Responsabilidad de los Entes Locales en materia de vertidos de aguas residuales: una visión de conjunto

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1. INTRODUCCIÓN

En la praxis jurídica del día a día, nos encontramos con un conflicto de difícil solución con las actuales herramientas legislativas y presupuestarias a nuestro alcance. Esta realidad nos lleva, de facto, a enfrentarnos con situaciones donde, con conocimiento de toda la sociedad, se realizan vertidos incontrolados tanto al Dominio Público Hidráulico –en adelante DPH- como al Dominio Público Marítimo Terrestre –en adelante- DPMT- o, directamente, en el medio más insospechado: núcleos urbanos, monte público, zona de labranza, coto privado de caza o cualquier otro lugar no habilitado para vertido alguno.

Lo significativo de esta situación fáctica es que, estos vertidos de aguas residuales se realizan, en la mayoría de los casos, con el conocimiento de las autoridades y administraciones públicas. Conscientes de este contexto, el legislador establece el pago del canon de control de vertidos de acuerdo con lo preceptuado en el Art. 113.1 del Texto Refundido de la Ley de Aguas -en adelante TRLA, EDL 2001/24107-. Este canon, a favor del Organismo de Cuenca, grava todos los vertidos al Dominio Público (estén o no autorizados), siendo el sujeto pasivo del mismo quien lleve a cabo el vertido y, el hecho imponible, será la realización del vertido. Su finalidad es financiar actuaciones de estudio, control, protección y mejora de sus medios receptores, siendo independiente de los cánones o tasas que puedan establecer las Comunidades Autónomas o las Corporaciones Locales para financiar obras de saneamiento y depuración.

El conocido axioma “el que contamina paga” entendemos, desde una perspectiva crítica, no está concebido en puridad para proteger el medioambiente y ayudar a evitar el vertido; sino para que, el causante del mismo, pague una sanción pecuniaria y continúe arrojando su vertido donde lo viene haciendo sin cumplir la normativa que infringe sistemáticamente.

No es discutible y resulta evidente que los Entes Locales –en adelante EELL- deben tener especial cuidado con la protección del medioambiente, competencia que le es también propia[1]. Para este cometido deberían contar con un plan de control y vigilancia permanente de las autorizaciones de vertidos que han concedido en el marco de sus competencias a los usuarios de sus redes de alcantarillado y saneamiento siendo, quizás lo más importante, la inspección continua de la antedicha red de alcantarillado y saneamiento para detectar vertidos no autorizados o clandestinos.

Sin embargo, hemos observado que los EELL no cumplen con lo anteriormente descrito. En unas ocasiones los incumplimientos serán por motivos o voluntad propia de los EELL y, en otras, por motivos ajenos a éstos. De hecho, nos encontramos frecuentemente con poblaciones que carecen de la preceptiva autorización de vertidos del Organismo de Cuenca correspondiente.

De este modo, podemos afirmar que, también en numerosas ocasiones, esta falta de autorización de vertidos es debida a la negativa por parte del Organismo de Cuenca a otorgar la misma por motivos que, como veremos más adelante, los EELL no pueden cumplir; ya sea debido a cuestiones económicas, por ejemplo la falta de tesorería para construir una estación depuradora de aguas residuales –en adelante EDAR-; ya sea debido a la falta de competencias propias para cumplir con los requisitos exigidos por los Organismos de Cuenca (caso de instalaciones IPPC[2]).

De cualquier modo, aconsejamos que aun careciendo los EELL de la preceptiva autorización de vertidos, éstos deben mantener su obligación de controlar e inspeccionar su red de alcantarillado y saneamiento porque, como se confirmará en este estudio, será de su exclusiva responsabilidad los incumplimientos normativos sobre sus competencias administrativas, así como las infraestructuras de su titularidad.

2. OBJETO DE ESTUDIO

El objeto del presente Trabajo es identificar y estudiar las distintas responsabilidades que pueden darse en el ámbito competencial de los EELL en materia de vertidos de aguas residuales; así como proponer actuaciones que eviten a los EELL incumplir con las mismas y, llegado el caso, buscar soluciones que puedan exonerarlos de la culpa, en el ámbito penal.

Las competencias atribuidas a los EELL en la materia objeto de este estudio, vienen recogidas en la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local –en adelante LBRL, EDL 1985/8184- a saber:

• El Art. 25.c) de la LBRL -EDL 1985/8184- establece, como competencia propia del Municipio, lo siguiente: “Abastecimiento de agua potable a domicilio y evacuación y tratamiento de aguas residuales”.
• El Art. 26.1.a) del mismo cuerpo legal -EDL 1985/8184- dispone “1. Los Municipios deberán prestar, en todo caso, los servicios siguientes: a) En todos los Municipios: alumbrado público, cementerio, recogida de residuos, limpieza viaria, abastecimiento domiciliario de agua potable, alcantarillado, acceso a los núcleos de población y pavimentación de las vías públicas”.
• Por último, el Art. 86.2.) de LBRL -EDL 1985/8184- señala: “Se declara la reserva en favor de las Entidades Locales de las siguientes actividades o servicios esenciales: abastecimiento domiciliario y depuración de aguas; recogida, tratamiento y aprovechamiento de residuos, y transporte público de viajeros, de conformidad con lo previsto en la legislación sectorial aplicable.

El Estado y las Comunidades Autónomas, en el ámbito de sus respectivas competencias, podrán establecer, mediante Ley, idéntica reserva para otras actividades y servicios.”

Para conseguir estos objetivos, estudiaremos las distintas interrelaciones que se pueden dar en la prestación del servicio público de alcantarillado, saneamiento y depuración de las aguas residuales como son:

• Responsabilidad ante los usuarios de sus redes de saneamiento
• Responsabilidad ante los Organismos de Cuenca.
• Responsabilidad, en caso de agrupación para prestar el servicio público (Mancomunidades, Comarcas, Áreas Metropolitanas o Consorcios Locales), ante el resto de EELL adscritos a esta agrupación.
• Responsabilidad, en caso de no prestar directamente los EELL el Servicio Público, con sociedades mercantiles (municipales e intermunicipales), o empresas concesionarias.
• Responsabilidad Patrimonial por los daños provocados.
• Responsabilidad Penal.

3. DESARROLLO: RESULTADOS Y DISCUSIÓN

3.1. DEFINICIÓN DE VERTIDOS

Para nuestro estudio es transcendental buscar la definición de vertido; en otras palabras ¿qué se entiende por vertido?

La derogada Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas -EDL 1985/9018-, definía en su Art. 92 los vertidos como: “toda actividad susceptible de provocar la contaminación o degradación del dominio público hidráulico”.

Asimismo, el Texto Refundido de la Ley de Aguas vigente -EDL 2001/24107-, en su Art. 100 establece como concepto de vertido lo siguiente: “A los efectos de la presente Ley, se considerarán vertidos los que se realicen directa o indirectamente en las aguas continentales, así como en el resto del dominio público hidráulico, cualquiera que sea el procedimiento o técnica utilizada. Queda prohibido, con carácter general, el vertido directo o indirecto de aguas y de productos residuales susceptibles de contaminar las aguas continentales o cualquier otro elemento del dominio público hidráulico, salvo que se cuente con la previa autorización administrativa”.

La Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas -EDL 1988/12636-, no propone una definición o concepto de vertido, limitándose ésta, así como el Reglamento que la desarrolla -EDL 2014/171904-, a fijar cómo se realizarán las autorizaciones de vertidos. No obstante lo anterior, el Art. 56 de la meritada Ley, establece lo siguiente:

“las disposiciones de la presente sección son de aplicación a los vertidos, tanto líquidos como sólidos, cualquier que sea el bien de dominio público marítimo terrestre en que se realicen”.

Bien, tomando en cuenta todo lo anterior y a lo que este estudio interesa, podemos definir el vertido como la salida y/o derrame tanto de líquidos como de sólidos al Dominio Público Hidráulico –en adelante DPH- o Dominio Público Marítimo Terrestre –en adelante DPMT- a través de la red de alcantarillado y saneamiento municipal, o de los sistemas de depuración de aguas residuales cuya titularidad corresponda a los EELL.

A continuación, de la misma forma, debemos definir el concepto general de aguas residuales urbanas que, siguiendo la definición establecida en la en la Directiva 91/271/CEE -EDL 1991/13848- y mayoría de Ordenanza de Vertidos: son las aguas utilizadas, procedentes de viviendas e instalaciones comerciales, industriales, sanitarias –comunitarias o públicas- admitidas en las instalaciones públicas de alcantarillado y saneamiento.

3.2. EL ÁMBITO DE RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA DE LOS ENTES LOCALES: UNA CUESTIÓN CONTROVERTIDA

Los EELL son administrativamente responsables de los vertidos de aguas residuales desde una doble perspectiva. En primer lugar, como sujetos activos por los vertidos que se producen en sus redes de alcantarillado y saneamiento v.gr. otorgar autorizaciones de vertidos que reciban de los usuarios de su red de alcantarillado y saneamiento; así como del control e inspección permanente de la citada red y de los vertidos que en ella se realicen, estén o no autorizados dichos vertidos. En segundo lugar, como sujetos pasivos por los vertidos que éstos realizan al DPH o DPMT ante el Organismo de Cuenca que le haya autorizado el vertido, o que deba autorizarlo en el caso de que carezcan de esta preceptiva autorización.

3.2.1. Responsabilidad administrativa como sujetos activos

3.2.1.1 Ámbito competencial de los EELL

Ya hemos visto como la LBRL -EDL 1985/8184- establece, como competencia propia del Municipio la evacuación y tratamiento de las aguas residuales.

Igualmente, los Parlamentos de las distintas Comunidades Autónomas también se han preocupado de regular esta materia competencial. De este modo, por ejemplo, en la Comunidad Autónoma de Andalucía, la Ley 5/2010 de 11 de junio, de Autonomía Local de Andalucía –en adelante LAULA, EDL 2010/101217- recoge en su Art. 9.4.c) qué es competencia propia municipal: “el saneamiento o recogida de las aguas residuales urbanas y pluviales de los núcleos de población a través de las redes de alcantarillado municipales hasta el punto de interceptación con los colectores generales o hasta el punto de recogida para su tratamiento”.

Tomando como ejemplo el marco legislativo de Andalucía, en lo que a competencia de los EELL se refiere, es interesante para nuestro estudio conocer lo dispuesto en el Art. 13 de la Ley 9/2010, de 30 de julio, de Aguas de Andalucía -en adelante LAA-. El citado artículo se titula “Competencias de los municipios” y en él se vuelve a repetir, en su apartado c), lo dicho más arriba en el Art. 9.4.c) de la LAULA -EDL 2010/101217-. Sin embargo, en relación con las aguas residuales y los vertidos a la red de saneamiento municipal, el Art. 13.1 de la LAA -EDL 2010/149759- señala lo siguiente:

“d) La depuración de las aguas residuales urbanas, que comprende la intercepción y el transporte de las mismas mediante los colectores generales, su tratamiento hasta el vertido del efluente a las masas de aguas continentales o marítimas.

e) La reutilización, en su caso, del agua residual depurada, en los términos de la legislación básica.

f) La aprobación de las tasas o las tarifas que el municipio establezca como contraprestación por los servicios del ciclo integral del agua de uso urbano dentro de su término municipal, sin perjuicio de lo dispuesto en el siguiente artículo y, en lo que se refiere a la tarifa, la normativa reguladora del régimen de precios autorizados en la Comunidad Autónoma de Andalucía.

g) El control y seguimiento de vertidos a la red de saneamiento municipal, así como el establecimiento de medidas o programas de reducción de la presencia de sustancias peligrosas en dicha red.

h) La autorización de vertidos a fosas sépticas y a las redes de saneamiento municipales.

i) La potestad sancionadora, que incluirá la de aprobar reglamentos que tipifiquen infracciones y sanciones, en relación con los usos del agua realizados en el ámbito de sus competencias de abastecimiento, saneamiento y depuración de las aguas residuales, de acuerdo con lo establecido en el artículo 112 de esta Ley -EDL 2010/149759-.”

Queda definida en la legislación estudiada, por tanto, las competencias de los EELL en materia de vertidos de aguas residuales. Podemos concluir, finalmente, que los EELL son los responsables directos de los incumplimientos de estas competencias propias a saber: recogida de aguas residuales; establecimiento de redes de alcantarillado y saneamiento; autorización de vertidos; control y seguimiento de vertidos; depuración; y potestad sancionadora.

Para llevar a cabo estos cometidos, los EELL pueden agruparse en Consorcios, Mancomunidades, Comarcas o Áreas Metropolitanas; pero, en todo caso, estas agrupaciones se subrogan en las responsabilidades que vamos a tratar en el presente Trabajo.

Los EELL, pueden realizar, con el mismo objeto anterior, encomiendas de gestión o concesiones a otras entidades y/o empresas, públicas, privadas o mixtas. Sin embargo, no se trasladarán a éstas las responsabilidades que le son propias a los EELL. No obstante lo anterior, independientemente de lo que se dirá para el resto de responsabilidades, las entidades mercantiles que lleven a cabo esta gestión de prestación de servicios, sí estarían afectas a la responsabilidad penal[3] tipificada para las personas jurídicas, y que estudiaremos en el apartado dedicado a la responsabilidad penal de este estudio.

3.2.1.2 El tratamiento de las aguas residuales como prestación de servicio público

Tras el análisis competencial efectuado, podemos afirmar que nos encontramos ante una obligación impuesta ex lege para los EELL y, como contraposición, con un derecho de los ciudadanos a exigir la prestación de este servicio público. Derecho que viene recogido en el Art. 18.1.g de LRBL -EDL 1985/8184- “1. Son derechos y deberes de los vecinos: g) Exigir la prestación y, en su caso, el establecimiento del correspondiente servicio público, en el supuesto de constituir una competencia municipal propia de carácter obligatorio.”

Una vez delimitados derechos y deberes, hemos de determinar la relación entre la administración y el administrado, así como las obligaciones de cada uno de ellos en materia de vertidos de aguas residuales. En consecuencia, si bien los EELL tienen la obligación de sufragar el establecimiento y mantenimiento de las redes de alcantarillado, saneamiento y sistemas de depuración, los administrados también tienen el deber de conectarse a estas redes para evacuar los vertidos de aguas residuales, ya sean domésticas o industriales, siendo de su cuenta el coste de conexión a la red general.

Justifica lo dicho en el párrafo anterior la aplicación del Art. 34 del Decreto de 17 de junio de 1955 por el que se aprueba el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales – en adelante RSCL, EDL 1955/46-, "la recepción y uso de los servicios por parte de los administrados podrán declararse obligatorios por disposición reglamentaria o acuerdo, cuando fuere necesario para garantizar la tranquilidad, seguridad o salubridad ciudadanas".

Estudiando la prestación de servicios públicos en jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal[4], encontramos lo que éste denomina y califica como “recepción obligatoria” de servicios municipales por los administrados, entre ellos, el de alcantarillado y saneamiento. De este modo, los EELL no sólo son responsables de dotar a las poblaciones de redes de alcantarillado y saneamiento; sino que son responsables de que los ciudadanos viertan sus aguas residuales a las repetidas redes.

Desde mi experiencia profesional puedo afirmar que, en la actualidad, sobretodo en municipios muy antiguos, nos encontramos con numerosos supuestos en que los EELL deben obligar a los administrados a conducir sus aguas residuales a la red municipal puesto que, desde tiempo inmemorial, vienen arrojando sus aguas residuales a través de redes privadas internas en lugares distintos de la red general municipal v.gr., pozos ciegos, fosas sépticas, marismas, etc. Todo ello, además, con los problemas de salubridad pública que esto conlleva.

Como ya señalaba nuestro Tribunal Supremo, en su FJ 5ª de la STS de 25 de abril de 1989 -EDJ 1989/4397, doctrina consolidada hasta la fecha- dentro de las competencias obligatorias de los municipios está las de protección del medioambiente y de la salubridad pública. Esta idea proteccionista del medioambiente es la que se ha ido extendiendo en nuestro Ordenamiento Jurídico atraído, igualmente, por la legislación europea en general y, en particular, por la Directiva Marco del Agua (Directiva 2000/60/CE, EDL 2000/90160) –en adelante DMA-

De este modo, los EELL serán responsables de la ausencia -en su ámbito de actuación- de los servicios de establecimiento y recepción obligatoria; esto es, la instalación y mantenimiento de la red de alcantarillado subterránea por las vías públicas de su jurisdicción.

Los ciudadanos podrán exigir a los EELL la realización de cuantas obras sean necesarias para el cumplimiento de esta obligación; todo ello en virtud, como se dijo más arriba, del Art.18.1. apartado g) de la LRBL -EDL 1985/8184-. Ilustrativa para la cuestión que estamos exponiendo es la STS de 25 de abril de 1989 -EDJ 1989/4397- mencionada anteriormente, donde se dicta: [SIC] “...Es claro, por tanto, que el Ayuntamiento tiene la obligación de adoptar las medidas adecuadas para conservar en óptimas condiciones las instalaciones de vertido de aguas residuales, lo que implica, además, la obligación de incluir en sus presupuestos, si fuese necesario, las partidas para realizar las obras que sean adecuadas…”

Por tanto, ya no sólo es una cuestión de salud pública; sino de protección al medioambiente lo que debe inspirar nuestra legislación en materia de vertidos de aguas residuales, empezando por la potestad reglamentaria de los EELL en esta materia; esto es: sus Ordenanzas de vertidos de aguas residuales.

3.2.1.3 Las Ordenanzas municipales de vertidos de aguas residuales, control de vertidos en redes de alcantarillado, saneamiento y depuración

Del estudio realizado, hemos evidenciado que, técnicamente, las Ordenanzas pueden ser válidas e intachables jurídicamente hablando aunque, sin el control riguroso y coercitivo de los vertidos de aguas residuales, difícilmente serán eficaces y ejecutivas. Para que las mencionadas Ordenanzas puedan cumplir con su cometido y ser eficaces, creemos conveniente proponer la constitución y procedimentación de un órgano de control y actividad administrativa de policía sobre las redes municipales. Éste órgano podría ser similar a las “Comisarías de Aguas” de las Confederaciones Hidrográficas (o cualquier otro nomem iuris que quiera darse), pero dentro del ámbito competencial de los EELL, y con las características y peculiaridades de éstas.

Esta “comisaría de aguas” de los EELL, quizás, debería provenir de un órgano estatal[5] con competencias en todo el territorio nacional al objeto de homogeneizar los requisitos y contenidos mínimos de éstas.

Mucho se ha hablado sobre la necesidad de establecer una armonización regulatoria en el sector del agua tal y como sucede en otros sectores fundamentales como la energía, telecomunicaciones, financiero, etc. donde existe un único regulador. Según los datos ofrecidos por la Asociación Española de Abastecimientos de Agua y Saneamiento¹⁴ –en adelante AEAS-, la gestión supramunicipal del Ciclo Integral del Agua –en adelante CIA- hace que existan 2.000 unidades de gestión del agua de los 8.124 municipios que componen el Estado español. Así, podemos hablar de 2.000 reguladores del servicio de alcantarillado y saneamiento.

MORCILLO BERNALDO, Presidente de la AEAS, propone para corregir, en parte, esta situación la conveniencia de crear en España una autoridad administrativa independiente que, entre otras competencias, llevara a cabo una armonización económica, de estándares de servicio y de control en los servicios urbanos del agua. Este es el modelo que, por ejemplo, han implantado países como Italia, Portugal, Chile o Reino Unido.

La principal dificultad que encontraría un regulador estatal, a nuestro juicio, sería la negativa de muchos municipios a perder parte de su autonomía local en favor del órgano regulador puesto que, como es lógico, regularía el CIA y con ello las tarifas, reglamentación del servicio y otras cuestiones sujetas a criterios políticos. Por tanto, ante la dificultad encontrada, proponemos la creación de esta “comisaría de aguas” de los EELL con los contenidos que más abajo iremos exponiendo.

Sabemos que los EELL, en materia de disciplina urbanística, tienen suficiente experiencia y un buen modelo para regular esta función o actividad de policía[6] sobre el planeamiento urbanístico y el cumplimiento del mismo. Esta actividad de policía es la que proponemos sobre las redes de alcantarillado y saneamiento. No obstante, en nuestra opinión, habría que ir más allá y fijar esta actividad de policía sobre el Ciclo Integral del Agua –en adelante CIA- que concierne a los EELL.

Siguiendo a GARCÍA DE ENTERRÍA[7], la actividad de policía:

1. Puede consistir en acciones que impliquen la creación o ampliación por parte de la Administración de situaciones jurídico-activas de los sujetos.

2. Pueden consistir también en la delimitación administrativa de derechos privados.

3. Pueden tratarse también de operaciones de gravamen, es decir, aquellas que limitan o extinguen situaciones jurídico activas preexistentes o aquellas que crean situaciones jurídicas pasivas nuevas.

Dentro de las operaciones de gravamen, se pueden distinguir a su vez las siguientes:

a) El sacrificio de situaciones de mero interés.

b) La limitación administrativa de derechos.

c) Las potestades ablatorias reales.

d) Las prestaciones forzosas.-

e) La imposición de deberes.

f) Las sanciones

Para poder definir las funciones que debería tener esta actividad de policía en los EELL, hemos de estudiar pormenorizadamente las actuaciones necesarias para realizar vertidos de aguas residuales a la red de alcantarillado y saneamiento municipal.

Se ha tenido la oportunidad de estudiar e investigar los hitos que deben darse en el control de vertidos de aguas residuales en las redes de alcantarillado y saneamiento. Así, siguiendo la propuesta de TORRE-MARÍN[8] establecemos la siguiente clasificación y actuaciones de control de vertidos que nos servirán para justificar nuestra propuesta de actividad de policía en los EELL sobre los vertidos de aguas residuales:

a) Clasificación de los Vertidos

• Domésticos, no domésticos (industriales y no industriales), prohibidos y accidentales.

En esta fase, la función encomendada a esta “Comisaría de Aguas”, debería ser el estudio de la clasificación anteriormente citada, así como la confección de los anexos técnicos que establezcan la composición, substancias, características y límites tolerados para la red y sistema de depuración existente por habitante-equivalente[9].

b) Autorización de vertidos

Los EELL son administrativamente responsables de otorgar las autorizaciones de vertidos en su red de alcantarillado y saneamiento o sistema de depuración. Por lo que toda evacuación de aguas residuales a esta red, o el realizado directamente a la EDAR, requerirán la autorización expresa del Ente Local titular de éstas. En síntesis, el criterio teleológico de esta autorización es aprobar la conexión a la red, comprobar que el uso se acomoda a las normas establecidas, y que la composición y características de las aguas residuales se mantienen dentro de los límites fijados.

En este apartado, la actividad de policía, debería ser la alta supervisión del cumplimiento de los requisitos técnicos y administrativos del solicitante para realizar la conexión a la red general de alcantarillado y saneamiento puesto que, todas las edificaciones ubicadas en el ámbito territorial del Ente Local, cualquiera que sea su uso, deberán tener resuelto el sistema de vertido de sus aguas residuales en la forma técnicamente posible que evite la contaminación del medio.

La autorización de vertidos, a nuestro juicio, debe condicionar de forma preceptiva y vinculante la concesión de otras autorizaciones o licencias que deban otorgar los EELL en el ámbito de sus competencias, v.gr. suministro de agua; licencia de apertura o actividad; licencia de habitabilidad u ocupación; recepción de urbanizaciones, etc.

En otras palabras, tomando como muestra la petición del suministro de agua para una actividad industrial, entendemos que los EELL en modo alguno deberían conceder el suministro de agua hasta que no esté autorizado el vertido de aguas residuales del solicitante. La actividad, al carecer de suministro de agua, no conseguirá realizar el vertido porque –en un plano teórico- no podrá ponerse en funcionamiento al no disponer de suministro de agua.

Resulta evidente que, por ejemplo, no son iguales los requisitos que deben cumplir en materia de vertidos una actividad de matadero, y los que debe cumplir una actividad hostelera. Ambas pueden tener una acometida para vertidos en perfectas condiciones y autorizadas para tal fin pero, por el contrario, la actividad de matadero requerirá instalaciones adicionales para verter sus aguas residuales a esta acometida de vertidos. Por tanto, entendemos que la norma debería centrarse en la solicitud de la autorización de vertidos y el cumplimiento de los parámetros establecidos para la actividad que se trate para, en su caso, autorizar el suministro de agua.

c) Control e inspección de vertidos

De la legislación analizada, podemos afirmar que los EELL son responsables no sólo del seguimiento de las autorizaciones de vertidos que hayan otorgado; sino de la inspección continua de sus redes de alcantarillado y saneamiento para detectar vertidos clandestinos y, de este modo, evitar la degradación de su red, sistemas de depuración y, finalmente, la contaminación del medioambiente.

Los datos publicados por la AEAS ponen de manifiesto que muchos EELL no están cumpliendo con su responsabilidad de control, inspección y seguimiento de vertidos de aguas residuales en su red de alcantarillado y saneamiento. La actividad de policía, dentro de la “Comisaría de aguas” de los EELL que venimos proponiendo a lo largo de este punto, tendría en esta labor de inspección, quizás, su máxima eficacia y razón de ser.

Efectivamente, hemos comprobado como en la mayoría de EELL no existe un censo y/o inventario real de actividades susceptibles de verter o, en aquellos EELL donde se ha creado este inventario o censo de vertidos, éste está desactualizado y carente de seguimiento e inspección. Por último, se ha contrastado por los datos ofrecidos por esta misma fuente, la obsolescencia y el mal estado de las redes de alcantarillado por falta de mantenimiento e insuficiente capacidad de las mismas en episodios de lluvias.

d) Propuesta para el control e inspección de vertidos

Tras la investigación realizada, proponemos a los EELL el siguiente modelo de gestión para llevar a efecto un eficaz sistema organizativo de control, inspección y seguimientos de vertidos de aguas residuales:

• Control de vertidos. Objeto: conjunto de acciones encaminadas a identificar y caracterizar los vertidos que se realizan a la red para limitar o prohibir las sustancias nocivas con el fin de proteger los recursos hidráulicos, preservar el medio ambiente, velar por la salud de los ciudadanos, evitar el deterioro de las infraestructuras, etc.
• Control de vertidos a la red. Actuaciones: delimitación del ámbito de control de vertidos, elaboración de un Inventario de vertidos, identificación de sectores de actividad con mayor potencial contaminante, disponer de herramientas coercitivas y sancionadoras eficaces, etc.
• Inspección de redes de alcantarillado y acometidas: Mantenimiento preventivo y correctivo.

La actividad de policía de los EELL en esta fase, aglutinaría todas y cada una de las actuaciones descritas, incluida la de propuesta de incoación de expedientes sancionadores. Por tanto, tras el estudio realizado y mi experiencia profesional, entendemos que lo expuesto en estos apartados debería recogerse por los EELL en aquellos Reglamentos u Ordenanzas de vertidos de aguas residuales que pretendan aprobar.

Hemos comprobado las dificultades presupuestarias de los EELL para llevar a cabo esta labor de control, inspección y seguimiento. Entendemos, sin embargo, que es la mejor inversión que se puede realizar en materia de vertidos de aguas residuales puesto que garantizaría, en un altísimo porcentaje, la ausencia de sanciones administrativas de los Organismos de Cuenca; que las depuradoras no se deterioren (o, en algunos casos, destruyan como consecuencia de la llegada a éstas de sustancias contaminantes para las que no están preparadas); la responsabilidad patrimonial derivada del mal funcionamiento del servicio público y, en último término, adoptar estas medidas de control, supervisión, inspección y vigilancia podría exonerar de la responsabilidad penal que trataremos, en otro apartado específico, dentro de este Trabajo.

Todo lo anterior, claro está, sin perjuicio de la protección al medioambiente que, en definitiva, es el bien jurídico protegido y que, en demasiadas ocasiones, pasa desapercibido.

3.2.2. Responsabilidad administrativa como sujetos pasivos

Una vez estudiadas las competencias propias; así como los servicios públicos que deben prestar los EELL en materia de vertidos de aguas residuales, vamos a analizar seguidamente la posición de los EELL frente a los Organismos de Cuenca como máxima autoridad del Dominio Público. Debemos recordar que, finalmente, las aguas residuales urbanas se verterán bien al DPH o al DPMT.

En el supuesto de que se realizara correctamente el proceso descrito hasta ahora en el presente Trabajo para los vertidos de aguas residuales en las redes municipales de alcantarillado y saneamiento, no existirá mayor problema para poder verter éstas al DPH y DPMT y, por tanto, estaríamos hablando de un mero trámite administrativo donde se obtendría la autorización de vertidos de los Organismos de Cuenca sin complejidad alguna. Sin embargo, la realidad estudiada, en la cual las carencias detectadas en los EELL para poder cumplir su propia responsabilidad competencial son palmarias, hace necesario identificar la responsabilidad por los incumplimientos, y sus consecuencias, ante dichos Organismos de Cuenca.

Tomando como referencia de partida la DMA (EDL 2000/90160)[10] -al objeto de no remontarnos más atrás en el tiempo con normas ya derogadas- advertimos como a lo largo del texto, en materia de vertidos, continuamente se realizan referencias y expresiones con el propósito siguiente:

“La presente Directiva debería contribuir a la progresiva reducción de los vertidos de sustancias peligrosas en el agua”. “Es necesario interrumpir o reducir progresivamente la contaminación por vertido”.

Se repite en la DMA -EDL 2000/90160-, como si se tratara de un “mantra”, el reducir progresivamente la contaminación por vertido. Sobre esta idea se ha ido desarrollando nuestra legislación pero, como se ha evidenciado, no se han puesto los medios humanos, técnicos ni económicos suficientes para llevar a cabo este noble propósito.

3.2.2.1. Incumplimiento de autorización de vertidos, o carecer de ésta

a) Deber de colaboración entre administraciones públicas

Ya hemos dejado patente en el presente estudio la imposibilidad real –motivos económicos y competenciales- de algunos EELL de cumplir con la autorización de vertidos concedida por los Organismos de Cuenca. Igualmente, de los datos ofrecidos por AEAS entre el 15 y 20 % de los EELL carecen de la preceptiva autorización de vertidos por los Organismos de Cuenca. Esta realidad, de hecho, ha sido tratada por el Defensor del Pueblo estatal en numerosos dictámenes. Traemos a colación, la Sugerencia dictada por la citada Institución de fecha 2 de junio de 2016, sobre la queja nº 08008667.

Hemos de concluir en nuestro estudio que la Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas y las de las Entidades Locales deberán colaborar y auxiliarse para la ejecución de sus actos que hayan de realizarse, o tengan efectos fuera de sus respectivos ámbitos territoriales. Los posibles costes que pueda generar el deber de colaboración podrán ser repercutidos cuando así se acuerde entre las administraciones.

Sin embargo, al menos en la materia objeto del presente estudio, no es ésta la práctica habitual entre las administraciones públicas; es justo lo contrario: enfrentamientos continuos con los Organismos de Cuenca que desembocan, finalmente, en los Tribunales de lo Contencioso Administrativo.

Finalizamos este apartado dedicado al deber de colaboración entre administraciones públicas, con la propuesta que realiza la Confederación Hidrográfica del Duero en su “Guía práctica para la depuración de aguas residuales en pequeñas poblaciones[11]” donde, en síntesis, propone dos objetivos a saber: el primero, la creación de una escuela de alcaldes para facilitar la formación e información sobre la gestión del agua a ediles y técnicos municipales; el segundo, implantar tratamientos singulares de carácter experimental de vertidos en pequeñas poblaciones de la cuenca del Duero. Ambos proyectos se están llevando a cabo con gran éxito y excelente acogida por las administraciones colaboradoras, por lo que podemos concluir que la colaboración, en materia de vertidos residuales, no sólo es posible; sino necesaria.

3.2.2.2. Responsabilidad administrativa por incumplimiento de autorización de vertidos, o carecer de ésta

A continuación, estudiaremos las consecuencias jurídicas por realizar un vertido de aguas residuales sin la correspondiente y preceptiva autorización de vertidos del Organismo de Cuenca. La principal consecuencia, si no existe un daño al medioambiente, es la sanción administrativa por parte del Organismo de Cuenca.

Para explicar mejor lo antedicho; esto es, la imposición de la sanción administrativa, vamos a analizar la Sentencia del TSJ de Murcia Sala 2ª de lo Contencioso-Administrativo, Sentencia 589/2016, de fecha 7 de julio de 2016 -EDJ 2016/143669-. En el supuesto de autos, la Confederación Hidrográfica del Segura acuerda imponer al Ayuntamiento de Lorca una sanción pecuniaria, ordenando el cese inmediato de la actividad contaminante[12], La infracción consistía en realizar un vertido de aguas residuales en una rambla sin la preceptiva autorización de la Confederación.

Lo interesante de este caso en concreto para el presente estudio, es la defensa que realiza el Ayuntamiento al objeto de sustentar la impugnación a la resolución de la Confederación Hidrográfica. Intenta esta defensa, sin éxito, combatir la Resolución recurrida con presuntos defectos de forma en la confección de la misma para, finalmente, argumentar que ninguna carga contaminante existe en el vertido o, al menos, la Confederación Hidrográfica recurrida no ha sido capaz de cuantificar la misma. El recurso interpuesto por el Ayuntamiento nada aclara sobre la necesaria petición de autorización del vertido; es decir, el principal motivo de la sanción.

El Ayuntamiento soslaya este fundamental requisito para perderse, si se nos permite la expresión, en una suerte de supuestos incumplimientos en el procedimiento administrativo seguidos en el expediente sancionador. Estos mismos motivos fueron alegados en el expediente sancionador, de ahí que creamos más interesante el estudio del procedimiento judicial.

La Sentencia examinada desmonta jurídicamente cada uno de estos argumentos para terminar evidenciando lo substancial: [SIC] “En consecuencia, el Ayuntamiento no ha demostrado diligencia alguna en la realización de los hechos sancionados al haber realizado el vertido no obstante conocer tanto que carecía de autorización de la CHS para llevarlo a cabo, como que el mismo, al ser de aguas residuales de una población sin depurar, era contaminante”.

Hemos de advertir, no obstante, que el hecho de solicitar la autorización de vertidos no habilita para realizar los mismos de forma inmediata; esto es, sin esperar a obtener la preceptiva autorización. La infracción administrativa es idéntica a la falta de autorización. Ilustrativa para este lo que acabamos de advertir es la Sentencia el TSJ de Castilla y León de fecha 2 de diciembre de 2002 -EDJ 2002/100459-.

3.2.2.3. Principio de culpabilidad. Estudio jurisprudencial

Siguiendo a Córdoba Castroverde[13], la culpabilidad es un elemento necesario para apreciar la responsabilidad en el ámbito del Derecho Administrativo sancionador. Esta posición ha sido producto de una larga evolución jurisprudencial.

Del estudio jurisprudencial realizado, se colige que los EELL intentan eludir su responsabilidad ante los Organismos de Cuenca arguyendo que son otros sujetos de derecho, normalmente industrias y empresas que gestionan el servicio público, los que realizan el vertido de aguas residuales al Dominio Público.

Intentan derivar su responsabilidad trasladándola al tercero que, según sus argumentos, es el obligado a solicitar la autorización de vertidos al Organismo de Cuenca. Como ya se ha señalado, los EELL, en el ámbito de actuación de sus competencias propias, son los únicos responsables de la prestación de servicios públicos (la efectúen directamente o no) y, por ende, son los sujetos pasivos de las infracciones cometidas ante los Organismos de Cuenca.

De nuevo nos apoyaremos en la jurisprudencia para fortalecer nuestra posición. La STS, Sala Tercera, Sec. 5ª, de 24 noviembre 2011 (Rec. 258/2009) -EDJ 2011/282237- abordaba una responsabilidad por un vertido en la que se trataba la exigencia de culpabilidad por la actuación infractora imputable a las personas jurídicas. En dicha sentencia se afirma "...el Ayuntamiento es responsable cuando menos a título de simple inobservancia, lo que se acomoda al régimen de imputación contenido en el artículo 130.1 de la Ley 30/1992 -EDL 1992/17271-, según el cual sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos aun a título de simple inobservancia … Y tampoco debe olvidarse que la Administración Local conserva y retiene la titularidad del servicio -contemplado en la Legislación de Régimen Local entre los que obligatoriamente han de prestar los ayuntamientos-, de manera que el Ayuntamiento no es ajeno a las vicisitudes de su prestación aunque acuda a un Consorcio para la gestión”

A más abundamiento, la jurisprudencia analizada es pacífica en señalar que los EELL responden de los vertidos procedentes de las industrias existentes en el casco urbano que vierta al colector municipal pues, es este fundamental hecho, lo que determina que sean finalmente los EELL los responsables de esos vertidos, al margen de las autorizaciones individualizadas que se debieran otorgar.

En el supuesto que estamos examinando, tampoco constaba cuál fue la actuación municipal de prevención y control de los vertidos, lo que pone de manifiesto la conducta omisiva del Ayuntamiento en orden al control del cumplimiento de la normativa por la empresa a la que imputa responsabilidad, o al de la empresa gestora del servicio público. Por otra parte, es claro que el Ayuntamiento no sólo no puede ampararse en el principio de confianza legítima para eludir la responsabilidad municipal; sino que ésta se extiende al control de la actividad y del cumplimiento de su condicionado durante todo el período temporal en que ésta se desarrolle.

3.2.2.4. Revisión de las autorizaciones de vertidos

Por último, hemos de estudiar la revisión de la autorización de vertidos por cuanto ésta es dinámica y debe adaptarse a la realidad de cada momento. Tras el examen realizado, podemos inferir que muchos EELL no solicitan revisión alguna. Esto conlleva, per se, un incumplimiento de la autorización otorgada. En la mayoría de los casos la revisión es solicitada por la acción sancionadora de los Organismos de Cuenca.

Muchas de las autorizaciones de vertidos concedidas a los EELL que existen en la actualidad son provisionales y antiquísimas. Examinemos para justificar lo que acabamos de decir el ejemplo del Ayuntamiento de Churriana de la Vega, el cual contaba con una autorización provisional de vertidos otorgada por la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir de fecha 30 de octubre de 1987. Cuando el Ayuntamiento, 27 años después, solicitó la revisión de la autorización de vertido de aguas residuales procedentes del núcleo urbano, la Confederación Hidrográfica denegó la misma, derogó la autorización provisional existente y comunicó la obligación de cumplimiento por ese Ayuntamiento del Real Decreto Ley 11/1995 -EDL 1995/17026-, desarrollado por el Real Decreto 509/1996 -EDL 1996/14637-, que impone los límites de emisión para vertido de aguas residuales que se señalan en el expediente AY0162/GR-2107.

Esta situación desembocó en un largo proceso judicial que concluye con la STS de fecha 6 de abril de 2016, nº 1471/2016 -EDJ 2016/34111-. Se establece por el TS que el convenio de colaboración, de 6 de octubre de 2006, suscrito entre la Agencia Andaluza del Agua y los ayuntamientos de la Vega de Granada no exime al Ayuntamiento sancionado del cumplimiento de sus obligaciones, ni justifica la renuncia de una de sus competencias legalmente atribuidas; esto es, aportar la documentación obligatoria que se recoge en el RDPH -EDL 1986/10061-, motivo éste por el que se dicta la improcedencia de la revisión de la autorización.

Las relaciones del Ayuntamiento con el Consorcio, y de éste con la Agencia Andaluza del Agua, no afectan a la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir que no puede, por sí, dirigirse ni al Consorcio ni a la Agencia Andaluza del Agua, porque son terceros a la relación de autorización de vertido existente. Con independencia de cuál sea la Administración que ejecute las obras de ampliación de la EDAR, lo cierto es que la obligación de presentar el mencionado proyecto corresponde al solicitante de la revisión de la autorización de vertido, sin que pueda quedar supeditada tal obligación a la finalización de aquellas obras.

Se desprende de la jurisprudencia analizada, por tanto, que la autorización de vertidos debe obtenerla el que hace el vertido. Si el Ayuntamiento es quien hace el vertido a él compete la solicitud de autorización y sus revisiones si las hubiera. Si no la hace el municipio, por haberse consorciado el servicio, la autorización competerá al Consorcio y, si se ha mancomunado, competerá a la Mancomunidad.

3.3. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL

El incumplimiento por los EELL de estas obligaciones en la prestación de los servicios públicos que le son propios, podrá conllevar la exigencia de la Responsabilidad Patrimonial por aquellos sujetos de derecho que se sientan perjudicados ante el normal o anormal funcionamiento de los servicios públicos[14].

Del mismo modo, es pacífica la jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal ante la responsabilidad patrimonial de los EELL ante los daños provocados por los vertidos de aguas residuales. Ilustrativas pueden ser las sentencias del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 5 de noviembre de 2012, y de 29 de julio de 2013 -EDJ 2013/179360-, entre las más representativas, que vienen reiteradamente exigiendo la presencia de los siguientes requisitos:

a)       Un hecho imputable a la Administración, bastando con acreditar que un daño antijurídico se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.

b)       Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar. El perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.

c)        Relación de causalidad entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido.

d)       Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del caso fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.

Esa misma doctrina declara que la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas es una responsabilidad "directa", lo que significa que la Administración no responde subsidiariamente, sin perjuicio de la obligación de repetir contra el personal a su servicio que sea culpable en los términos establecidos en el artículo 145.2 de la antigua Ley 30/1992, de 26 de noviembre -EDL 1992/17271-, actualmente previsto en el Art. 36 de la Ley 40/2015 -EDL 2015/167833-. O, tal y como se dijo anteriormente, contra la entidad y/o contratista que preste el servicio público.

3.3.1. Deber de vigilancia. La culpa «in vigilando», estudio jurisprudencial

Hemos comprobado, a lo largo de nuestro estudio, que numerosos EELL prestan el servicio público de alcantarillado, saneamiento y depuración a través de otras entidades; en otras palabras, el servicio público no es ejecutado directamente por los EELL[15].

Del mismo modo, los EELL serán responsables de los daños provocados por la falta de mantenimiento, control e inspección de las redes de alcantarillado y saneamiento. Responderán, asimismo, por la culpa in vigilando que le es propia de estas redes y que sean gestionadas por terceros.

La responsabilidad por la citada prestación; así como por los mencionados deberes de mantenimiento, control e inspección seguirá siendo indelegable y, por ende, serán los EELL los que respondan por los incumplimientos en estas competencias propias. Todo ello sin perjuicio de las acciones de repetición que los EELL pudieran ejercitar contra quienes, efectivamente, ejecuten el servicio público. Igualmente, en este mismo supuesto, el tercero perjudicado por el daño producido, para reclamar la indemnización correspondiente podrá optar por codemandar, una vez agotada la vía administrativa, junto con el Ente Local, al concesionario, empresa de gestión o contratista que haya provocado el daño.

Entre la jurisprudencia estudiada, podemos tomar por su claridad conceptual, la Sentencia del TSJA nº 112/2011 para explicar lo que venimos afirmando en párrafos anteriores. En el supuesto de hecho que enjuicia el TSJA, en síntesis, el municipio recurrente argumenta, para exonerar su responsabilidad ante tercero, que la prestación del servicio no la realiza el Ayuntamiento; sino una empresa municipal a la que pretende trasladar la responsabilidad sobre la falta de control de los vertidos residuales a la red de alcantarillado municipal de una empresa cárnica ubicada en el término municipal.

Esta misma Sentencia insiste, de igual forma, en la responsabilidad exclusiva de los EELL en la función de vigilancia “culpa in vigilando” de sus redes, sea cual sea el sistema elegido para la prestación del servicio de alcantarillado, saneamiento y depuración de aguas residuales y pluviales.

De la toda la jurisprudencia analizada, entendemos que no son admisibles, en consecuencia, concepciones restrictivas que irían en contra del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas (doctrina formulada por la Sala de lo Contencioso Administrativo de nuestro Alto Tribunal^[16])

Otra Sentencia de referencia para el tema que nos ocupa fue la dictada por el TSJ de Castilla y León de 30 de mayo de 2007 -EDJ 2007/151074- a la que, igualmente, siguieron otras con el mismo alcance. En esta Sentencia se ventila la Responsabilidad Patrimonial del Municipio, incluso, cuando ha sido absuelta en la Jurisdicción Civil la empresa concesionaria del servicio público municipal.

Como se comprenderá de forma evidente, la administración recurrida aduce todo tipos de argumentos jurídico/procesales para evitar esta Responsabilidad Patrimonial, incluida, como es lógico, la cosa juzgada. Sin embargo, la Sala, no comparte estos argumentos, y justifica la Responsabilidad Patrimonial de la Administración Pública, por más que exista una empresa concesionaria en la prestación del servicio. Es más, le es indiferente que esta empresa concesionaria resultara absuelta en la jurisdicción Civil.

Argumentación que deja claro que una cosa es la responsabilidad patrimonial de los EELL y otra, muy distinta, la responsabilidad extracontractual civil de la empresa concesionaria que presta el servicio público.

 3.4. RESPONSABILIDAD PENAL

Los EELL, como es sabido, tienen consideración de Administración Pública[17]. Por tanto, debemos preguntarnos: ¿en materia de vertidos de aguas residuales, pueden llegar a ser responsables penalmente si no cumplen las obligaciones que tanto se han repetido en este estudio? Ninguna responsabilidad penal recae sobre ellos más allá de la responsabilidad civil derivada del delito. Decae, igualmente, de los EELL la responsabilidad penal de las personas jurídicas tipificada en el Art 31 bis y ss. del Código Penal -EDL 1995/16398-.

No obstante lo anterior, las personas físicas que ostenten la máxima autoridad y representación de estos EELL, o aquellas otras que tengan la potestad para dictar resoluciones en esta materia de vertidos, podrán responder penalmente por el desarrollo y ejecución de las competencias propias tan repetidas en el cuerpo de este Trabajo.

En estos momentos, también es importante señalar que aquellas personas jurídicas, que no tengan consideración de administración pública, y tengan encomendada la gestión de estos servicios públicos por cualquier modo válido conforme a derecho, además de lo que se dirá más adelante, sí podrán ser responsables penalmente en virtud de lo dispuesto en el antes citado Art. 31 bis y ss. del Código Penal -EDL 1995/16398-.

3.4.1. Principio de tipicidad

Sin entrar a estudiar de forma exhaustiva los contenidos del Derecho Penal, creemos conveniente el conocimiento de algunos Principios Generales de esta ciencia del Derecho para poder concretar quién, o quiénes, y por qué deben responder penalmente dentro del marco competencial de los EELL; esto es, de los consabidos Arts. 25 y 26 de la LBRL -EDL 1985/8184-.

Uno de estos Principios Generales del Derecho Penal es el llamado “Principio de Tipicidad”. Podemos simplificar su definición afirmando lo siguiente: para que exista delito han de concurrir el tipo objetivo y el tipo subjetivo del mismo, y que a continuación explicamos.

El tipo objetivo del delito es la descripción objetiva del suceso; en otras palabras, la literatura exacta que describe el Código Penal como acción delictiva que, en el supuesto que estamos estudiando, sería la recogida en los Arts. 325 y ss. del Código Penal -EDL 1995/16398-. Pongamos como ejemplo lo dispuesto en el Art. 325 para una mejor comprensión:

“1. Será castigado con las penas de prisión de seis meses a dos años, multa de diez a catorce meses e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de uno a dos años el que, contraviniendo las leyes u otras disposiciones de carácter general protectoras del medio ambiente, provoque o realice directa o indirectamente emisiones, vertidos, radiaciones, extracciones o excavaciones, aterramientos, ruidos, vibraciones, inyecciones o depósitos, en la atmósfera, el suelo, el subsuelo o las aguas terrestres, subterráneas o marítimas, incluido el alta mar, con incidencia incluso en los espacios transfronterizos, así como las captaciones de aguas que, por sí mismos o conjuntamente con otros, cause o pueda causar daños sustanciales a la calidad del aire, del suelo o de las aguas, o a animales o plantas.

2. Si las anteriores conductas, por sí mismas o conjuntamente con otras, pudieran perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales, se impondrá una pena de prisión de dos a cinco años, multa de ocho a veinticuatro meses e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de uno a tres años.

Si se hubiera creado un riesgo de grave perjuicio para la salud de las personas, se impondrá la pena de prisión en su mitad superior, pudiéndose llegar hasta la superior en grado”.

El tipo subjetivo del delito sería el conocimiento del autor ante la realización de la acción descrita en el tipo objetivo. Debemos distinguir, asimismo, según se trate de un delito de acción “doloso” o de un delito de acción “imprudente”.

La voluntad deliberada de cometer un delito, a sabiendas de su carácter delictivo y del daño que puede causar, es la característica principal del delito de acción doloso; es decir, el dolo.

En los delitos de acción imprudentes el sujeto no actúa con dolo, pero sí debe abarcar su conducta con la imprudencia o posibilidad de haber conocido la vertiente objetiva del tipo penal, en nuestro caso, lo señalado en el Art. 325 del Código Penal -EDL 1995/16398-.

La ausencia de dolo e imprudencia[18] excluye la responsabilidad criminal. Esta ausencia, excluye la tipicidad -concepción personal del ilícito- y, sin tipicidad, no hay delito ni pena. El Derecho Penal no prohíbe resultados; sino acciones. La realización fortuita de la vertiente objetiva de un tipo penal; esto es, la producción de un resultado sin dolo ni imprudencia, no encaja en ningún tipo penal.

3.4.2. Estudio jurisprudencial

Tras esta breve introducción, hemos de estudiar quién o quiénes deben responder penalmente. Como ya se dijo al inicio de este apartado, los EELL no son responsables penalmente; pero sí lo son las personas físicas que representan a éstos y/o tienen la potestad de tomar decisiones en materia de vertidos de aguas residuales. Para llevar a cabo este estudio, hemos tomado como referencia la jurisprudencia que entendemos más ilustrativa en esta materia.

Empezaremos ese análisis con la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 10 de enero de 2018 nº 17/2018, rec. 1619/2017 -EDJ 2018/5997-, donde se condena al Alcalde y Concejal Delegado de alcantarillado del Ayuntamiento de Alginet, como responsables de un delito contra los recursos naturales y el medioambiente a penas, para cada uno de ellos, de prisión de un año y dos meses, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de ocho meses con una cuota diaria de 10 euros y la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas e inhabilitación especial para profesión u oficio relacionada con actividades medioambientales durante un año.

Igualmente, la Sala condena como responsables civiles directos a Alcalde y Concejal respectivamente a construir el alcantarillado en la urbanización afectada de Alginet; así como declarar responsable civil subsidiario al Ayuntamiento de Alginet, confirmando el resto de pronunciamientos de la sentencia apelada[19].

Es muy significativo destacar como la AP condena, directamente, al Alcalde y Concejal a realizar la obra de alcantarillado solicitada por las partes acusadoras y declarar, responsable civil subsidiario al Ayuntamiento para tales obras.

De todos es sabido que el responsable directo, en Derecho Administrativo, de realizar las obras de alcantarillado es el Ayuntamiento. La justificación de esta decisión es la situación procesal en la que el Ayuntamiento ha sido parte en el procedimiento penal, concretamente en aplicación del Art. 121 del Código Penal -EDL 1995/16398-. Así, la SAP -EDJ 2018/5997- señala en su FD 2º [SIC] “Es cierto que el Ayuntamiento de Alginet es el directamente obligado a realizar dichas obras, pero siendo imputado en el procedimiento conforme a lo dispuesto en el art. 121 del Código Penal (como responsable civil subsidiario respecto de la conducta cometida por los acusados, no por la responsabilidad civil/administrativa de dicha institución pública), procede condenar a Teofilo y Adolfo a realizar la obra de alcantarillado solicitada por las partes acusadoras y declarar responsable civil subsidiario al Ayuntamiento de Alginet. Todo ello sin perjuicio de la acción que corresponda a los acusados por enriquecimiento ilícito del Ayuntamiento de Alginet (directamente obligado en un principio)”

La Sentencia que estamos analizando no acoge todos los pedimentos de las acusaciones que solicitan penas de privación de libertad más elevadas, y cuantías indemnizatorias mayores. Acompañaron al Ministerio Fiscal en la acusación, varias acusaciones particulares que, entre otras cosas, coinciden en culpabilizar al Ayuntamiento en las personas de su Alcalde y Concejal del de Urbanismo, alcantarillado y abastos como autores del delito tipificado en el Art. 325 del Código Penal -EDL 1995/16398-. Asimismo, las acusaciones solicitaron la responsabilidad civil subsidiaria del Ayuntamiento por los daños provocados.

La AP, asimismo, considera que la consumación del tipo penal se verifica en el momento en que se produce el acto contaminante que infringe la normativa medioambiental, constatándose que en tal situación existe una posibilidad de perjuicio grave para el medio ambiente o para las personas.

Finalmente, podemos concluir que en el supuesto enjuiciado se cumplen el tipo objetivo del delito. De la misma forma, en cuanto al tipo subjetivo, la comisión del delito lo es por omisión. Por su claridad, exponemos el argumento del Juzgador a quo, en relación con el Alcalde y Concejal acusados, en cuanto su autoría: [SIC] “Los acusados no es que realizasen una acción que provocase o realizase los vertidos, sino que cometieron el delito por omisión, tal como se les imputa por las partes acusadoras, respondiendo su ausencia de acción a lo dispuesto en el artículo 11 del Código Penal -EDL 1995/16398-, cuando establece que los delitos se entenderán cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo, al infringir un especial deber jurídico del autor, equivalga, según el sentido del texto de la ley, a su causación, añadiendo que a tal efecto se equipara la omisión a la acción: "a) Cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar". El Sr. Luis Miguel como Alcalde y el Sr. Alfredo como Concejal delegado de urbanismo y servicios municipales, tenían una obligación legal de actuar, pues ambos eran los competentes para ejecutar la red de alcantarillado que evitase los vertidos, el primero mediante actos administrativos y el segundo mediante facultades de dirección, organización interna y gestión de los correspondientes servicios, y no lo hicieron.”

3.4.3. Art. 325 del Código Penal. Requisitos del tipo delictivo

De este modo, de forma resumida, debemos traer a colación los requisitos que la doctrina jurisprudencial de nuestro Alto Tribunal ha establecido para este tipo delictivo[20]:

1º) Uno de naturaleza objetiva, la provocación o realización, directa o indirecta, de alguna de las actividades aludidas en el precepto (emisiones, vertidos, extracciones o excavaciones, aterramientos, ruidos, vibraciones, inyecciones o depósitos), realizadas sobre alguno de los elementos del medio físico también enumerados (atmósfera, suelo, subsuelo o aguas terrestres, marítimas o subterráneas).

2º) La infracción de una norma extrapenal, esto es, que la acción típica se verifique contraviniendo las Leyes u otras disposiciones de carácter general protectoras del medioambiente.[21]

3º) Creación de una situación de peligro grave para el bien jurídico protegido. El delito contra el medio ambiente es un delito de peligro que no precisa de una lesión efectiva en el bien jurídico protegido, sino que se trata de un delito de peligro hipotético o potencial, entendiendo por tal un híbrido a medio camino entre el peligro concreto y abstracto en el que no basta la contravención de la normativa administrativa para poder aplicarlo, sino también algo más: que la conducta sea potencialmente peligrosa; esto es, además de vulnerar las normas protectoras del medio ambiente, ha de ser idónea para originar un riesgo grave para el bien jurídico protegido.

Tal y como se ha especificado en párrafos anteriores, el delito exige -como elemento de tipicidad- que exista un peligro grave al medioambiente o, en su caso, a la salud de las personas. Si no existe este peligro, en su caso, estaremos ante posibles sanciones administrativas. Es necesario encontrar las normas medioambientales infringidas pues, en caso contrario, la conducta sería atípica. Nos encontramos ante lo que llamamos norma penal en blanco, debe presentarse en el proceso la norma o normas que había que haber cumplido; así como razonar que su infracción implica la causación de ese peligro sustancial al medioambiente.

En cuanto a la culpabilidad, el tipo del artículo 325 -EDL 1995/16398- requiere la comisión dolosa en la producción del vertido, para lo que deberá acreditarse; bien la intención, bien la representación del riesgo y continuación en la actuación.

En idéntico sentido podemos encontrar otras muchas sentencias. La que acabamos de analizar en el apartado anterior, además de ser muy reciente, nos ha servido de modelo para poder explicar, con un ejemplo real, hasta dónde pueden llegar las consecuencias penales de los EELL y de las personas físicas al frente de ellos.

También es importante destacar que nuestro Alto Tribunal tiene consolidada esta misma línea jurisprudencial, significativa es la STS de 29 de enero de 2007, nº 45/2007, rec. 1523/2006 -EDJ 2007/5393- donde se condena penalmente[22] al Alcalde del municipio de Lliça del Vall por no someter este municipio las aguas residuales de un barrio de éste a tratamiento depurativo simple o primario (físico-químico), ni realizar conexión de los vertidos al colector general del municipio para así derivarlos hacia un sistema de depuración pública.

3.4.4. Principio «non bis in idem»

Con este conocimiento, podemos afirmar que el incumplimiento de las obligaciones impuestas en materia de vertidos de aguas residuales a los EELL no es baladí. Existe, a nuestro juicio, una penalización del Derecho Administrativo. Nuestro legislador toma del Derecho Administrativo sancionador estos incumplimientos para aplicarlos en el Derecho Penal; eso sí, tal y como ya se ha dicho, como norma penal en blanco basada en la norma administrativa. Esta evolución y/o cambio de jurisdicción es consecuencia de la conciencia social sobre la protección del medioambiente. Es, en definitiva, dar un mayor castigo al responsable de ocasionar un daño cierto al medioambiente.

Esta evolución hace que coexistan actuaciones constitutivas de una infracción administrativa y, subsiguientemente, de un potencial delito contra el medioambiente. En consecuencia, estos hechos podrían ser sancionados en ambos órdenes (penal y administrativo) situación que nos llevaría ante el Principio General de Derecho Penal non bis in ídem[23]. Por tanto, habrá que hacer compatibles las sanciones administrativas y las penales. Hemos de recordar que el Derecho Penal debe ser la última ratio y de intervención mínima; es decir, agotadas las opciones del Derecho Administrativo sancionador, acudiremos al Derecho Penal.

En este mismo sentido existe una abundante doctrina jurisprudencial del TC[24] en la que se alude a la compatibilidad entre la sanción penal y la administrativa cuando una y otra vengan impuestas por diferentes hechos -o bien se trate de la tutela de intereses públicos también distintos- así como en supuestos de relación de especial supremacía o sujeción.

En los demás casos, declara el TC, que el órgano administrativo debe abstenerse de imponer sanción alguna frente a hechos que puedan ser penalmente relevantes hasta que el juez penal competente se haya pronunciado al respecto, de forma que la sanción penal excluye la administrativa, y en caso de absolución, el órgano administrativo debe respetar los hechos que hayan sido declarados probados en la vía penal.

Por ello, en caso de que haya colisión entre una actuación penal y una administrativa, la cuestión debe resolverse a favor de la primera, ya que el delito no deja de serlo por la imposición de una sanción administrativa. De hecho, la actuación de la jurisdicción penal ha de paralizar la actuación del órgano administrativo, que incluso debe dar cuenta a aquélla desde el principio, con el objeto de centrar las competencias y los derechos.

Al igual que se dijo al tratar de los incumplimientos las responsabilidades administrativas, los EELL y sus máximas autoridades serán responsables penalmente aunque la gestión del servicio no sea prestada directamente por ellos; es decir, tengan encomiendas de gestión o concesión para la prestación de estos servicios. sin perjuicio de lo mencionado más arriba para la responsabilidad penal de las personas jurídicas que prestan este servicio.

El pasado 25 de julio de 2018, España fue condenada por el TJUE[25] al pago de 12 millones de euros por no haber adoptado todas las medidas necesarias para la ejecución de la Sentencia, de este mismo Tribunal, de fecha 14 de abril de 2011[26], donde se le condenaba por no cumplir los EELL la normativa europea en materia de vertidos de aguas residuales; es decir la Directiva 91/271 CEE -EDL 1991/13848-.

La Comisión Europea, constata que en España siguen sin disponer de sistemas de colectores ni sistemas de tratamiento de aguas residuales urbanas, al menos, 17 municipios de más de 15.000 habitantes. Según dispone esta última Sentencia, a estos 12 millones habrá que sumar unos 11 millones cada semestre que se siga incumpliendo la normativa europea.

De la misma forma, el pasado 29 de julio de 2018, informó el diario “EL País”[27] que, sólo en Andalucía, existen 12 municipios denunciados por la Fiscalía por incumplimientos de vertidos de aguas residuales. La misma noticia señala que en la provincia de Sevilla están imputados (ahora investigados) 12 responsables de tres plantas depuradoras.

Podemos concluir este apartado afirmando que las consecuencias jurídicas -en todos sus órdenes- del incumplimiento de las competencias que le son propias a los EELL en materia de vertidos de aguas residuales, pueden llegar a ser de suma importancia y extremadamente graves para aquellas personas que están al frente de los mismos.

3.4.5. Supuesto especial de responsabilidad penal

Antes de concluir con la responsabilidad penal en materia de vertidos de aguas residuales de los EELL, teniendo en cuenta mi experiencia profesional, hemos de poner de manifiesto el siguiente supuesto de hecho por las repercusiones penales que podría tener el mismo.

Tal y como se ha dicho al analizar las competencias propias de los EELL en materia de vertidos, éstos deben realizar inspecciones periódicas sobre su red de alcantarillado y saneamiento donde se compruebe que, efectivamente, todas las ubicaciones del municipio están realizando sus evacuaciones y/o vertidos a la mencionada red.

En alguna ocasión se ha detectado como todas o algunas de las viviendas y actividades ubicadas en una calle de un municipio, evacuan a un lugar distinto de la red general de alcantarillado y saneamiento. El motivo puede ser diverso pero, por poner un ejemplo común, podemos hablar de una calle (o tramo de ésta) que quedó fuera de la ordenación urbanística del municipio debido a una urbanización que, con la última crisis económica, no fue finalizada y, por supuesto, no recepcionada por el ayuntamiento de la localidad.

Sin embargo, dichas viviendas y actividades contrataron el suministro de agua, cobrándose a las mismas no sólo el suministro contratado; sino todos los conceptos que de cotidiano se cobran en el “recibo del agua”, incluido el de depuración y saneamiento.

Con todo lo analizado y para el caso en que este supuesto acontezca, aconsejamos actuar a los EELL de la siguiente forma:

• En primer lugar, una vez descubierto lo antedicho, se ha de poner fin a los vertidos detectados, comunicando a los titulares de las ubicaciones lo ocurrido al objeto de la inmediata regularización de los mismos. Los EELL deberán colaborar con los ciudadanos en la solución de estos problemas; pero no serán responsables de estos vertidos en tanto que están fuera de ordenación y sin recepcionar.
• En segundo lugar, comprobado que los vertidos no se depuran, al objeto de no incurrir en delito [28], han de suspenderse todos los cobros que en este concepto se estén realizando y, por supuesto, reintegrarse la totalidad de las cantidades cobradas por el servicio que no se ha prestado a los titulares de las pólizas. Todo ello, sin perjuicio de las responsabilidades administrativas que esto conlleva.

De este modo, entendemos, queda a salvo la responsabilidad penal tanto de las personas físicas al frente de los EELL, como la responsabilidad penal de las personas jurídicas que, efectivamente, presten el servicio público.

4. CONCLUSIONES

Tras el estudio realizado, podemos concluir que los EELL son los únicos responsables de los vertidos de aguas residuales en su ámbito de actuación, debiendo soportar tanto las consecuencias jurídicas de sus propios incumplimientos; como de los incumplimientos ajenos a su voluntad y competencias. De esta forma, en el desarrollo del presente trabajo hemos podido evidenciar:

1. Que los EELL son responsables del establecimiento, mantenimiento e inspección de su red de alcantarillado y saneamiento. Es indiferente para esta responsabilidad que presten, o no, directamente el servicio público de su competencia. Obsolescencia.
2. Que, igualmente, son responsables de la construcción, implantación, mantenimiento e inspección de los sistemas de depuración de aguas residuales. Se ha evidenciado asimismo que, judicialmente, los EELL son condenados por las infracciones que comentan éstos, o sus empresas gestoras o concesionarias, en los antedichos incumplimientos.
3. Que se ha puesto de manifiesto que los EELL son los responsables de iniciar los procedimientos sancionadores contra aquellos ciudadanos que, o bien no tengan la correspondiente autorización de vertidos del Ente Local, o bien incumplan la que tengan otorgada. No es poco frecuente, como se ha comprobado en este estudio, que un ciudadano solicite una autorización de vertidos a la red de alcantarillado para una actividad concreta, y el verdadero propósito del solicitante sea realizar otra distinta.
4. Que existe una falta de dotación presupuestaria a los EELL para cumplir con sus obligaciones. Que esta falta de financiación provoca la carencia de personal suficientemente cualificado; así como la falta de recursos materiales para llevar a cabo las funciones aquí constatadas.
5. Que ante las carencias detectadas en este trabajo, a nuestro juicio, es necesario dotar a los EELL de un sistema válido y eficaz sobre el control, mantenimiento e inspección de sus redes de alcantarillado, saneamiento sistemas de depuración.
6. Que para suplir esta carencia de los EELL, hemos propuesto la creación de una “comisaría de aguas” que aglutine todo el proceso del ciclo integral del agua en los municipios y, de una forma especial, que desarrollen una actividad de policía sobre los vertidos de aguas residuales similar a la actividad de policía demanial, o a la de disciplina urbanística. Para tal fin, se han señalado en el apartado correspondiente de este Trabajo los aspectos esenciales que deberían atribuirse a esta “comisaría de aguas” de los EELL.
7. Que los EELL son responsables y condenados, judicialmente, de los daños causados por la responsabilidad patrimonial derivada del normal o anormal funcionamiento del servicio público de alcantarillado, saneamiento y depuración de aguas residuales. realicen o no directamente la prestación el servicio público. Incluso hemos llegado a comprobar cómo se condena en la jurisdicción Contencioso-Administrativa a un EELL por su responsabilidad patrimonial cuando, en la jurisdicción Civil, se ha absuelto a la empresa concesionaria por su responsabilidad extracontractual.
8. Que los máximos responsables, representantes y autoridades de los EELL son declarados culpables y condenados penalmente por las consecuencias dañosas que estas infracciones -en principio administrativas- pueden infringir al medioambiente. Estas condenas suelen obedecer a conductas omisivas en unos casos y “culpa in vigilando” en otros.
9. Que, como consecuencia de estas condenas penales, los EELL son condenados por esta jurisdicción penal a la responsabilidad civil subsidiaria derivada del delito y, en todo caso, a indemnizar los daños causados a terceros. arriba y, en caso de ser condenados penal o administrativamente por éstas, repetir contra los mismos de forma inmediata.
10. Que es notoria la indefensión de los EELL ante actuaciones que escapan de su competencia y son imputadas administrativa y penalmente a éstos.
11. Que hemos podido comprobar como los EELL son condenados por los tribunales de justicia por carecer de EDARs cuya construcción e implantación corresponde a otra administración pública. La misma indefensión puede generarse en los EELL (caso de instalaciones IPPC) cuando, igualmente, es otra administración la que debe otorgar la Autorización Ambiental Integrada.
12. Que los EELL deben iniciar cuantas acciones judiciales y extrajudiciales tengan cabida en Derecho para la defensa de sus intereses contra aquellas administraciones públicas, o terceros, para evitar las consecuencias descritas más arriba y, en caso de ser condenados penal o administrativamente por éstas, repetir contra los mismos de forma inmediata.
13. Que sería recomendable la implantación de una legislación básica que regule el ciclo integral del agua en el marco municipal, incluyendo la actividad administrativa de policía tantas veces repetida.
14. Que hemos podido comprobar como actualmente, en el Estado español, existen entre un 15 y un 20% de EELL que carecen de la preceptiva autorización de vertidos. Estos vertidos se realizan directamente al medio, sea dominio público o no, sin más control que el que ellos mismos hagan de su red de alcantarillado y saneamiento.

Finalmente, hemos de concluir la necesidad que existe de trasladar a los EELL que deben tomar conciencia de las graves consecuencias que acarrea el incumplimiento de sus responsabilidades en materia de vertidos de aguas residuales.

Los EELL, pues, habrán de realizar todas las actuaciones que estén a su alcance para evitar los vertidos de aguas residuales o, en caso de que se produzcan, aminorar el impacto de éstos. En otras palabras, demostrar que han puesto todos los medios de que son capaces para cumplir con su responsabilidad y obligación. De este modo, por ejemplo, podrían quedar exonerados de la responsabilidad penal derivada del vertido.

Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Urbanismo", el 1 de junio de 2019.

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