que el momento del cómputo de la representatividad, establecida para la aprobación del convenio, debe ser anterior a la firma del convenio; esto es, al momento de constituirse la comisión negociadora. Es el nivel de representatividad existente en ese tiempo el que debe tomarse en cuenta a los efectos indicados y no el que resultase del proceso negociador. De ahí que la STS de 14 julio 2009 (rec. 124/2008) EDJ2009/234810 permita concluir que no existirá vulneración del derecho de libertad sindical del sindicato excluido si no ostenta la condición de más representativo en el ámbito de la negociación en el momento en que se constituya la comisión negociadora.
III. Contenido del derecho de negociación colectiva La Sala IV había declarado que “el deber de negociar que aparece recogido en el art. 89 del Estatuto de los Trabajadores EDL1995/13475 ha de tener unos límites racionales, entre los que cabe destacar los siguientes: a) En cuanto al tiempo, el deber de negociar existe desde que se denuncia un Convenio, hasta que se concierta el que lo sustituye". Es evidente pues que una vez denunciado un convenio de empresa surge para ésta, "la obligación de negociar bajo el principio de la buena fe", desde que recibe la oportuna comunicación en los términos exigidos por el art. 89,1 ET EDL1995/13475 . Otra cosa será que la empresa convocada pueda oponer motivos para esa negativa y que éstos puedan o no calificarse de justificados” (SSTS de 10 diciembre 2002 -rec. 12/2002- EDJ2002/61428 , 30 septiembre 2003 -rec. 88/2002- EDJ2003/127770 y 5 noviembre 2008 -rec. 130/2000-). En la STS de 5 noviembre 2008 (rec. 130/2007) EDJ2008/234710 se reiteró que el deber de negociar existe desde que se denuncia un convenio hasta que se suscribe el que lo habrá de sustituir. Dicha obligación ha de entenderse legalmente satisfecha cuando la parte requerida ya ha accedido a negociar.
De la interpretación jurisprudencial del precepto cabe concluir que: A) Se impone, como regla general, el mantenimiento de la unidad de negociación originaria, dentro de la cual las partes estarán obligadas a negociar y a hacerlo de buena fe. B) Ello sucede aun cuando esa obligación negociadora no implique el deber de alcanzar un acuerdo. “El deber de negociar ha de entenderse legalmente satisfecho, cuando la parte requerida ya ha accedido a negociar, y lo está haciendo, con quien está legitimado para concertar convenio" (STS de 17 noviembre 1998 -rec. 1760/1998- EDJ1998/27858 ). C) “El deber de negociar no se confunde con la obligación de convenir, ni con la de mantener indefinidamente una negociación que no produce acuerdos”. (SSTS de 22 mayo 2006 -rec. 79/2005- EDJ2006/84016 y 24 junio 2008 -rcud. 2927/2007-). D) El deber de negociar nace a partir del momento de la pérdida de vigencia del convenio.
Sin embargo, se entiende justificada la negativa a negociar ante la existencia de un procedimiento de negociación ya en marcha en un ámbito que, además, pueda resultar concurrente; si bien no hay excusa lícita para la aceptación de la propuesta de negociación cuando lo que se pretende por una de las partes es cambiar el ámbito de negociación . Por tanto, será causa justificativa válida, a los efectos del art. 89,1 ET EDL1995/13475 aquella que: a) surja de la existencia de negociación ya en marcha; b) la negociación emprendida en un ámbito distinto por la parte que no acepta la propuesta de negociación permita la prelación del convenio con arreglo a lo dispuesto en el art. 84 ET EDL1995/13475 (STS de 9 febrero 2010 -rec. 112/2009-).
Si existe una unidad de negociación ya creada, la obligación de negociar se limita a la revisión del convenio vencido, ostentando legitimación para ello únicamente quien la tuvo inicialmente, y sin que implique el derecho a decidir libremente la unidad de negociación de manera unilateral por una sola de las partes (STS de 5 noviembre 2008 -rec. 130/2007- EDJ2008/234710 , antes citada).
Desde la perspectiva de la tutela de la libertad sindical, aborda el deber de negociar la STS de 8 octubre 2009 (rec. 161/2007) EDJ2009/251627 . La empresa, que eligió a las secciones iniciales cuando decidió promover la negociación de un nuevo convenio, estaba obligada a negociar con ellas, vulnerando su derecho si acaba constituyendo la mesa negociadora con quienes fueron designados por el comité intercentros, órgano carente de competencia.
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