I. Introducción
Dos importantes sentencias y una reforma legal que acaba de entrar en vigor han producido en los últimos meses un cambio sustancial en el régimen jurídico de la responsabilidad patrimonial del Estado por actos u omisiones del Tribunal Constitucional. Las líneas que siguen tienen por objeto dar sucinta cuenta de ese cambio y, sobre todo, plantear algunos interrogantes sobre el resultado, así como alguna modesta respuesta.
Cabe avanzar que seguramente la responsabilidad patrimonial del Estado por la actuación del Tribunal Constitucional no tiene una extraordinaria relevancia práctica, en el sentido de que ni ha dado lugar ni es previsible que dé lugar en el futuro a un gran número de casos, ni a casos aislados de especial relevancia, sobre todo en comparación con actuaciones de otros poderes públicos; y, sin embargo, es campo abonado para el planteamiento de cuestiones jurídicas de considerable enjundia.
No es exagerado decir que en el tema de la responsabilidad patrimonial del Estado por actuaciones del Tribunal Constitucional se insertan grandes cuestiones y debates del Derecho público de nuestros tiempos. Su realidad práctica no es proporcional a los problemas dogmáticos que plantea. Asimismo, el resultado del cambio no deja de producir interrogantes sorprendentes.
Las dos sentencias mencionadas son, por orden cronológico, las siguientes: la primera es la Sentencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contenciosos-Administrativo de la Audiencia Nacional de 8 julio 2008 (Pte.: Diego Córdoba Castroverde), dictada en el rec. 593/2006 EDJ2008/114774 ; la segunda es la Sentencia del Pleno de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 26 noviembre 2009 (Pte.: Ricardo Enríquez Sancho), dictada en el rec. 585/2008 EDJ2009/275143 . Son muchísimos los comentarios que cabría hacer sobre estas dos importantes sentencias, tanto en cuanto a las peculiaridades de los concretos casos que resolvieron como respecto de sus fundamentaciones jurídicas, pero ello consumiría el espacio que hemos de dedicar al resultado jurídico producido en estos últimos meses. Baste decir, en lo que más importa, que ambas decisiones judiciales consideraron que, aun en ausencia de regulación legal expresa, el art. 9,3 CE EDL1978/3879 , al consagrar el principio de responsabilidad de los poderes públicos, es base suficiente para que se puedan plantear al Estado reclamaciones por daños y perjuicios sufridos por acciones u omisiones del Tribunal Constitucional en el ejercicio de su jurisdicción. Concretamente, en los casos enjuiciados se trató de reclamaciones por dilaciones indebidas del Tribunal Constitucional en la tramitación de recursos de amparo.
Pues bien, seguramente como consecuencia de estas sentencias EDJ2008/114774 EDJ2009/275143 , el legislador se apresuró a colmar el vacío legal en la regulación de la responsabilidad patrimonial del Estado por actuaciones del Tribunal Constitucional. Así, el artículo noveno de la Ley 13/2009, de 3 noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial (BOE 4 de noviembre de 2009) EDL2009/238889 , modifica la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, añadiendo un apdo. 5 al art. 139 EDL1992/17271 , con la siguiente redacción:
"El Consejo de Ministros fijará el importe de las indemnizaciones que proceda abonar cuando el Tribunal Constitucional haya declarado, a instancia de parte interesada, la existencia de un funcionamiento anormal en la tramitación de los recursos de amparo o de las cuestiones de inconstitucionalidad.
El procedimiento para fijar el importe de las indemnizaciones se tramitará por el Ministerio de Justicia, con audiencia al Consejo de Estado ."
El nuevo art. 139,5 LRJPAC EDL1992/17271 entró en vigor, como el resto de la Ley 13/2009, de 3 noviembre, a los seis meses de su publicación en el BOE, es decir, el pasado 4 de mayo de 2010 EDL2009/238889 .
Este precepto EDL1992/17271 supone un evidente cambio normativo, que ya había sido anticipado por vía jurisprudencial por las dos sentencias citadas EDJ2008/114774 EDJ2009/275143 . Sin embargo, no son pocos los interrogantes que plantea. Evidentemente hay una cosa clara: a partir del 4 de mayo de 2010 cabe plantear reclamaciones por "la existencia de un funcionamiento anormal en la tramitación de los recursos de amparo o de las cuestiones de inconstitucionalidad". Siendo esto ahora ya incuestionable, lo cierto es que, como a menudo sucede con muchas reformas legales, el legislador aclara una cosa y, como veremos, abre la puerta a plantear dudas sobre muchas otras. Estas dudas se pueden clasificar en dos bloques: las que tienen que ver con el encuadramiento constitucional de la responsabilidad patrimonial del Estado por actuaciones del Tribunal Constitucional, y las que tienen que ver con el concreto régimen legal de responsabilidad patrimonial del Estado por actuaciones del Tribunal Constitucional establecido en el nuevo art. 139,5 LRJPAC.
II. El encuadramiento constitucional de la responsabilidad patrimonial del Estado por actuaciones del Tribunal Constitucional
A mi juicio, son muchas y enjundiosas las cuestiones de índole constitucional que cabe plantearse en este tema. Empecemos por hacer la siguiente pregunta: ¿es el nuevo art. 139,5 LRJPAC EDL1992/17271 una exigencia constitucional? La cuestión consiste en determinar si la ausencia de responsabilidad patrimonial del Estado por actuaciones del Tribunal Constitucional sería inconstitucional.
Como es sabido, además del ya citado art. 9,3 EDL1978/3879 , que establece un genérico principio de responsabilidad de los poderes públicos (y que algún eminente autor, como el Profesor García de Enterría, ha negado que tenga nada que ver con la responsabilidad patrimonial , o, al menos, que nada imponga sobre el régimen legal de ésta), la Constitución EDL1978/3879 sí contiene dos preceptos específicamente destinados a consagrar la responsabilidad patrimonial del Estado : el art. 106,2 EDL1978/3879 garantiza la responsabilidad patrimonial del Estado por el funcionamiento normal o anormal de las Administraciones Públicas; el art. 121 EDL1978/3879 garantiza la responsabilidad patrimonial del Estado por error judicial o por funcionamiento anormal de la Administración de Justicia. En una primera aproximación, cabría formular la siguiente tesis (que es la que subyace a las decisiones de la Audiencia Nacional y del Tribunal Supremo y a la iniciativa de aprobar el 139,5 LRJPAC EDL1992/17271 ): si el art. 106,2 CE contempla y regula la responsabilidad patrimonial del Estado por la actuación de las Administraciones Públicas (y, por extensión, por las actuaciones materialmente administrativas de los órganos constitucionales) y el art. 121 contempla y regula la responsabilidad patrimonial del Estado por actuaciones de la Administración de Justicia, la suma de ambos daría lugar a dos aparentes lagunas constitucionales (la responsabilidad del Estado legislador y la responsabilidad por actuaciones jurisdiccionales de órganos constitucionales y señaladamente del Tribunal Constitucional) que quedarían cubiertas por el principio general de responsabilidad de los poderes públicos del art. 9,3 CE.
Esta tesis resulta sugerente y atractiva porque desemboca en un resultado de plenitud de la responsabilidad patrimonial del Estado por la actuación de cualesquiera poderes públicos. No obstante, como luego se verá, no deja de suscitar alguna paradoja. Por otra parte, aunque deriva de un pronunciamiento del Pleno de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, no ha sido refrendada por el Tribunal Constitucional.
Frente a esta tesis cabría formular hasta dos tesis alternativas. Una primera pasaría por entender que en nuestra Constitución EDL1978/3879 no hay más que dos garantías constitucionales de la responsabilidad patrimonial del Estado , las que quedan abarcadas por los ya citados arts. 106,2 y 121 EDL 1978/3879 art.106.2 EDL 1978/3879 art.121 EDL 1978/3879 , y que lo no cubierto por ellos no está garantizado por la Constitución y queda a la disposición del legislador. A buen seguro ésta es una tesis que no va a contar con muchos partidarios, pero ha de decirse que no puede considerarse en absoluto descabellada o huérfana de argumentos jurídicos.
Una segunda tesis vendría a matizar la anterior y, aun partiendo de la misma premisa, postularía que del mismo modo que el art. 106,2 CE resulta aplicable a la responsabilidad patrimonial del Estado por daños causados por cualesquiera actividades materialmente administrativas realizadas por los poderes públicos, el art. 121 CE resultaría aplicable a la responsabilidad patrimonial del Estado por cualesquiera actividades materialmente jurisdiccionales realizadas por los poderes públicos (lo que abarcaría al Tribunal Constitucional). Esta última tesis es la que me resulta más aceptable.
Sea como fuere, ya se ha dicho que es la primera de las tesis apuntadas la que está en la base del nuevo art. 139,5 LRJPAC EDL1992/17271 . Pero si esto es así, surge inmediatamente la siguiente cuestión: el nuevo precepto limita la responsabilidad patrimonial del Estado por actuaciones del Tribunal Constitucional, de un lado, a los daños que provengan de su funcionamiento anormal (lo que parece dejar fuera los que deriven de error judicial) y, de otro lado, a los que se produzcan en la tramitación de recursos de amparo o de cuestiones de inconstitucionalidad, lo que deja fuera los demás procesos constitucionales. La pregunta surge por sí sola: si la responsabilidad patrimonial del Estado por actuaciones del Tribunal Constitucional, es una exigencia de un mandato de plenitud de la responsabilidad patrimonial del Estado deducible del genérico principio de responsabilidad de los poderes públicos consagrado en el art. 9,3 CE EDL1978/3879 , ¿cumple el nuevo art. 139,5 LRJPAC esa exigencia constitucional?; ¿es constitucional que haya quedado fuera la responsabilidad por error judicial?; ¿es constitucional que haya quedado fuera la responsabilidad patrimonial por el funcionamiento anormal en la tramitación de procesos constitucionales distintos de los recursos de amparo y cuestiones de inconstitucionalidad? Es más, si se considerara que es constitucional la limitación que claramente ha impuesto el art. 139,5 LRJPAC, aparte de que ya no sabríamos cuál es el genuino encuadramiento constitucional de este tema, cabría plantearse cuál sería entonces el mínimo exigible al legislador ¿Podría haber sido el nuevo art. 139,5 LRJPAC aún más limitado o restrictivo? Como se anunció, las cuestiones relativas al encuadramiento constitucional de la responsabilidad patrimonial del Estado por actuaciones del Tribunal Constitucional no son pocas ni fáciles, ni se puede decir que hayan encontrado una respuesta clara. Desde luego cabe detectar alguna incoherencia entre los postulados de los que partieron que la Audiencia Nacional y el Tribunal Supremo y aquellos de los que parece haber partido el legislador al promulgar el art. 139,5 LRJPAC.
Por acabar con las cuestiones de índole constitucional que el nuevo 139,5 LRJPAC EDL1992/17271 plantea ha de apuntarse una última relativa al rango de la norma legal: ¿puede la responsabilidad patrimonial del Estado por actuaciones del Tribunal Constitucional estar regulada en una ley ordinaria, o debería estar regulada por una ley orgánica? En principio, no existe reserva de ley orgánica para la regulación de la responsabilidad patrimonial del Estado . Sin embargo, sí existe reserva de ley orgánica para la regulación de las funciones del Tribunal Constitucional. Y el nuevo art. 139,5 LRJPAC atribuye al Tribunal Constitucional una nueva función (sobre cuya dudosa naturaleza algo se dirá más tarde): la de declarar, a instancia de parte interesada, la existencia de un funcionamiento normal en la tramitación de los recursos de amparo o de las cuestiones de inconstitucionalidad. Es, a mi juicio, más que dudoso que la atribución de esta nueva función al Tribunal Constitucional (cualquiera que sea su naturaleza) se pueda constitucionalmente hacer mediante una ley ordinaria.
III. El régimen legal de responsabilidad patrimonial del Estado por actuaciones del Tribunal Constitucional
Si complejas y enjundiosas son, como se ha visto, las cuestiones relativas al encuadramiento constitucional del tema, no menos lo son las que plantea la interpretación del concreto y nuevo régimen legal de responsabilidad patrimonial del Estado por la actuación del Tribunal Constitucional. A este respecto plantearé a continuación algunos postulados y algunos interrogantes.
1º. El nuevo art. 139,5 LRJPAC EDL1992/17271 lo que regula es la responsabilidad patrimonial del Estado por actos u omisiones del Tribunal Constitucional en el ejercicio de su jurisdicción. La responsabilidad por actuaciones materialmente administrativas del Tribunal Constitucional está sometida al régimen general.
2º. La responsabilidad patrimonial queda limitada a daños causados en la tramitación de recursos de amparo o de cuestiones de inconstitucionalidad. Quedan fuera los demás procesos constitucionales (recursos de inconstitucionalidad, conflictos de competencia, conflictos entre órganos constitucionales, conflictos en defensa de la autonomía local, control previo de constitucionalidad de tratados internacionales). Se puede aventurar que la limitación establecida por el legislador responde a que sólo en aquellos dos tipos de procesos constitucionales se ven involucrados los particulares, sea de forma directa (recursos de amparo) o de forma indirecta (cuestiones de inconstitucionalidad). El legislador parece haber partido de la base de que no se pueden causar daños resarcibles en otros procesos constitucionales, lo que resulta más que discutible.
3º. La responsabilidad patrimonial del Estado se limita al funcionamiento anormal. Esto no sólo significa una exclusión del funcionamiento normal como título de imputación (de manera similar a lo que sucede con el art. 121 CE EDL1978/3879 respecto de la Administración de Justicia). Significa, sobre todo, que se excluye la responsabilidad patrimonial por error judicial. Ello comporta que los únicos daños resarcibles serán aquellos causados por actuaciones materiales o por omisiones (paradigmáticamente los retrasos) del Tribunal Constitucional en recursos de amparo o cuestiones de inconstitucionalidad, pero que se excluye que se pueda solicitar una declaración de error judicial. Por tanto, los juicios jurisdiccionales plasmados en cualesquiera resoluciones dictadas en recursos de amparo o cuestiones de inconstitucionalidad no pueden generar responsabilidad patrimonial del Estado . Visto la anterior, poca duda cabe de que la inmensa mayoría de las reclamaciones que se van a formular al amparo del nuevo art. 139,5 LRJPAC EDL1992/17271 serán por la imputación de dilaciones indebidas. Buena prueba de ello es que sobre ello versaban las sentencias anteriormente citadas.
4º. El procedimiento de responsabilidad patrimonial tiene alguna peculiaridad importante. Una lectura atenta del art. 139,5 LRJPAC EDL1992/17271 revela que el procedimiento se escinde en dos fases. En una primera fase es el propio Tribunal Constitucional el que ha de declarar, a instancia de parte interesada, la existencia de un funcionamiento anormal en la tramitación de los recursos de amparo o de las cuestiones de inconstitucionalidad. En una segunda fase, y sólo si el Tribunal Constitucional ha declarado dicho funcionamiento anormal, ha de fijarse el importe de la indemnización, lo que da lugar a un procedimiento que se tramita por el Ministerio de Justicia, con audiencia del Consejo de Estado , pero en el que la competencia decisoria corresponde al Consejo de Ministros. Existe una escisión entre la competencia para declarar la existencia del título de imputación y la competencia para la fijación del importe indemnizatorio. Queda en la penumbra de a quién corresponde la decisión acerca de otros requisitos legales de la responsabilidad patrimonial tales como la prueba de los daños y el nexo causal. Pese al desafortunado tenor literal del precepto, la interpretación más lógica es la de que el Tribunal Constitucional limita su competencia a la decisión sobre la existencia o no de funcionamiento anormal, y que todos los demás aspectos de la reclamación son competencia del Ministerio de Justicia, en cuanto a su tramitación, y del dictamen del Consejo de Estado y de la decisión del Consejo de Ministros.
5º. Esta escisión del procedimiento en dos fases significa, a mi juicio, que el procedimiento ha de iniciarse con una petición ante el Tribunal Constitucional para que declare la existencia de un funcionamiento anormal. Se podría pensar que el procedimiento se ha de iniciar ante el Ministerio de Justicia y que este requiera al Tribunal Constitucional la emisión de una decisión acerca de su propio posible mal funcionamiento (de manera similar a como se recaba el dictamen del Consejo General del Poder Judicial respecto de la existencia o no de funcionamiento anormal de la Administración de Justicia). Pero esto casa mal con el tenor literal del precepto, que viene a decir que el procedimiento ante el Ministerio de Justicia, con audiencia del Consejo de Estado , y decisión final del Consejo de Ministros, es para "fijar el importe de las indemnizaciones", "cuando el Tribunal haya declarado (...) la existencia de un funcionamiento anormal".
6º. Si existe una primera fase del procedimiento que ha de iniciarse con una petición por escrito directamente planteada al Tribunal Constitucional para que declare su funcionamiento anormal en un recurso de amparo o en una cuestión de inconstitucionalidad, la cuestión más compleja, y que seguramente va a dar lugar a mayor controversia doctrinal y práctica, es la naturaleza de este procedimiento y de la decisión que ha de tomar el Tribunal Constitucional. Sin duda, cabría haberse planteado la conveniencia o inconveniencia de que sea el propio Tribunal Constitucional el que decida sobre su propio funcionamiento anormal. No obstante, cualquier otra opción también habría tenido serios inconvenientes dada su posición institucional. En todo caso, y yendo directamente a la cuestión: la decisión del Tribunal Constitucional sobre su funcionamiento anormal, ¿tiene naturaleza gubernativa o tiene naturaleza jurisdiccional? Si se optase por la opción de la naturaleza gubernativa o administrativa del funcionamiento anormal del Tribunal Constitucional, sus decisiones de rechazo podrían ser consideradas revisables en vía contencioso-administrativa ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo. Por el contrario, si se opta por la naturaleza jurisdiccional del pronunciamiento, el mismo no sería revisable (sin perjuicio de que el perjudicado pudiera acudir al Tribunal Europeo de Derechos Humanos por violación del derecho en proceso en un plazo razonable consagrado en el art. 6,1 CEDH EDL1979/3822 ).
A mi juicio, no existe una solución necesaria para este interrogante, en el sentido de una solución que imponga la lógica o la naturaleza de las cosas. Ciertamente se podría pensar que si estamos en un procedimiento de reclamación de responsabilidad patrimonial del Estado , la decisión acerca de la existencia del título de imputación (funcionamiento anormal), cualquiera que sea el órgano que la tome, no es sino un elemento más de un procedimiento complejo y escindido en fases cuya naturaleza administrativa no podría ser puesta en duda. Sin embargo, las cosas no son tan sencillas. Ningún inconveniente habría en considerar que la decisión del Tribunal Constitucional tiene naturaleza jurisdiccional. Así, algo parecido sucede en el ámbito de la responsabilidad patrimonial del Estado por error judicial, en que antes de acudir al Ministerio de Justicia es necesario instar ante el Tribunal Supremo un procedimiento de declaración del error judicial. Y nadie, que yo sepa, ha postulado que el procedimiento de declaración de error judicial ante el Tribunal Supremo tiene naturaleza administrativa y no jurisdiccional. Es verdad que el Tribunal Supremo normalmente se pronuncia (y por cierto, prácticamente siempre en sentido negativo) sobre errores judiciales atribuidos a otros tribunales, pero lo cierto es que a través de la llamada Sala del 61 también se pronuncia sobre los imputados al propio Tribunal Supremo.
Así pues, lo que quiero decir es que el legislador habría tenido libertad para determinar si el pronunciamiento del Tribunal Constitucional es gubernativo o jurisdiccional (aunque, como ya se apuntó anteriormente, debería haberlo hecho mediante una norma legal de rango orgánico). Sin embargo, ha dejado la cuestión sin resolver. La situación, al entrar en vigor el nuevo art. 139,5 LRJPAC EDL1992/17271 , es que el Tribunal Constitucional se encuentra con una nueva función (declarar la existencia o no de funcionamiento anormal en recursos de amparo o cuestiones de inconstitucionalidad) que le ha sido atribuida a través de una ley ordinaria y, sobre todo, para cuyo ejercicio no cuenta con ninguna previsión normativa acerca de su naturaleza ni del procedimiento para ejercerla. Si esto es así, y siendo bastante remota la posibilidad de que el legislador intervenga en fechas próximas para aclarar la cuestión reformando el art. 139,5 LRJPAC, parece que la única salida consistirá en que el propio Tribunal Constitucional, en ejercicio de la potestad de auto-organización prevista en el art. 2,2 LOTC EDL1979/3888 , dicte un Acuerdo que regule este procedimiento. Lo chocante es que será finamente el propio Tribunal Constitucional el que decida si este procedimiento será gubernativo o será jurisdiccional, con todas las consecuencias que esto conlleve. No es descartable, sin embargo, que aunque el Tribunal Constitucional articulara un procedimiento jurisdiccional, algún litigante disconforme planteara la revisión de la decisión del Tribunal Constitucional ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo. Se abriría así un nuevo episodio de roce, fricción y conflicto entre el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo que bien se podría haber evitado de haber el legislador actuado con algo más de análisis y reposo.
7º. Una última duda interpretativa que cabe plantear es la relativa a la eficacia temporal del nuevo art. 139,5 LRJPAC EDL1992/17271 . Resultando indiscutible que el precepto entró en vigor el pasado 4 de mayo de 2010, ¿abarca solo los funcionamientos anormales en recursos de amparo y cuestiones de inconstitucionalidad que se produzcan a partir de dicha fecha o también los producidos con anterioridad?
Teniendo en cuenta que, como ya he dicho, lo previsible es que lo que impute al Tribunal Constitucional en la práctica totalidad de los casos sean retrasos en las tramitaciones, ¿solo serán relevantes los retrasos computables a partir del 4 de mayo de 2010? Por ejemplo, en un recurso de amparo que hipotéticamente se hubiera demorado siete u ocho años, ¿podría el Tribunal Constitucional decidir que, a efectos de la responsabilidad patrimonial del Estado , solo deben tenerse en cuenta los retrasos posteriores al 4 de mayo de 2010?
Evidentemente las leyes no son retroactivas salvo que en ellas se disponga lo contrario, pero no dejaría de resultar chocante que se diera este resultado, sobre todo si tenemos en cuenta que el art. 139,5 LRJPAC se ha promulgado como respuesta a las dos sentencias mencionadas al inicio de este artículo, en las que la Audiencia Nacional y el Tribunal Supremo declararon que, incluso en ausencia de precepto legal, el art. 9,3 CE EDL1978/3879 es base suficiente para la imputación al Estado de responsabilidad patrimonial por los retrasos del Tribunal Constitucional.
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