Como recalca la STS 420/2018 de 21 septiembre, EDJ 2018/570772, la LO 1/2015 -EDL 2015/32370-, introdujo la agravante de cometer el delito por razones de género, en el art.21.4 CP –EDL 1995/16398-, que ya comprendía otros supuestos de agravación al cometer el delito por distintas clases de discriminación. La razón «es que el género, entendido de conformidad con el Convenio nº 210 del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, aprobado en Estambul por el Comité de Ministros del Consejo de Europa el 7 de abril de 2011 -EDL 2011/393212-, como -los papeles, comportamientos o actividades y atribuciones socialmente construidos que una sociedad concreta considera propios de mujeres o de hombres-, puede constituir un fundamento de acciones discriminatorias diferente del que abarca la referencia al sexo».
En cuanto al sexo, es generalmente admitido que hace referencia a las características biológicas y fisiológicas que diferencian los hombres de las mujeres, mientras que el género se refiere a aspectos culturales relacionados con los papeles, comportamientos, actividades y atributos construidos socialmente que una sociedad concreta considera propios de mujeres o de hombres -Convenio de Estambul, art 3.c -EDL 2011/393212--. Es claro que la agravación por discriminación por razón del sexo de la víctima puede ser apreciada fuera del ámbito de las relaciones de pareja. Y, aún cuando en ocasiones pudieran ser coincidentes las bases de ambas agravaciones, será posible distinguir la base de una y otra.
Añade in fine la sentencia que la acreditación de una determinada personalidad en el acusado no puede justificar, por sí misma, en ningún caso, la aplicación de la agravante, pues debe rechazarse cualquier aproximación a un derecho penal de autor, que conduciría a sancionar al sujeto por cómo es y no por lo que ha hecho, como exige un derecho Penal basado en la culpabilidad.
En el caso, sin embargo, esa personalidad, que se describe en la sentencia, es sólo un elemento más, pues la dominación y el desprecio sobre la mujer, concretamente sobre la que recae la agresión, elementos necesarios para apreciar la agravante, resultan de las características de la conducta ejecutada, tal y como aparece descrita en los hechos probados.
Hecha esta introducción, es correcto que nos detengamos a analizar las dificultades de probar tanto los elementos objetivos como subjetivos de la citada agravante, sin que a nadie se escape, en primer lugar que la carga de la prueba incumbe a las acusaciones, y en segundo término, que en la práctica normalmente será complicado, salvo por confesión del acusado, aunque también es cierto, que en este tipo de delitos, la confesión es frecuente como lo demuestra el hecho de que la atenuante de confesión se aplica aproximadamente en la cuarta parte de las sentencias por delitos graves en materia de violencia contra la mujer.
He tenido ocasión de analizar algunas de las sentencias que se han dictado con posterioridad a la entrada en vigor de la agravante, y la verdad es que en buena parte de ellas, se hace uso de los mismos medios probatorios para considerar que la agravante concurre. La SAP Valencia 7-5-18 –EDJ 2018/58540-, la aplica en un delito de asesinato en grado de tentativa, advirtiendo que la mayor reprochabilidad deriva de la concurrencia de un móvil especialmente execrable del autor, de mayor desvalor que supone, en ese caso, que el autor atentara contra la vida de la víctima como expresión de su idea de dominación sobre ella, recordando que el mismo Tribunal la aplicó en un caso en que el acusado atentó contra la vida de la que había sido su novia, siendo necesario para su aplicación que la motivación de actuar por razones de género, sea la determinante para cometer el delito, ya que la agravante tiene como finalidad evitar toda conducta que entrañe una discriminación de la mujer que sea, o haya sido la esposa o la compañera sentimental del autor. La citada sentencia considera acreditado que el acusado no aceptó que su novia decidiera poner fin a la relación, supuesto que concurre en varias de las resoluciones analizadas, y entre ellas la del Tribunal del Jurado de Madrid de 1-12-17. Añade la sentencia de Valencia que fue la decisión de la víctima, demostrativa de su libre albedrío, la que dio origen a los hechos juzgados, advirtiendo que el propio acusado insistió en el juicio en que la relación no había terminado, para luego contradecirse al añadir que la disputa se originó porque él quería terminar la relación, afirmación ésta última que estaba en contradicción con lo advertido por los testigos, compañeros y amigos de la víctima. Datos como los indicados ponen en evidencia y constituyen prueba suficiente de que la mayoría de los acusados no aceptan la decisión de las víctimas de poner fin a la relación, y ese suele ser el móvil que les lleva a perpetrar la acción, dicho de otra forma, que el delito se produce por no consentir que una mujer lleve a cabo una vida independiente.
La Sentencia de Jurado de Bilbao de 26-4-18, tras aclarar que el propio Convenio de Estambul define como género los papeles, comportamientos, actividades y atribuciones socialmente construidos que una sociedad concreta considera propios de mujeres o de hombres recoge que en el veredicto se declara probado por unanimidad, que «los hechos cometidos por el acusado están relacionados con la condición de mujer que tenía la víctima, esto es, en el seno de una situación tendente por el hombre a expresar el dominio, control y trato a la mujer como ser inferior», dicha conclusión se considera acreditada por declaraciones testificales de amigas y de un hermano de la víctima, quienes hicieron mención al control de los ingresos familiares durante la duración del matrimonio, y posteriormente tras la separación, al control del acusado sobre las redes sociales de ella, entre otras conductas. Ambas circunstancias, constituyen de ordinario elementos clarificadores para poder justificar la situación de desprecio en que en definitiva consiste el agravante. Lógicamente, excluida la confesión, suelen ser las testificales de la propia víctima, amigos, conocidos y parientes, las que sirvan para acreditar la base fáctica, siendo también muy común, que dicho desprecio esté reflejado en prueba documental mediante la aportación de textos de WhatsApp, sms, o similar, en cualquier tipo de redes sociales.
La misma sentencia afirma que fue relevante a fin de comprender la actitud del acusado frente a la decisión de la víctima de romper la relación, el hecho de que, tal y como manifestó un agente de policía había llegado a contratar los servicios de un vidente, previo pago de 600 € para que le hiciese un conjuro a fin de poder recuperarla. De todos estos hechos concluye la sentencia que se desprende una específica motivación del acusado, quien no aceptó la ruptura de la relación y que reaccionó causando la muerte de su ex mujer, en particular cuando ve que ella persiste en continuar la vida de forma independiente, manteniéndose firme en la decisión tomada y cuando se atisba por el acusado la posibilidad de que ella pueda querer rehacer su vida, estando ya fuera de su control y de su dominio la vida que pudiera llevar.
La SAP Badajoz 20-11-17 concluye al respecto que para apreciar dicha agravante debería haberse acreditado que el acusado actuó en un delito de colocación de artificios técnicos, de grabación de sonido e imagen para vulnerar la intimidad, grabando a mujeres con la específica intención de lesionar la intimidad y de perjudicar a las mujeres, como tal grupo, añadiendo que además de no haberse practicado ninguna prueba en dicho sentido, se acreditó que la preferencia de grabar mujeres por parte del acusado viene relacionada con sus gustos o preferencias de carácter sexual, motivos por los que acaba denegando la apreciación de la agravante.
La SAP La Coruña 26-3-18 –EDJ 2018/74460-, señala que con arreglo al Convenio de Estambul -EDL 2011/393212-, la agravante viene dada por un mayor grado de reprochabilidad subjetiva y que tal nivel superior de injusto deliberado en el modo de tratar a otra persona, requiere demostrar que el sujeto activo obra guiado por su odio o su prejuicio hacia la mujer, y que esas pautas de conducta, esa motivación del autor, ese plus intolerable de discriminación por la condición personal de la víctima no figura en el relato histórico de las acusaciones, ni se infieren del conjunto de la prueba practicada, por lo que igualmente acaba excluyendo la aplicación de la agravante.
Vemos en definitiva, como la probanza de esa situación fáctica que exige la agravante, y que no consiste sino en el desprecio a la mujer, salvando la posibilidad de que exista una confesión, no se puede probar exclusivamente a través de pruebas psicológicas periciales como advierte incluso la sentencia del TS 25-9-18, EDJ 2018/570772 que hemos recalcado, si bien eso puede ser un elemento más a tener en cuenta, y de ordinario, suelen ser las pruebas testificales y documentales a que hemos hecho referencia en el análisis de algunas de las sentencias que hasta la fecha se han dictado en la materia, las que permitan considerar acreditada dicha situación, y por ende la agravante acerca de la cual se nos pregunta.
