I. Introducción
Con carácter previo al estudio en sí del Reglamento (UE) 2016/1103 del Consejo, de 24 de junio de 2016, por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia de regímenes económicos matrimoniales (EDL 2016/98807), es conveniente saber a grandes rasgos, cuales son los actos legislativos con que podemos encontrarnos dentro de la UE. Y así podemos hablar de un derecho primario y un derecho derivado.
Dentro del derecho primario estarían los Tratados de la UE, entre otros:
1.- Roma, donde se firma el 25 de marzo de 1957 dos tratados que daban existencia a la Comunidad Económica Europea (CEE) y a la Comunidad de la Energía Atómica (EURATOM).
2.- Bruselas, donde se constituye un Consejo único y una Comisión única de las Comunidades Europeas (Tratado de Fusión), también conocido como Tratado de Fusión de los Ejecutivos, fue firmado el 8 de abril de 1965,
3.- Maastricht, es uno de los tratados fundacionales de la Unión Europea. Firmado en dicha ciudad neerlandesa (Países Bajos) el 7 de febrero de 1992,
4.- Ámsterdam, firmado el 2 de octubre de 1997 en esa ciudad neerlandesa, a través del cual se estableció la libre circulación de personas en el territorio de la UE,
5.- Niza, vigente a partir del año 2003, que modifica los tratados constitutivos de las Comunidades Europeas y elaborado por el Consejo Europeo, y
6.- Lisboa, firmado por la Unión Europea (UE) en dicha ciudad el 13 de diciembre de 2007, y viene a sustituir a la Constitución para Europa tras el fracasado tratado constitucional de 2004.
Dentro del derecho derivado de los distintos órganos legislativos de la UE, se puede hablar de:
Reglamentos. Actos legislativos vinculantes y de aplicación inmediata en todos los países de la UE. No necesita transposición, Ej. Reglamento 2201/2003 (EDL 2003/163324).
Directivas. Actos legislativos que fijan unos objetivos a implantar en todos los países de la UE, de forma menos concreta que el reglamento, y que para ser de aplicación como derecho de un Estado, necesita de una transposición al mismo, dentro del plazo fijado al efecto por la UE. Ej. Directiva 2011/831, sobre derechos de los consumidores (EDL 2011/260927).
Decisiones.- Actos legislativos vinculantes para aquellos a los que va dirigida. Puede ser un país solo o varios, y también empresas. Son directamente aplicables sin necesidad de transposición.
Recomendaciones.- Actos legislativos no vinculantes por el que las instituciones de la UE dan a conocer sus puntos de vista y sugieren una determinada línea de actuación. Ej. Recomendación de la comisión (UE) 2019/1019 de 7 de junio (EDL 2019/24322).
Dictámenes.- Instrumentos legislativos que contienen declaraciones no vinculantes, y que pueden ser emitidos desde la Comisión, el Consejo y Parlamento de la UE, el Comité de las Regiones y el Comité Económico y Social europeo.
En un segundo escalón, dentro de este derecho derivado, podríamos hablar de:
Actos Delegados.- Actos jurídicamente vinculantes por los que la Comisión completa o modifica elementos no esenciales de los actos legislativos de la UE, en virtud de una potestad delegada otorgada por una ley o acto legislativo de la UE. Ej. Reglamento delegado 2019/946 de la Comisión de 12/3/19 (EDL 2019/21459).
Actos de Ejecución.- Actos jurídicamente vinculantes, a los que recurre la Comisión para garantizar una aplicación uniforme de la legislación de la UE. Ej. Decisión de ejecución 2019/1253 de la Comisión de 22/7/19 (EDL 2019/26580).
Es evidente que, dentro de esta lista de actos jurídicos/legislativos, no se puede incardinar de forma exacta el Reglamentos a que se refiere este trabajo, pues si bien es una norma de obligado cumplimiento, sin necesidad de transposición, no es de aplicación en toda la UE. Es cierto, que es un Reglamento, pero elaborado a través del mecanismo especial, referido a la cooperación reforzada, previsto en el art. 329 TUE (EDL 1957/52), que exige una solicitud de un estado o varios, precisando el ámbito de aplicación y los objetivos de esa cooperación reforzada prevista. La autorización para elaborar este mecanismo, se da por El Consejo, a propuesta de la Comisión y previa aprobación del Parlamento Europeo. Petición, que en este caso fue realizada por Bélgica, Bulgaria, República Checa, Grecia, Alemania, España, Francia, Croacia, Italia, Luxemburgo, Malta, Países Bajos, Austria, Portugal, Eslovenia, Finlandia y Suecia.
II. Estructura de los textos legislativos de la UE
Los actos/textos legislativos que emanan de la UE tiene una estructura tipo, que viene a ser:
a) El título.
b) Un preámbulo.
- Los vistos.
- Los considerandos.
- Formulas solemnes.
c) La parte dispositiva (artículos distribuidos en títulos, capítulos, secciones).
d) Disposiciones sobre vigencia y fecha de aplicación.
e) Anexos.
A) Título
Debe estar redactado de tal forma, que primita deducir del mismo, cual es el objeto esencial de ese acto, quien se va a ver afectado o no por su emisión, y cual es en esencia su contenido. Título que como dice la Guía Práctica Común de la UE sobre redacción de textos legislativos, debe incluir:
i.- indicación del tipo de acto legislativo que es,
ii.- La sigla o acrónimo del ámbito de que se trata (UE, PESC, Eurotom), la fecha y el número de orden,
iii.- nombre de la institución o instituciones que emite el acto,
iv.- la indicación sucinta de los temas a tratar en dicho instrumento.
B) Preámbulo
Vistos. Indican la base jurídica del acto, es decir la disposición o disposiciones que atribuyen la competencia al órgano que adopta el acto en cuestión.
El primer visto se refiere por lo general al Tratado de la UE -TUE- (EDL 1992/17993), que constituye el fundamento general del acto. Si la base jurídica es solo una parte o disposición del tratado, en el mismo párrafo se usara la expresión " en particular".
Si no tiene su fundamento en un tratado, sino en un acto de derecho derivado, se hará contar en el segundo visto, con la expresión "y en particular" referido al artículo en sí, y una nota a pie de página sobre el Diario Oficial.
Estas bases jurídicas, son diferentes de lo que constituyen el objeto, condiciones y aspectos sustantivos de las decisiones que se deben adoptar.
Considerandos. Vienen establecidos en párrafos separados, debidamente numerados entre [ ] y se refieren a la motivación del acto, es decir, dan a conocer las circunstancias en que el autor del acto, ha ejercitado la competencia que le habilita, facilitan a las partes en litigio la posibilidad de defender sus derechos y al TJUE la de poder ejercer su función de control.
Parte dispositiva. Son los artículos que fijan las reglas que se deben aplicar en los conflictos/litigios/situaciones, a las que va referido el acto. No se debe incluir en esta parte del acto legislativo, disposiciones que no tengan carácter normativo, o que sean simples deseos o aclaraciones políticas. Tampoco se debe incluir en los mismos párrafos, disposiciones o artículos que reproduzcan o parafraseen artículos de los tratados o de otra disposición de derecho vigente.
Normalmente, en los reglamentos de la UE, esta parte dispositiva se estructura en tres apartados: el primero referido a cuestiones competenciales, el segundo a la ley aplicable y el tercero a cuestiones sobre reconocimiento y ejecución de resoluciones; precedido todo ello con uno o dos artículos generalmente relativos al ámbito de aplicación de la norma. Finalizando con disposiciones de carácter temporal, es decir, transitorias, entrada en vigor y fecha de producción de efectos.
La regla general, salvo que el acto disponga lo contrario, es que entran en vigor a los veinte días de su publicación. Solo de forma excepcional, y cuando se diga expresamente, un reglamento podrá tener aplicación retroactiva. La fecha de aplicación suele ser diferente, es decir, posterior a la entrada en vigor del reglamento. Los plazos a computar a estos efectos se hacen desde las 00.00 h del día señalado.
C) Anexos
Sirven para presentar de forma separada de la parte dispositiva, documentos o elementos de amplia extensión, como pueden ser: formularios, listados, etc. Forman parte del acto legislativo.
III. El Reglamento 2016/1103
El debate, redacción y aprobación del presente Reglamento tiene su origen en la Decisión 2016/954 del Consejo de 9 de junio de 2016 (EDL 2016/81053), basada en el art. 329 TUE, a solicitud de los países anteriormente señalados; con el objetivo de crear un marco jurídico claro y completo en el ámbito de los regímenes económicos matrimoniales, a fin de garantizar unas soluciones adecuadas a los derechos e intereses de los ciudadanos, de cara la seguridad, previsibilidad, flexibilidad y circulaciones de esas resoluciones y documentos públicos, que se dicten en los estados, donde se aplicará dicho reglamento. Paralelo a este reglamento y de forma simultánea, la UE redactó respecto de los efectos patrimoniales en las uniones registradas, el Reglamento (UE) 2016/1104 del Consejo, de 24 de junio de 2016, por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia de efectos patrimoniales de las uniones registradas (EDL 2016/98808).
Se autorizó este mecanismo, dado que el Consejo el 3/12/2015 comprobó la imposibilidad de llegar a un acuerdo entre todos los países de la UE sobre estas cuestiones, por lo que al cumplirse lo previsto en el art. 20 TUE, se dio vía libre a la cooperación reforzada
Decisión que es de agradecer, dados los problemas continuos con que nos encontramos los profesionales del derecho, cuando en controversias referidas a regímenes económico matrimoniales (REM), nos encontramos con situaciones trasfronterizas. Es decir, situaciones en que uno de los cónyuges no es nacional del Estado donde se tramita el procedimiento. Situación que se agrava además, si alguna partida incluida en el haber del REM, se encuentra fuera del ámbito nacional de dicho órgano jurisdiccional.
Sistema que, por otro lado, tal como se recoge en el considerando [14] de esta decisión, respeta las competencias, derechos y obligaciones de los estados miembros que no participan en ella, ni a su derecho interno; de ahí que los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros no participantes, seguirán aplicando sus normas nacionales para determinar la competencia, ley aplicable y sobre reconocimiento y ejecución de resoluciones. Recogiéndose finalmente en el considerando [16] “Una cooperación reforzada… abierta en cualquier momento a todos los Estados miembros, de conformidad con el art. 328 del TFUE”.
A) El título
Al indicar que viene a establecer una "...cooperación reforzada en el ámbito de la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia de regímenes económicos matrimoniales" deja bien claro que su objeto es dar una herramienta a los operadores jurídicos y a los ciudadanos en general de los estados que participan en él, para solucionar los problemas que se plantean a la hora de disolver y liquidar un régimen económico matrimonial, cuando existe un elemento trasfronterizo.
En concreto, da a entender que fijará unas reglas concretas, para ver qué ley se debe aplicar al REM, que órgano jurisdiccional será competente para proceder a su disolución y liquidación y demás cuestiones referidas al REM que entren dentro de su ámbito de aplicación, y además facilitará la circulación, por los países miembros, las resoluciones que se dicten al efecto.
B) Los vistos
Siguiendo la estructura que ya mencione, este Reglamento se inicia con cuatro vistos, es decir el presente Reglamento, tiene su fundamento en: a) El Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, en particular su art. 81.3, b) En la decisión 2016/954 del Consejo, c) En la propuesta de la Comisión Europea y d) En el dictamen del Parlamento Europeo. Todo ello previa consulta a los Parlamentos nacionales sobre el proyecto del acto legislativo.
C) Los considerandos
El presente Reglamento tiene 73 considerandos, que podríamos estructurar en:
a.- Del [1] al [13] se enumeran los pasos dados en la UE para intentar lograr un Reglamento aplacible en toda la UE, y la imposibilidad de llevarlo a cabo. Así como finalmente se autoriza, por ello, la vía de la cooperación reforzada. Siendo relevante, que el camino recorrido por la UE hasta lograr este resultado final, tiene como fechas señaladas: a) El programa titulado " «El Programa de La Haya: consolidación de la libertad, la seguridad y la justicia en la Unión Europea». En este programa, el Consejo pidió a la Comisión que presentara un Libro Verde sobre el conflicto de leyes en materia de regímenes económicos matrimoniales, con especial referencia a la competencia y el reconocimiento mutuo." Reunión del Consejo en Bruselas los días 4 y 5 de noviembre de 2004, b) El 17 de julio de 2006, la Comisión adoptó el Libro Verde sobre el conflicto de leyes en materia de regímenes económicos matrimoniales, con especial referencia a las cuestiones de competencia y reconocimiento mutuo, c) El Consejo Europeo, reunido en Bruselas los días 10 y 11 de diciembre de 2009, adoptó un nuevo programa plurianual denominado «Programa de Estocolmo — Una Europa abierta y segura que sirva y proteja al ciudadano» en el que se consideraba que el reconocimiento mutuo debía extenderse a los ámbitos aún no cubiertos pero que son fundamentales en la vida diaria, como los derechos económicos matrimoniales..., d) El 16 de marzo de 2011, la Comisión adoptó una propuesta de Reglamento del Consejo relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia de regímenes económicos matrimoniales y una propuesta de Reglamento del Consejo relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia de efectos patrimoniales de las uniones registradas y e) En su reunión de 3 de diciembre de 2015, el Consejo concluyó que no podía lograrse la unanimidad para la adopción de las propuestas de reglamentos relativos a los regímenes económicos matrimoniales y a los efectos patrimoniales de las uniones registradas y que, por consiguiente, la Unión en su conjunto no podría alcanzar los objetivos de la cooperación en este ámbito en un plazo razonable.
b.- Del [16] al [32], se fijan una reglas para entender el alcance de este reglamento, y así entro otras cuestiones establece: [17] Este reglamento no define el concepto de matrimonio, debiéndose estar a las definiciones de los Estados Nacionales. Con ello entiendo que se pretende evitar las controversias que podría generar la aplicación del reglamento en aquellos países en que no se reconoce el matrimonio entre personas del mismo sexo; pues el legislador en cambio sí define lo que es una pareja registrada en el reglamento 2016/1104 y así en el art. 3,1,a) se dice «unión registrada»: régimen de vida en común de dos personas regulado por ley, cuyo registro es obligatorio conforme a dicha ley y que cumple las formalidades jurídicas exigidas por dicha ley para su creación, [20] No se aplica el reglamento a cuestiones relativas a la capacidad jurídica general de los cónyuges, [21] No se aplica a cuestiones preliminares relativas a existencia, validez y reconocimiento del matrimonio, cuestiones que se resolverán conforme a los derechos nacionales, [22] No se aplican a obligaciones de alimentos, debiendo acudir en estas materias al reglamento 4/2009, [23] No se aplica a las cuestiones relativas a los derechos de transmisión o ajuste, entre los cónyuges, de los derechos de pensión de jubilación o de invalidez, cualquiera que sea su naturaleza, devengados durante el matrimonio y que no hayan dado lugar a ingresos en forma de pensión durante este deben ser excluidas del ámbito de aplicación del presente Reglamento, teniendo en cuenta los sistemas específicos existentes en los Estados miembros. No obstante, esta exclusión debe ser interpretada de forma restrictiva. Por ello, el presente Reglamento debe regular en particular la cuestión de la clasificación de los activos de pensiones, los importes que ya se hayan abonado a uno de los cónyuges durante el matrimonio y la posible compensación que se concedería en caso de pensiones suscritas con bienes comunes. [27] Los requisitos formales sobre inscripciones registrales, consecuencias de la liquidación de un régimen económico matrimonial, se regirán por las leyes nacionales, quedan excluidos por tanto del ámbito del reglamento, [29] El término «órgano jurisdiccional» debe entenderse en un sentido amplio, que incluye no solo a los órganos jurisdiccionales en el sentido estricto de la palabra, que ejercen funciones judiciales, sino también, por ejemplo, a los notarios de algunos Estados miembros que, en determinadas cuestiones del régimen económico matrimonial, ejercen funciones judiciales... Por el contrario, el término «órgano jurisdiccional» no debe incluir a las autoridades no judiciales de un Estado miembro facultadas con arreglo al Derecho Nacional para resolver las cuestiones relativas al REM, como los notarios en la mayoría de los Estados miembros cuando no ejercen funciones judiciales, [30] Los notarios de un Estado miembro, están sujetos a las normas de competencia fijadas en el reglamento
c.- Del [33] al [42] se refieren a cuestiones relativas a la competencia de los órganos jurisdiccionales. Así como de la posibilidad de solucionar de forma amistosa y extrajudicial estas controversias. Habla inicialmente de la posibilidad de elegir el foro, dentro de unos límites [36], de resolver la controversia de forma amistosa/extrajudicial, acudiendo por ejemplo ante un Notario [39], así como de fijar a falta de la misma, una escala de puntos de conexión a fin de determinar la competencia, comenzando por el de la residencia habitual [35], la necesidad de examinar la competencia, pudiéndose inhibir a favor de los órganos de otro Estado [38]. Habla también, de la necesidad de fijar un forum necessitatis [41] y de la figura de la litispendencia y sus efectos [42].
d.- Del [43] al [55] se refieren a la ley aplicable, aunque no sea la del Estado competente [44]. La ley podrá ser elegida por los cónyuges, dentro de unos parámetros [45] y cumpliendo unas formalidades [47 a 49]. A falta de elección, se fijara la ley aplicable en función de criterios como: residencia habitual, nacionalidad común, o la ley del Estado con el que los cónyuges tengan una conexión más estrecha, al momento de celebrar el matrimonio [49]. Se prevé los supuestos en que uno o ambos cónyuges tengan múltiples nacionalidades [50]. Ley aplicable, que viene limitada por las llamadas "leyes de policía", que son normas de carácter imperativo, que deben respetar la ley que se elija, como las normas que protegen la vivienda familiar [53]. Se respeta y facilita la aplicación de los diferentes regímenes jurídicos que pueden coexistir dentro de un Estado [55], como ocurre en España con Cataluña, Aragón, Galicia, País Vasco o Islas Baleares
e.- Del [56] al [66] se refieren a reconocimiento y ejecución de resoluciones. Siendo relevante en este aparato el considerando [64] que dice "El reconocimiento y la ejecución de las resoluciones en materia de régimen económico matrimonial en virtud del presente Reglamento, no deberán implicar en modo alguno el reconocimiento del matrimonio que dio lugar a la resolución". Y el considerando [64] sobre relación del este Reglamento con los convenios bilaterales y multilaterales sobre la materia, de los que sean parte los Estados miembros.
f.- Del [67] al [73] habla de pautas a seguir para facilitar la aplicación del reglamento.; llamándome la atención el considerando [72], por su colocación casi al final, cuando habla de los objetivos del reglamento y la necesidad o al menos recomendación de que se extienda a todos los países de la UE.
D) Parte dispositiva
1. Ámbito de aplicación. Capítulo I (arts. 1 a 3)
El art. 1 del Reglamento deja bien claro que el mismo se aplicará solo a las cuestiones relativas al régimen económico matrimonial, tales como:
a) ley aplicable en las controversias que surjan sobre el REM,
b) que órgano es competente para conocer de su liquidación y demás cuestiones, y
c) del reconocimiento y ejecución de las resoluciones que se dicten durante ese proceso de liquidación.
Quedan fuera, por tanto, de la aplicación de esta norma, las cuestiones relativas a:
1.- Capacidad jurídica de los cónyuges,
2.- Existencia, validez y reconocimiento del matrimonio, que se resolverán conforme a la ley nacional del estado,
3.- Todas las reclamaciones y pretensiones relativas a obligación de alimentos entre cónyuges, siendo aplicable en ese caso el reglamento 4/2009; que según la mayoría de la doctrina, y en lo que afecta a España se aplica tanto a los alimentos, como a la pensión compensatoria,
4.- El proceso de sucesión y derechos hereditarios, derivados de la muerte de uno o ambos cónyuges. Materias respecto de las cuales entiendo se debe acudir al Reglamento 650/2012 de la UE (EDL 2012/152294),
5.- Temas relativos a la Seguridad Social,
6.- Las controversias relativas a derecho de transmisión o ajuste entre cónyuges, las relativas a pensiones de jubilación o incapacidad devengados durante el matrimonio; lo que no excluye la posibilidad de que si se aplique a la calificación dentro del haber correspondiente al régimen aplicable, es decir a sus activo y/o pasivo,
7.- las controversias que se pueden plantear sobre la naturaleza de los derechos reales que existan sobre un bien y 8.- las inscripciones y efectos de dichas inscripciones o de su omisión, relativas a bienes muebles o inmuebles en cualquier registro.
Reglamento que se deberá aplicar cuando exista un elemento transfronterizo en la controversia. Como sabemos, la libertad de circulación existente en la UE, ha hecho que proliferen los matrimonios entre personas de distinta nacionalidad, lo que genera grandes controversias, cuando se produce la separación, nulidad o divorcio, a la hora de determinar en qué régimen económico matrimonial estaban casado los litigantes. Por lo tanto, no será aplicable, en los pleitos que se generen dentro de un Estado, entre nacionales del mismo.
Recordar en este punto, que estamos ante un Reglamento que no se aplica en toda la UE, sino solo en los países que han asumido este mecanismo de cooperación reforzada.
Así mismo, cuando hablamos de aplicación del Reglamento, se debe tener en cuenta que los tribunales españoles y letrados que actúan ante los mismos, deben acudir siempre a los Reglamentos de la UE, que son de aplicación preferente y territorial, es decir tienen eficacia “erga omnes” con independencia de la nacionalidad y residencia habitual de los litigantes. En su defecto se podrá acudir a los convenios multilaterales (La Haya, Naciones Unidas…), bilaterales existentes con países que no son de la UE y de forma muy residual a la LOPJ.
Así, por ejemplo, la sentencia del TJUE de 5 de septiembre de 2019, Asunto C‑468/18 (EDJ 2019/679546), en su considerando 42 dice expresamente:
"A este respecto, el considerando 15 de este Reglamento enuncia que, en adelante, debería excluirse toda remisión a las reglas de competencia del Derecho nacional, ya que las normas que resultan de dicho Reglamento deben considerarse exhaustivas".
Es importante a la hora de aplicar el presente Reglamento, tener en cuenta las definiciones que da el mismo, sobre determinados términos, que pueden no coincidir con las figuras de los sistemas internos de cada Estado, que tengan esa misma denominación.
Así, vemos que en el art. 2 se recoge que debemos entender, a efectos de este reglamento, cuando hablamos de "régimen económico matrimonial" definiéndolo como “conjunto de normas relativas a las relaciones patrimoniales entre los cónyuges y con terceros, como resultado del matrimonio o de su disolución”; (arts. 1315-1324 c/c), en este punto es de reseñar la STJUE de 27 de marzo de 1979 (caso Cavel/Cavel), sobre interpretación del convenio de 27 de septiembre de 1968 (EDL 1968/2509), en cuyo considerando 7 dice:
“…el concepto de «regímenes matrimoniales» no sólo comprende los regímenes económicos concebidos específica y exclusivamente por determinadas legislaciones nacionales con vistas al matrimonio, sino también todas las relaciones patrimoniales que resultan directamente del vínculo conyugal o de su disolución-, ‘capitulaciones matrimoniales’ (arts. 1325-1335 c/c), ‘documento público’ (art. 317 y ss. c.c.), ‘resolución’, dando una definición más bien amplia en relación por ejemplo con el art. 2 del Reglamento 2201/2003, pues incluye dentro de este término incluso las resoluciones sobre costas o gastos realizada por un funcionario judicial, ‘transacción judicial’, ‘Estado miembro de origen’, ‘Estado miembro de ejecución’…".
Sí es de reseñar que a efectos de este reglamento, dentro del término "órgano jurisdiccional", no se incluyen solo a los jueces y tribunales, sino también a las demás autoridades y profesionales del Derecho con competencias en materia de REM, en cuanto ejerzan funciones jurisdiccionales y siempre y cuando:
a) En su actuación ofrezcan garantías de imparcialidad,
b) En su actuar respeten los derechos de audición y defensa de las partes y
c) Sus resoluciones puedan ser objeto de recurso o revisión ante autoridad judicial y tengan, por ministerio del ordenamiento jurídico del Estado, fuerza y efectos similares a las resoluciones judiciales sobre dicha materia (autos y sentencias).
En lo que se refiere a España, estamos hablamos primero de los Letrados de la Administración de Justicia (decretos en procesos de mutuo acuerdo). Surge la duda, en relación a los Notarios, pues es dudoso que cumplan el requisito de que sus resoluciones sean recurribles ante una autoridad judicial, amén de las dudas que se generan sobre los efectos de cosa juzgada de sus resoluciones. (Escrituras públicas), al no haber contemplado este extremo nuestro legislador al hacer la citada reforma. Lo que está generando muchas dudas sobre:
a) Que sucede con los divorcios/separaciones contenciosos, cuando no hay hijos menores de edad,
b) Quien ejecuta las medidas económicas fijadas en estos divorcios y separaciones notariales,
c) Ante quien se puede instar la modificación de dichas medidas, etc.
Dudas que entiendo se deben resolver desde la perspectiva del derecho fundamental a una tutela judicial efectiva (art. 24 CE; EDL 1978/3879); y una interpretación lógica y sistemática como dice nuestro CC, en el sentido de atribuir la competencia en estos casos a los juzgados de familia o de instancia en su caso, según las reglas de la LEC.
No obstante, si tenemos en cuenta los considerandos [3] y [31], entiendo que se puede considerar incluido dentro de dicho termino a los notarios; a la luz de la actual redacción del art. 82 del c.c. dada por la Ley 15/2015, de 2 de julio (EDL 2015/109914), donde se dice:
“1. Los cónyuges podrán acordar su separación de mutuo acuerdo transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio mediante la formulación de un convenio regulador ante el Secretario judicial o en escritura pública ante Notario...”.
Por ello, si tras esa reforma, los notarios pueden acordar divorcios/separaciones consensuadas, aprobando convenios en que se fijen alimentos para hijos mayores de edad (art. 93.2 CC) y se lleve a cabo la liquidación del régimen económico matrimonial; entiendo que si están ejerciendo una función jurisdiccional, amén de que los convenios aprobados pueden ser objeto de impugnación vía judicial (vicios del consentimiento). Por lo tanto, sí se podrían considerar como "órgano jurisdiccional" en estos casos a los efectos del Reglamento; no así cuándo se limitan a formalizar, vía escritura pública unas capitulaciones matrimoniales solamente. Por otro lado, téngase en cuenta la posibilidad de recurrir ante la DGRN las actuaciones de registradores y notarios y la posibilidad de impugnar posteriormente las resoluciones de la DGRN.
Discusión que ya ha sido resuelta, pues en la web Atlas judicial Europeo ya consta:
"Artículo 64, apartado 1, letra a) - los órganos jurisdiccionales o las autoridades competentes para conocer de las solicitudes de declaración de fuerza ejecutiva de conformidad con el artículo 44, apartado 1, y de los recursos contra las resoluciones dictadas sobre dichas solicitudes de conformidad con el artículo 49, apartado 2.
La competencia para conocer del procedimiento de fuerza ejecutiva corresponderá a los Juzgados de Primera Instancia del domicilio de la parte frente a la que se solicita el reconocimiento o la ejecución, o del lugar de ejecución en el que la resolución deba producir sus efectos.
Artículo 64, apartado 1, letra b) - los procedimientos para impugnar la resolución dictada sobre el recurso a que se refiere el artículo 50.
El denominado recurso de apelación. La competencia para conocer del recurso corresponderá a la Audiencia Provincial.
Contra la sentencia dictada en segunda instancia por la Audiencia provincial cabrá, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación en los términos previstos por la ley procesal.
Artículo 65, apartado 1 - la lista de las demás autoridades y los demás profesionales del Derecho a que se refiere el artículo 3, apartado 2.
En España no existen autoridades con las características y alcance del artículo 3.2 en el ámbito de aplicación de este Reglamento.
Solo existen en el ámbito de aplicación del Reglamento (UE) nº 650/2012, como fue declarado por España al amparo del artículo 79[1].
[1] (Art. 79 Reglamento (UE) nº 650/2012). Los Notarios, en relación a las declaraciones de herederos abintestato; a los procedimientos de presentación, adveración, apertura y protocolización de los testamentos cerrados, ológrafos y especiales y a la formación de inventario. Arts. 55 y 56; 57 a 65 y 67 a 68 de la Ley del Notariado, en redacción dada por la Disposición Final Undécima de la Ley 15/2015, de 2 de julio de la Jurisdicción Voluntaria.
Por lo tanto, si bien los notarios en España puede acordar el divorcio, si es consensuado, y aprobar convenio donde se fijen medidas de libre disposición, incluida la liquidación de regímenes económicos, no puede ejecutar dichas decisiones, que serán solo recurribles ante autoridad judicial.
No obstante, en relación a esta controversia, se debe tener en cuenta:
a) La respuesta dada por la DGRN, en relación a una cuestión similar pero referida al Reglamento 2201/2003, elevada por el Sr Decano del Iltre. Colegio Notarial del País Vasco; en resolución de 7/6/16 en expediente 114/16 N, y
b) La publicidad dada desde la UE, en relación al Reglamento 650/2012, que en su art. 3 contiene una disposición similar; de la comunicación mandada por España, y en la que figuran los notarios.
2. Competencia. Capítulo II (arts. 4 a 19)
En materia de competencia territorial, este Reglamento fija una serie de foros, basándose en diversos criterio como son: conexión con un proceso principal previo, residencia habitual, nacionalidad común, elección de las partes con ciertas limitaciones, sumisión del demandado, por causa de inhibición; para terminar estableciendo un foro residual y finalmente un forum necessitatis. Debiendo ser conscientes que todo órgano jurisdiccional, ante el que se presente una demanda, debe examinar su competencia, art. 15. Estos foros que fija el Reglamento se establecen con un orden jerárquico, de carácter obligatorio, que no puede ser alterado por la voluntad/elección de las partes, salvo lo dispuesto en el art. 7 del mismo.
a) Por conexión (art. 5)
En el sentido de que el órgano jurisdiccional que sea complemente para conocer de la sucesión de uno de los cónyuges, en aplicación del Reglamento 650/12, o sea competente para conocer de la separación, divorcio o nulidad de los cónyuges por aplicación del reglamento 2201/2003 y en el futuro del reglamento 1111/2019, será también competente para resolver sobre el régimen económico matrimonial (REM) (arts. 4 y 5).
No obstante, en este último caso se precisará además la conformidad de ambos cónyuges, si la competencia para la separación/divorcio o nulidad se ha fijado al amparo de:
a) art. 3.1 a) del Reglamento 2201/2003,
b) art. 3.1.a) sexto del Reglamento 2201/2003, se debe entender que en estos dos casos, se pone alguna limitación, a fin de proteger al demandado, pues en estos supuestos se fija un fuero, relativamente privilegiado a favor del demandante, que al menos en nuestra LEC no suele ser normal,
c) en aplicación del art. 5 de dicho Reglamento, conservación de la competencia, cuando el proceso de separación se convierte en divorcio y d) por aplicación del art. 7 del Reglamento, que fija una competencia residual a fijar conforme a la ley nacional.
Esta conformidad, si es previa al proceso, es necesario que conste por escrito, fechado y firmado por las partes. Considera este Reglamento que es un escrito, toda comunicación efectuada por medios electrónicos que proporcione un registro duradero (tal vez se esté refiere este artículo, entre otros medios a los correosos electrónicos). Art. 7.2, cuya redacción es idéntica a la que se recoge en el art. 25.2 del Reglamento (UE) nº 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2012, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil (EDL 2012/273255) y en el art. 5 del reglamento 650/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de julio de 2012, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones, a la aceptación y la ejecución de los documentos públicos en materia de sucesiones mortis causa y a la creación de un certificado sucesorio europeo (EDL 2012/152294).
Véase la sentencia del TJUE de 21 de mayo de 2015, C-322/2014 Ponente: Toader, Camelia; que en su considerando [40] dice:
“…la técnica de aceptación mediante un «clic» de las condiciones generales, que incluyen una cláusula atributiva de competencia, de un contrato de compraventa celebrado por vía electrónica, como el del litigio principal, constituye una transmisión por medios electrónicos que proporciona un registro duradero de dicha cláusula, en el sentido de esta disposición, siempre que esa técnica permita imprimir y guardar el texto de las citadas condiciones antes de la celebración del contrato."
b) Por foros en cascada (art. 6)
Cuando el proceso relativo al REM, no está vinculado a un proceso sucesorio o matrimonial, se fija en el art. 6, unos foros en cascada, y no de forma alternativa a elección de las partes. El primero de ellos, será el de la residencia habitual de los cónyuges al momento de presentarse la demanda, de no existir la misma será el de la última residencia habitual de los cónyuges, siempre que uno de ellos siga resinado allí, en tercero lugar se aplicaría la residencia habitual del demandado y por último se irá al de la nacionalidad común de ambos cónyuges al momento de presentarse la demanda.
c) Por elección (art. 7)
En los supuestos previstos en el art. 6, es decir cuando la controversia del REM, no esté vinculado a un proceso principal de sucesión o matrimonial, las partes pueden elegir el foro. Pero no libremente a favor de los órganos jurisdiccionales de cualquier Estado, sino a favor de aquellos pertenecientes al:
I- Estado, cuya ley sea aplacible, según los dispuesto en los art. 22 (residencia habitual de ambos cónyuges o de uno de ellos al momento de celebrar el matrimonio o de la nacionalidad de cualquiera de los cónyuges al momento de casarse) y 26.1 a) o b), es decir, primera residencia habitual común tras la celebración el matrimonio o la nacionalidad común de ambos cónyuges al momento de casarse, o
II- Estado del lugar de celebración del matrimonio. Es decir debe existir cierta conexión/relación entre el Estado elegido y los efectos patrimoniales derivados de ese matrimonio.
d) Por sumisión (art. 8)
Salvo en los casos en que la competencia venga fijada por conexión, de forma automática, sin necesidad de conformidad de las partes, art. 4 y 5.1, la competencia puede quedar determinada por la comparecencia del demandado, si esta no tiene por objeto impugnar la competencia alegada de contrario. Para ello, el órgano jurisdiccional, ante el que se presente la demanda debe informar al demandado sobre su derecho a impugnar dicha competencia, así como de las consecuencias que se pueden derivar de su comparecencia o incomparecencia ante dicho órgano.
e) Por causa de inhibición (art. 9)
Aquellos Estados, en que su Derecho internacional privado no reconozca el matrimonio a efectos del procedimiento sobre REM, se podrán inhibir a favor de otro. Pero en estos casos, las partes pueden elegir foro, si se dan las circunstancias previstas en el art. 7. De no haber elección por las partes, esa inhibición solo se puede hacer a favor de los órganos jurisdiccionales de los Estados previstos en los arts. 6 y 8, o al del lugar de celebración del matrimonio. Esta inhibición no es posible, si la controversia sobre REM, va vinculado a una resolución judicial sobre separación, divorcio o nulidad que deba ser reconocida en el Estado, cuyos órganos jurisdiccionales quieran inhibirse. Art. 9. Se pretende con este artículo, no entrar en conflicto con aquellos estados, que no reconocen determinadas variaciones del matrimonio, como por ejemplo el de personas del mismo sexo; haciendo por tanto compatible la ley interna, con esta norma de la UE.
f) Foro subsidiario/residual (art. 10)
Si bien, la regla general es que no se debe admitir una liquidación/resolución parcial de un REM, el art. 10 admite, que cuando ningún órgano jurisdiccional sea competente para conocer de la demanda, en aplicación de los articulo precedentes; los órganos jurisdiccionales del Estado (participe de la cooperación reforzada) en que se encuentre un bien inmueble (se debe entender que también es aplicable si son varios; de tal forma que si estos están en varios Estados, puede darse el caso, curioso, de que en relación a ese REM, intervengan también los órganos jurisdiccionales de varios Estados) propiedad/titularidad de uno a ambos cónyuges será competente para resolver en relación a dicho/s bien/es.
g) Foro necessitatis (art. 11)
Por último y con carácter excepcional, cuando ningún Estado sea competente por aplicación de los artículos precedentes, para incoar o tramitar el expediente, pese a existir una conexión estrecha entre el asunto y dicho estado; cualquier órgano jurisdiccional de un Estado podrá resolver sobre el REM si existe una conexión suficiente. Véase que el legislador comunitario, en este artículo, contrapone los términos "conexión estrecha" y "conexión suficiente". Utilizando esta última expresión, a fin de garantizar a las partes su derecho a una tutela judicial efectiva, dentro de la Unión Europea; por lo que esa conexión suficiente, debe ser aplicada e interpretada de forma amplia y no restrictiva.
Una vez fijados estos foros/criterios para establecer la competencia, el reglamento pasa a establecer unas reglas de carácter procesal relativas a:
h) Las demandas reconvencionales (art. 12)
El órgano jurisdiccional competente para conocer de la demanda principal, tiene por extensión competencia para conocer también de la demanda reconvencional, siempre y cuando su contenido se pueda incardinar dentro de las cuestiones/materias de su ámbito de aplicación.
i) Limitación del procedimiento (art. 13)
Cuando la resolución sobre el REM esté vinculada a proceso sucesorio, según Reglamento 650/2012, y afecte a bienes situados en un tercer Estado, el órgano jurisdiccional competente puede dejar de resolver sobre dicho/s bien/es, a instancia de parte, si considera que su resolución no va a ser reconocida ni declarada ejecutiva en dicho tercer Estado. Nuevo supuesto, en que nos encontraríamos con una liquidación/resolución parcial del REM.
j) Cuando se puede considerar que un órgano jurisdiccional conoce de un asunto (art. 14)
Fija el reglamento los supuestos en que esto ocurre, señalando tres:
- cuando se presente la demanda o documento equivalente ante dicho órgano, siempre que el demandante no deje de tomar las medidas exigibles para que el demandado reciba su notificación,
- cuando ese documento se notifica al demandado antes de su presentación al órgano jurisdiccional y siempre que el demandante no deje de tomar las medidas exigibles para que esa demanda/documento se presente ante el órgano jurisdiccional y
- si se inicia de oficio, cuando el órgano adopta la decisión de apertura del procedimiento, o cuando ello no sea necesario, y queda el asunto registrado. Esta concreción es importante a la hora de resolver las cuestiones de litispendencia o de demandas conexas, que se regulan en los arts. 17 y 18.
k) Verificación de Admisibilidad (art. 16)
El órgano jurisdiccional competente no puede continuar con la tramitación, si no comparece el demandado, en tanto no conste acreditado que este ha podido recibir la demanda o documento equivalente con el tiempo suficiente para preparar su defensa, o al menos que han adoptado las medidas precisas para tal fin. En tanto en cuanto no compruebe estos extremos, se debe suspender la tramitación del procedimiento; debiendo el órgano jurisdiccional extremar su diligencia a la hora de comprobar dichos extremos, a fin de evitar situación de indefensión, que posteriormente pueden de privar en nulidad de actuaciones.
A fin de realizar esos traslados de demanda/documento equivalente, este Reglamento hace un llamamiento al art. 19 del Reglamento 1393/2007 (del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de noviembre de 2007, relativo a la notificación y al traslado en los Estados miembros de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil o mercantil, EDL 2007/212038); y al art. 15 del Convenio de la Haya de 15/11/1965 (relativo a la Notificación o Traslado en el extranjero de Documentos Judiciales o Extrajudiciales en materia civil o comercial; EDL 1965/2757); según la trasmisión se debe hacer de un Estado a otro Estado miembro del Reglamento 2016/1103 o al extranjero.
l) Litispendencia (art. 17)
Cuando exista litispendencia, es decir se presenten demandas con el mismo objeto y entre las mismas partes ante órganos jurisdiccionales de Estados diferentes; aquellos ante los que se hayan interpuesto las demandas o documentos equivalentes con posterioridad, deben suspender de oficio su tramitación, y cuando el primero de ellos confirme su competencia, no deberán archivar dichos procedimientos (como prevé nuestro art. 78.1 LEC, que impide la acumulación de autos, cuando el efecto de producirse resoluciones contradictorias, se puede evitar vía litispendencia); si no inhibirse a favor de este; entiendo para proceder a su resolución conjunta.
m) Demandas Conexas (art. 18)
Este reglamento, considera que las demandas son conexas, cuando están conectadas entre sí por una relación tan estrecha, que conviene tramitarlas y resolverlas de forma conjunta, para evitar resoluciones inconciliables o contradictorias, si se tramitan por separado.
Por lo tanto, en el caso de que existan demandas conexas, presentadas en órganos jurisdiccionales de distintos Estados, las posteriores deben ver suspendida su tramitación. Y si hablamos de 1ª Instancia, estos órganos jurisdiccionales, que han recibido esas demandas/documentos equivalentes posteriores, pueden inhibirse a favor del que haya recibido la primera, si resulta competente y su ley nacional permite la acumulación. Véase el art. 76.2 LEC.
n) Medidas provisionales y cautelares (art. 19)
Las partes pueden solicitar en relación a procedimientos de REM que estén en trámite o se vayan a iniciar, aquellas medidas provisionales o cautelares que permita la ley nacional de su Estado; aunque en aplicación del Reglamento la competencia para conocer del procedimiento principal corresponda a otro Estado, participe de esta cooperación reforzada. Arts. 721 y ss LEC, así como arts. 795 y ss sobre administración, intervención y conservación de caudales/bienes del haber hereditario, relacionado con el REM.
3. Ley aplicable. Capítulo III. Arts. 20-35
Al hablar de la ley aplicable, a estas cuestiones relativas al REM, el Reglamento, al igual que hace con la competencia, permite a las partes en litigio elegir la ley aplicable a su REM y controversias que se planteen en relación al mismo, y/o para modificar la que se estaba aplicando. Pero no les da una libertad absoluta de elección, sino que impone ciertas limitaciones. En concreto esa la ley elegida, solo puede ser la: a) del Estado en que los cónyuges o futuros cónyuges, o uno de ellos, tenga su residencia habitual en el momento de celebrar el acuerdo/pacto; y no al momento de presentar la demanda, pues el acuerdo puede ser previo y b) del Estado de la nacionalidad de cualquiera de los cónyuges o futuros cónyuges en el momento de celebrar el acuerdo/pacto.
Si hablamos de que el acuerdo, es para modificar una ley previa determinada, ese cambio, salvo pacto en contrario no tendrá efectos retroactivos, y nunca podrá afectar a los derechos derivados de este Reglamento a favor de terceros (art. 22.3).
Es importante saber que la ley que se vaya a aplicar, según lo dispuesto en este Reglamento puede ser:
I.- la de un Estado no miembro; y
II.- dicha ley, se aplicará a todos los bienes incluidos en dicho REM, con independencia de su localización.
Por lo tanto, la resolución que se dicte en estos procesos, aplicando este Reglamento, podrá producir sus efectos, en uno o varios Estados, en función de donde se encuentren los bienes del REM en cuestión.
Para que ese acuerdo, sea válido, se exigen una serie de requisitos formales, y así con carácter general el art. 23 dice que es necesario que se haga por escrito, lleve fecha completa y este firmado por ambos cónyuges. Considera el reglamento como escrito, toda comunicación que se efectúe por medios electrónico que proporcione un registro duradero del acuerdo. Ahora bien, sí la ley aplicable es la de la residencia común de ambos cónyuges, y esta exige otros requisitos formales para la validez de las capitulaciones matrimoniales, también se deberán cumplir estos. Pero si los cónyuges tienen su residencia habitual en diferentes Estados, y las leyes de cada Estado exigen requisitos formales extras diferentes para la validez de dichas capitulaciones, se deberán cumplir lo que fije una de las dos leyes. Y por último, si al momento de hacer el acuerdo/pacto, solo uno de los cónyuges tiene su residencia habitual en un Estado miembro, y la ley de este Estado exige otros requisitos formales, se deberán cumplir estos.
Estos pactos/acuerdo, como tales, exigen que se preste un consentimiento valido y eficaz, para que el mismo tenga efectos. Y para valorar si ese consentimiento es válido y eficaz, se aplicará la ley que resulte según lo dispuesto en el art. 22 del reglamento. Pese a ello, cualquiera de los cónyuges, podrá hacer valer que no ha dado su consentimiento, y para ello puede invocar y ampararse en la ley del Estado de su residencia habitual, cuando se inicie la tramitación del procedimiento ante el órgano jurisdiccional; siempre y cuando de las circunstancias del caso concreto se pueda considerar razonable su pretensión conforme a la ley resultante de aplicar el citado art. 22.
Junto a esta posibilidad de fijar la ley por acuerdo/pacto, el reglamento habla de las “capitulaciones matrimoniales”, que las define en el art. 3 como “acuerdo en virtud del cual los cónyuges o futuros cónyuges organizan su régimen económico matrimonial”; y para la elección de la ley aplicable a las mismas, establece en el art. 25 las mismas premisas que en el art. 23; añadiendo eso sí, que si la ley aplicable al REM exigiese además otros requisitos formales, también se deberán cumplir para la validez eficacia de dichas capitulaciones.
Para el supuesto de que las partes no hayan pactado ley aplicable o no existan capitulaciones matrimoniales, en el art. 26 se fijan una serie de criterios a aplicar para saber cuál sería la ley a aplicar. Criterios fijados en forma de cascada y de manera imperativa, de tal forma que si es aplicable uno de ellos, no se puede acudir al siguiente fijado en dicho artículo.
Estos criterios, por orden de aplicación, nos dan como ley resultante:
a) la de la primera residencia habitual común de los cónyuges tras celebrar el matrimonio, en su defecto,
b) la ley nacional común de ambos cónyuges al momento de celebrar el matrimonio. Este criterio no se aplicará, si ambos cónyuges tienen varias nacionalidades comunes, en su defecto,
c) la del Estado con el que ambos cónyuges tengan una conexión más estrecha al momento de casarse; y para ello se valorarán todas las circunstancias del caso. Es un criterio muy abierto y genérico, que evidentemente generará diversas interpretaciones a la hora de su aplicación y que se irá delimitando con la jurisprudencia que se dicte al respecto. No obstante, entiendo que, para elegir la ley en estos casos, se deberá valorar de forma conjunta la residencia de los cónyuges, su nacionalidad, localización de los bienes, actuaciones judiciales previas realizadas respecto de los bienes existentes en el REM, donde está registrado los bienes, muebles o inmuebles, que sean registrables, etc.
Pese a determinarse la ley por los criterios del art. 26.1 del Reglamento, de forma excepcional, y siempre a instancia de cualquiera de los cónyuges, el órgano jurisdiccional competente podrá decidir que se aplique la ley de otro Estado, siempre que el demandante demuestre que: a) los cónyuges tuvieron su última residencia habitual común en ese otro Estado durante un período de tiempo considerablemente más largo que en el Estado designado en virtud del apartado 1, letra a), y b) ambos cónyuges se basaron en la ley de ese otro Estado para organizar o planificar sus relaciones patrimoniales.
Resulta chocante que esta excepción se pueda poner en marcha a instancia de cualquiera de los cónyuges, según deduzco del tenor literal del artículo, con independencia de que sea demandante o demandando; pero luego se exija que la aplicación de esta excepción dependerá de que el demandante acredite ciertos extremos. Por lo tanto que ocurrirá, si el mecanismo excepcional lo pone en marcha el demandado, y al actor no le interesa ese cambio de ley….Nueva ley, que solo se aplicará desde la celebración del matrimonio, a no ser que uno de los cónyuges no esté de acuerdo, en cuyo caso se aplicara desde el momento en que los cónyuges fijaron la última residencia común en dicho Estado; es decir podría darse el caso de no aplicar dicha ley a todo el periodo que duro el matrimonio. Surgiendo por tanto la duda, de que ocurre con el periodo anterior a fijarse esa última residencia. Entiendo que en estos casos, se aplicarían de forma sucesiva dos leyes, a dos periodos diferentes, durante los cuales estuvo en vigor entre los cónyuges un REM. Es decir, se debe considerar que una vez fijada la última residencia habitual, se puede producir un cambio/modificación de ley.
Una vez determinada la ley aplicable, queda por determinar cuál es el ámbito de aplicación de la misma; y a ello le da respuesta el art. 27 del reglamento, fijando que esa ley regulará, entre otras cosas:
“a) la clasificación de los bienes de uno o ambos cónyuges en diferentes categorías durante la vigencia y después del matrimonio ( por ejemplo en régimen de gananciales, sí un bien es privativo o ganancial); b) la transferencia de bienes de una categoría a otra, (supuesto previsto por ejemplo en nuestro art. 1355 CC; c) la responsabilidad de uno de los cónyuges por las obligaciones y deudas del otro cónyuge (por ejemplo art. 1366 CC); d) las facultades, derechos y obligaciones de cualquiera de los cónyuges o de ambos con respecto al patrimonio (arts. 1375 y ss CC sobre administración de la sociedad de gananciales); e) la disolución del régimen económico matrimonial y el reparto, la distribución o la liquidación del patrimonio (arts. 1392 y ss CC); f) los efectos patrimoniales del régimen económico matrimonial sobre la relación jurídica entre uno de los cónyuges y un tercero (Ej. arts. 1367 y 1368 CC) y g) la validez material de las capitulaciones matrimoniales” (arts. 1325 y ss CC).
Se debe poner de relieve que el artículo usa la expresión “entre otras cosas”, es decir no fija un numerus clausus de materias a las que se puede aplicar la ley, sino que hace una enumeración abierta. Por ello, considero que hubiera sido prudente, y evitaría problemas de interpretación, si hubiera establecido, el legislador, un apartado final con un tenor similar a “e) cualquiera otra cuestión estrechamente relacionada con el REM”. Por ello, se deja la puerta abierta a numerosas controversias, sobre si se puede aplicar o no dicha ley a cuestiones/materias no recogidas expresamente en los citados apartados.
Como ya dejamos entrever en un párrafo anterior, este Reglamento es muy respetuoso con los derechos reconocidos a terceros, por aplicación del mismo, y por ello la ley que resulte aplicable, no podrá ser invocada por los cónyuges frente a un tercero, en un litigio, en que no se acredite que dicho tercero conocía dicha ley, o que con la debida diligencia podía haberla conocido. Y para no generar un desequilibrio en estas situaciones entre los cónyuges y el tercero, establece el reglamento, una serie de supuestos en que se considerara que el tercero conoce la citada ley, y que son: a) si es la ley aplicable a la transacción entre cónyuge y tercero, b) si es la ley del Estado en que tengan su residencia habitual el cónyuge y el tercero y c) si es la ley del estado donde se encuentre el bien inmueble, a que se refiere el litigio. También se entenderá que la conoce el tercero, en los supuestos en que los cónyuges hayan cumplido con los requisitos para la divulgación o registro del REM, exigidos por:
1. la ley aplicable a la transacción entre cónyuge y tercero,
2. la ley del Estado en que tengan su residencia habitual el cónyuge y el tercero y
3. la ley del estado donde se encuentre el bien inmueble o mueble, a que se refiere el litigio; o el registro donde deben ser registrados los bienes o derechos.
Que ocurre en los casos en que los cónyuges no pueden invocar la ley ante un tercero, según lo dispuesto en el nº 1 del art. 28. Es decir, ¿qué ley se aplica? A esta pregunta responde el nº 3 del mismo artículo, diciendo que los efectos del REM frente a un tercero se regirán, de forma alternativa, es decir no en cascada de forma imperativa, por:
a) la ley del Estado aplicable a la transacción;
b) si se trata de bienes inmuebles, la del Estado donde se encuentre físicamente el bien, o donde este registrado; o
c) si son bienes muebles o derecho, las del Estado donde estén registrado.
Es decir, en el caso de bienes muebles, dada su movilidad, no rige el criterio de su localización material.
La ley que resulte aplicable, ya sea por acuerdo de los cónyuges o por disposición imperativa del reglamento, tendrá siempre dos limitaciones en los Estados en que se vaya a aplicar, y son:
I.- Las leyes de policía de dicho Estado, que conformes dispone el art. 30 del Reglamento, son aquellas “disposiciones cuya observancia considera esencial un Estado miembro para salvaguardar sus intereses públicos, tales como su organización política, social o económica, hasta el punto de ser aplicables a toda situación que entre dentro de su ámbito de aplicación, cualquiera que sea la ley aplicable al régimen económico matrimonial en virtud del presente Reglamento” y
II.- El orden público del foro, en virtud del cual se puede rehusar la aplicación de la ley resultante; en España podemos decir que ese Orden Publico, implica un respeto a los derechos y principios constitucionales, STS 14/3/07 (EDJ 2007/15767).
Por otro lado, cuando la aplicación de este reglamento, determina que ley de un Estado se debe aplicar, esa remisión es a sus normas sustantivas, y no sus normas de derecho internacional privado, cuya aplicación podría conllevar el reenvió a otra ley. Arts. 32 y 35, que expresamente impide dicho reenvió. No obstante conviene recordar, que la regla general sobre ley procesal aplicable al procedimiento, es la del foro, tal y como prevé nuestro art. 3 LEC, salvo las excepciones previstas en este Reglamento y/o a tratados o convenios internacionales, que estén en vigor y sean aplicables.
Por otro lado, el legislador de la UE es consciente de que en determinados Estados concurren diversos tipos de régimen económico matrimoniales, al existir en los mismos varias unidades territoriales con sus propias normas jurídicas sobre REM. En estos casos, la remisión que hace el Reglamento a la ley del Estado, se podrá entender realizada a la ley de la correspondiente unidad territorial, según prevén los arts. 33 y 34 del mismo.
Por último, en este apartado hay que hacer referencia al art. 29, donde se prevé que cuando una de las partes invoque un derecho real, en virtud de la ley aplicable al REM, que no se reconoce como tal en el Estado competente, los órganos jurisdiccionales o autoridades de este (art. 64), deberán considerar, vía adaptación, que se refiere al derecho más equivalente reconocido por su derecho interno; valorando para ello los objetivos e intereses que persiga aquel derecho real, y los efectos asociados al mismo.
4. Reconocimiento, fuerza ejecutiva y ejecución de resoluciones. Capítulo IV (arts. 36 a 57)
a) Reconocimiento
En relación al reconocimiento de las resoluciones dictadas sobre un REM de un estado miembro en otro, llama la atención que el art. 35 diga expresamente que “la resolución dictada en un Estado miembro debe ser reconocida en los demás, sin necesidad de seguir ningún procedimiento. Para a renglón seguido decir que: cuando una parte invoque el reconocimiento de una resolución en un pleito en que intervenga, podrá solicitar su reconocimiento, siguiendo el procedimiento previsto en los arts. 47 a 57 del Reglamento”.
Es decir, sí hay un procedimiento a seguir, pero es muy sencillo, y en él no se puede valorar o discutir determinas materias, en concreto la competencia del órgano jurisdiccional o autoridad de origen, y las cuestión de fondo. Art. 39 y 40. Procedimiento de reconocimiento, que el órgano jurisdiccional o autoridad podrá suspender, si la resolución en cuestión ha sido recurrida en el Estado de origen. Art. 40. Véase que el legislador comunitario usa la expresión "podrá" y no el imperativo "deberá", por lo que esa suspensión es potestativa y no obligatoria. Como ejemplo, tenemos en España, que las sentencias de divorcio o separación son ejecutivas, aunque estén recurridas, art. 774.5 LEC.
Por otro lado, puede ser necesario, que una vez iniciado un proceso principal, sea necesario -por tener incidencia en el mismo- obtener el reconocimiento de una resolución de otro Estado miembro. Y en estos casos, el Reglamento, dice que el órgano o autoridad competente para conocer del pleito principal, tendrá competencia para resolver sobre dicho reconocimiento, como un incidente de aquel. Por ello, entiendo, que aunque no se diga expresamente, estos reconocimientos, realizados vía incidental, solo serán válidos y eficaces a los efectos del citado proceso principal, y no fuera del mismo. Art. 36.
Esta solicitud de reconocimiento puede ser denegada por las razones previstas en el art. 37, en relación con el art. 38. Y esas causas son:
a) razones de orden público,
b) situaciones de rebeldía, que afecten al derecho de defensa de la parte declara rebelde, y
c) por razones de incompatibilidad con otra resolución, dictada entre las mismas partes en el Estado donde se solicita el reconocimiento, o con una resolución dictada en litigio previo, entre las mismas partes y sobre el mismo objeto en un tercer Estado; si dicha resolución es susceptible de ser reconocida, en el estado donde se ha pedido el reconocimiento.
Al respecto, el TS, entre otras, en sentencia de 26 de noviembre de 2015 (EDJ 2015/232874), y auto de 22 de febrero de 2000, recoge su reiterada doctrina en torno a los efectos de la rebeldía en los procesos de exequatur, estableciendo que son diversas las clases de rebeldía en que puede calificarse la ausencia del demandado en el proceso seguido en el Estado de origen, como diferentes son también los efectos que una u otra han de producir en el exequatur. Se distingue entre la rebeldía por convicción -quien no comparece por estimar incompetente al Tribunal- la rebeldía a la fuerza -por falta de citación-, y la rebeldía por conveniencia, propia de quien, no obstante haber sido citado y emplazado en forma, y conociendo la existencia del procedimiento, no acude ante el Tribunal que le convoca. Por ello, solo la rebeldía por convicción o conveniencia han de carecer por lo general, de efectos obstativos al reconocimiento de la resolución de una resolución extranjera. Por el contrario, la calificada como rebeldía a la fuerza o involuntaria, que comprende los casos en los que, por causa no imputable al declarado rebelde o no provocada por él, no haya podido tener noticia del procedimiento de forma adecuada y, por lo tanto, no haya podido personarse y defenderse oportunamente, si debe ser un hecho obstativo para homologar la resolución judicial extranjera (auto de AP Madrid sec. 24ª, de 14 de noviembre de 2019. Art. 37 que debe ser aplicado con cautela y respetando la Carta de Derechos Fundamentales de la UE (EDL 2000/94313), con especial referencias, según dice el art. 38 del Reglamento, al principio de no discriminación (art. 21 de la citada Carta).
b) Ejecución
Las resoluciones dictadas en un Estado miembro sobre REM, que sean ejecutivas en el mismo, se podrán ejecutar en otro Estado miembro, una vez hayan obtenido la declaración de que tienen fuerza ejecutiva, según art. 44 a 57 del Reglamento.
Esa petición de que la resolución tiene fuerza ejecutiva se hará ante el órgano o autoridad, incluida en la información a que se refiere el art. 64 del Reglamento, correspondiente al domicilio del ejecutado o del lugar de ejecución (art. 44). Establece el art. 43 que, para saber si una parte está domiciliada en un Estado, se aplicará el derecho interno del Estado competente para conocer de dicha ejecución.
Para obtener esta declaración, también se debe seguir un procedimiento sencillo, que será el determinado por el derecho interno del Estado competente para ejecutar. En España se aplicará el procedimiento de exequátur previsto en los arts. 42 y ss de la Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil (EDL 2015/131026), sabiendo que, para hacer esa solicitud, no es necesario que el ejecutante tenga una dirección postal o representante autorizado en el Estado de ejecución, pero sí deberá acompañar con su solicitud los documentos que se mencionan en el art. 45.3 y que son:
“a) una copia de la resolución que reúna las condiciones necesarias para establecer su autenticidad; b) la certificación expedida por el órgano jurisdiccional o la autoridad competente del Estado miembro de origen mediante el formulario previsto de acuerdo con el procedimiento consultivo a que se refiere el artículo 67, apartado 2, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 46”.
De no presentarse la citada certificación, se pueden dar tres situaciones:
1.- Que el órgano o autoridad competente fije un plazo para su presentación, con las debidas consecuencias, si vencido el plazo no se presenta,
2.- Aceptar documentos equivalentes, o,
3.- Si consideran que disponen ya de suficiente información, otorgar una dispensa a su presentación.
Es así mismo reseñable que dicha autoridad u órgano competente puede solicitar que esa documentación se presente traducida. Por lo tanto, no es obligatorio presentarlos traducidos, sino que es una potestad que tienen el órgano jurisdiccional o autoridad competente para ejecutar. Traducción que se deberá hacer por persona facultada en algunos de los Estados miembros y no solo en el Estado de Ejecución. Ej. En España los traductores jurados (art. 46).
Una vez cumplidos los requisitos del art. 45, la declaración de ejecutividad es automática, sin que en esta fase la parte ejecutada pueda hacer observación alguna a la solicitud del ejecutante (art. 47). Esa resolución, donde se dice que es ejecutiva, se debe notificar de forma inmediata al ejecutante y ejecutado por los trámites previstos en la ley interna del Estado ejecutante; y además, sí no se ha hecho antes, al ejecutado se le entregará en el mismo momento copia/testimonio de la resolución a ejecutar (art. 48).
El hecho de que el ejecutado no tenga intervención en esta fase, no quiere decir que no pueda recurrir dicha declaración, tal y como prevé el art. 49, que remite para ello, al órgano jurisdiccional designado por el Estado ejecutante, vía art. 64. Recurso que se sustanciará por las normas del procedimiento contradictorio, y que entiendo que en España, será vía recurso de apelación. Ese recurso, se debe presentar en el plazo de 30 días desde la notificación; pero si el ejecutado estuviera domiciliado en un Estado diferente al de la ejecución, se incrementara a 60 días, a contar también desde la notificación. Si no comparece el ejecutado, se estará a lo dispuesto, y ya explicado antes, en el art. 16 del Reglamento. La resolución que resuelva ese recurso, será impugnable, por el procedimiento y ante los órganos, designados por los Estados vía art. 64.
Las razones por las que vía recurso, o impugnación, se puede denegar o revocar la declaración de fuerza ejecutiva, son las de orden público, rebeldía e incompatibilidad con otra resolución, previstas en el art. 37 del Reglamento, ya comentado.
Al igual que sucede con el procedimiento de reconocimiento de una resolución dictada por otro Estado miembro, el procedimiento de declaración de fuerza ejecutiva, también se puede suspender si dicha resolución ha sido recurrida en el Estado de origen (art. 52).
Para facilitar estos trámites y garantizar el derecho a una tutela judicial efectiva, en los arts. 53 a 57 se prevén una serie de medidas, a favor de las partes, como son:
a) La posibilidad de pedir medidas provisionales o cautelares, no son lo mismo;
b) La posibilidad de que a instancia de parte o de oficio, se declare la fuerza ejecutiva solo de algunas de las pretensiones a que se refiere la resolución,
c) Que el derecho o beneficio de justicia/asistencia gratuita reconocida en el Estado de origen, sea reconocido en el Estado de ejecución de la forma más favorable a la parte o con la exención más amplia posible en cuanto al pago de costas o gastos del proceso,
d) La no necesidad de constituir garantías, fianzas o depositaos, para formular dicha solicitud y
e) Que el Estado de ejecución no podrá percibir tasas o impuestos por dicha solicitud.
5. Documentos públicos y transacciones judiciales. Capítulo V (arts. 58 a 60)
Es evidente que en todo proceso relativo a un REM salen a relucir muchos documentos públicos, relativos a alguna de las partidas incluidas en el posible activo o pasivo del mismo. Por ello, este Reglamento dedica una capitulo a los mismos, en el que se establece que a nivel probatorio, los documentos públicos emitidos en un Estado miembro, tendrán esa misma carga/valor probatorio en el resto, salvo que afecten al orden público. Por lo tanto, en ningún Estado, salvo en el de origen, se podrá discutir o recurrir la validez del mismo. Siendo en este, donde se decidirá, conforme a su derecho interno sobre dicha cuestión. De tal forma que, en tanto en cuanto, este en tela de juicio la validez de dicho documento, es decir durante la tramitación de su impugnación o recurso contra su validez, el documento no tendrá valor probatorio en otro Estado (art. 58).
Si lo que se recurre son los actos o relaciones jurídicas, incluidas en estos documentos, la cuestión se resolverá por el órgano competente según las reglas de este Reglamento, y conforme a la ley que resulte de su aplicación, salvo que sea necesario resolver dicha controversia, para decidir un pleito principal, en cuyo caso se acudirá a la vía incidental, ya comentada anteriormente al hablar del reconocimiento, siendo el órgano competente para ello, el que tenga competencia para decidir el pleito principal.; sin que tengan eficacia y validez en otro Estado, que no sea del de origen, mientras no se resuelva dicho recurso.
Por otro lado, todo documento público que sea ejecutivo en su estado de origen, puede tener fuerza ejecutiva en los demás, a instancia de parte siguiendo los pasos previstos en los arts. 44 a 57 del Reglamento. Ejecutividad, que se podrá denegra por causas de orden público. Se puede decir que el legislador comunitario, ha previsto en el art. 60, la misma fuerza ejecutiva que a los documentos públicos, si se cumple los mismos requisitos, es decir seguir el procedimiento de los arts. 44 a 57.
6. Disposiciones generales. Capítulo VI (arts. 61 a 67)
En este apartado, dado que ya he hablado de los arts. 63 a 70 en otros párrafos previos o posteriores, solo resta decir que:
a) Para la aplicación del reglamento no se exigirá a las partes ninguna legalización o formalidad similar, en relación a documentos expedidos en un Estado miembro.
b) En consonancia con el art. 351 TFUE (EDL 1957/52), este reglamento no afecta inicialmente a la aplicación de convenios bilaterales o multilaterales, pero será preferente a ellos. Se hace una especial referencia a los países nórdicos (Finlandia, Dinamarca, Islandia, Noruega y Suecia) en el art. 62.3, al tener convenios que fijan procedimientos simplificados y más rápidos para el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia de REM. La referencia se hace al Convenio de 6 de febrero de 1931, revisado en 2006; el Convenio de 19 de noviembre de 1934, revisado en junio de 2012, y al Convenio de 11 de octubre de 1977.
7. Ámbito de aplicación temporal
Como suele ocurrir con los reglamentos de la UE, estas normas pasan por dos momentos tras su publicación, el primero es su entrada en vigor y posteriormente su efectiva aplicación en los Estados miembros.
En este caso, el Reglamento 2016/1103 está hecho en Luxemburgo el 24 de junio de 2016. Entra en vigor a los 20 días de su publicación en el DOUE, lo que ocurrió el 8 de julio de 2016 (DOUE 2016/81234), por lo que su entrada en vigor se produjo el 28 de julio de 2016.
Su aplicación efectiva se postergó al 29 de enero de 2019, salvo sus arts. 63 y 64 aplicables desde el 29 de abril de 2018 y los arts. 65 a 67 aplicables desde el 29 de julio de 2016. Artículos referentes a cumplimiento de requisitos previos, por parte de los Estados, para la plena efectividad del Reglamento (art. 70).
Este reglamento no tiene efectos retroactivos y, en principio, solo se aplicaría a acciones que se hayan ejercitados con posterioridad al 29 de enero de 2019. No obstante, en situaciones intermedias, es decir, procesos/acciones planteadas antes de esa fecha pero que se vayan a resolver con resoluciones dictadas con posterioridad a la misma, podrán ser reconocidas y ejecutadas de acuerdo con el presente reglamento, siempre que las normas de competencia aplacidas a las mismas sean acordes a lo dispuesto en el capítulo II del mismo. Así mismo, las disposiciones de este Reglamento sobre "ley aplicable” (capítulo III) solo son aplicables a los cónyuges que se hayan casado, o concretados las normas aplacibles a su REM el 29 de enero de 2019 o con posterioridad a dicha fecha. En los casos anteriores, se deberá estar al derecho interno de cada país o a los tratados/convenios bilaterales o multilaterales que sean de aplicación.
Se trata de un reglamento que no lleva fecha de caducidad, pese a lo cual en su art. 69 se prevén dos momentos para su revisión:
a) a más tardar antes del 29 de enero de 2024, es decir, cinco años después de que se pueda empezar a aplicar, la Comisión deberá presentar al Parlamento Europeo y al Comité Económico y Social Europeo un informe sobre cómo se ha aplicado en esos años los arts. 9 (referente a la competencia alternativa) y 38 (referente al respeto a los derechos fundamentales de la Carta), a fin de valorar como se ha garantizado con su aplicación el acceso de los ciudadanos a la justicia;
b) a más tardar el 29 de enero de 2027, es decir, ocho años después de que se pueda empezar a aplicar el reglamento, la Comisión presentará a esos mismos organismos un informe sobre la aplicación en general de esta norma, que en su caso deberá ir acompañada de las propuestas de revisión para generar una mejoría en dicha aplicación.
En ambos casos, la Comisión deberá tener en su poder previamente las informaciones que deben ir remitiendo los Estados sobre dichas cuestiones.
IV. Anexos
A) referencias jurisprudenciales al reglamento
Es evidente que el reglamento 1103/2016 ya forma parte de nuestro ordenamiento jurídico y así ya se aprecia en las resoluciones de nuestros tribunales, incluso antes de cumplirse la fecha de su integra aplicación; y así podemos señalar:
SSAP Barcelona de 13 de febrero de 2018 (EDJ 2018/519086), de 11 de mayo de 2018 (EDJ 2018/97404), de 25 de septiembre de 2018 EDJ 2018/585627) y de 26 de septiembre de 2018 (EDJ 2018/585995), STS de 22 de febrero de 2018 (EDJ 2018/9566) y STSJ Castilla León de 10 de diciembre de 2018 (EDJ 2018/678199).
Tras cumplirse la fecha en que ya puede ser aplicado en su totalidad, se pueden citar ATS 6200/2019, de 5 de junio, que se refiere al art. 17 sobre litispendencia, y el ATS 3831/2018, de 13 de marzo, sobre no discriminación del art. 38; por último, hace referencia la SAP Alicante sec. 9ª, de 3 de abril de 2019 (EDJ 2019/625598) a la competencia del juez que acordó el divorcio para resolver sobre el REM.
También la DGRN ya hace alusión a este Reglamento, como se ve en sus resoluciones de 1 de marzo de 2019 (EDD 2019/9978) y de 27 de febrero de 2019 (EDD 2019/9528), referidas ambas resoluciones a la no aplicación retroactiva del reglamento, en los casos concretos que resuelven.
B) Regímenes económicos en los países de la UE y fuera de la UE
Tomando como Fuente el Manual Notarial de Regímenes Matrimoniales de Europa y la http://www.coupleseurope.eu se puede decir que los REM de los países de la UE que han suscrito y asumido este reglamento, son:
Bulgaria.- El régimen legal de la comunidad de bienes (art. 18.2 CC búlgaro).
Bélgica.- Es el de comunidad de bienes adquiridos únicamente después de la celebración del matrimonio (art. 1399 - 1404 CC belga).
República Checa.- El régimen económico matrimonial legal en la República Checa es el de bienes gananciales de los cónyuges, que se rige por el Código Civil (Ley Nº 89/2012 Rec.) y arts. 709, 710 y 3040 del Código Civil de la República Checa.
Alemania.- La denominada comunidad de ganancias acumuladas es el régimen económico matrimonial legal por defecto. [Art. 1363 apart. 2 BGB (Código Civil alemán)].
Grecia.- La separación de los bienes/participación en el sistema de adquisiciones (art. 1397 del CCG).
España.- Sociedad legal de Gananciales (art. 1316 CC español)
Francia.- Régimen de comunidad de bienes: la comunidad de adquisiciones (art. 1400-1491 del CC francés).
Croacia.- De conformidad con la ley croata, los cónyuges pueden optar por la separación de bienes o por el régimen de gananciales (art. 35 de la Ley de familia). Los cónyuges son copropietarios en partes iguales de los bienes gananciales a menos que hayan celebrado un contrato que regule sus relaciones patrimoniales de otra forma.
Italia.- El régimen económico matrimonial legal es el de la comunidad de bienes (art. 159 del Código Civil italiano).
Chipre.- Separación de bienes (art. 13 de la Ley 232/91 de Chipre).
Luxemburgo.- El régimen económico matrimonial legal es el del régimen de comunidad de bienes, también conocida como la comunidad de superávit (art. 1400 del CC de Luxemburgo).
Malta.- Cuando no exista un contrato matrimonial, se aplicará la comunidad de bienes entre los cónyuges [art. 1316 del Código Civil maltés (CC)].
Países Bajos.- A partir del 1 de enero de 2018, se aplicará en los Países Bajos un régimen de comunidad de bienes limitada, en virtud del cual los bienes adquiridos durante el matrimonio y las deudas asociadas forman parte de la comunidad de bienes (véase el art. 1:94 del Código Civil de Países Bajos).
Austria.- El régimen económico matrimonial legal es el de separación de bienes. (§ 1237 Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch, ABGB).
Portugal.- A menos que exista un contrato matrimonial que disponga lo contrario, se aplica el régimen de comunidad de bienes (art. 1717 del CC portugués).
Eslovenia.- El régimen económico matrimonial legal es el de comunidad de bienes basado en la titularidad común de bienes (art. 67 del Código de Familia esloveno).
Finlandia.- En virtud de la Ley de matrimonios de Finlandia, tanto los bienes que un cónyuge haya adquirido antes de la celebración del matrimonio como los que él/ella adquiera durante el mismo le pertenecen exclusivamente (art. 34 de la Ley de matrimonios).
Suecia.- El régimen económico matrimonial legal es el régimen de gananciales. Se regula en el Código Matrimonial (1987:230) (ÄktB). Cada cónyuge es dueño de sus bienes, independientemente de si los bienes fueron adquiridos antes o durante el matrimonio, y cada uno es responsable de sus propias deudas ante los acreedores (ÄktB 1:3). Al mismo tiempo, sin embargo, cada cónyuge tiene un derecho con el que puede reclamar la mitad del valor neto de los bienes comunes en caso de disolución del matrimonio. Todo lo que no sean bienes privativos son bienes gananciales (ÄktB 7:1). Los bienes pueden ser privativos como consecuencia de un contrato matrimonial o debido a una condición de un tercero, por ejemplo estipulada en un testamento (ÄktB 7:2).
En cuanto al resto de países de la UE, podríamos decir que sus REM son:
Dinamarca.- El régimen económico matrimonial legal en Dinamarca es la comunidad de bienes. (Ley sobre los Efectos Jurídicos del Matrimonio, arts. 15, 16, 16 a y capítulo 4).
Eslovaquia.- Según el Código Civil, los cónyuges tienen copropiedad indivisa de la comunidad universal de bienes, lo que significa que las participaciones de propiedad de los cónyuges no se determinan cuantitativamente. Todos los activos tangibles (muebles e inmuebles), los derechos de propiedad y otros títulos legalmente obtenidos por uno de los cónyuges durante el matrimonio están sujetos a la comunidad universal de bienes, con excepción de: los activos obtenidos por herencia.
Estonia.- se aplicará por defecto el régimen de comunidad de bienes. Conforme a este régimen, la propiedad adquirida durante el matrimonio se considera la propiedad conjunta de los cónyuges.
Hungría.- A menos que se establezca otra cosa en su contrato matrimonial, después del matrimonio, los cónyuges están sujetos al régimen de comunidad de bienes durante toda su vida marital conjunta (art. 4:34 (2) y 4:35 (1) de la Ley V de 2013 sobre el Código Civil de Hungría).
Irlanda.- Separación de Bienes. No obstante, en caso de separación y/o divorcio el cónyuge no propietario puede reclamar un derecho sobre algunos o todos los bienes poseídos legalmente por el otro cónyuge sobre la base de que dicha demanda se hace en interés de la justicia [artículo 16(5) de la Ley de derecho de familia de 1995 y el artículo 20(5) de la Ley de derecho de familia (divorcio) de 1996], a la luz de las circunstancias del matrimonio y los efectos de la sentencia de separación/divorcio [artículo 16(2)(a)-(l) de la Ley de derecho de familia de 1995 y el artículo 20(2)(a)-(l) de la Ley de derecho de familia (divorcio) de 1996].
Letonia. Comunidad de Bienes especial. Solo lo adquirido conjuntamente durante el matrimonio por los cónyuges, o por uno de ellos, pero con los recursos de ambos cónyuges, o con la ayuda de las acciones del otro cónyuge, son bienes gananciales de ambos cónyuges; en caso de incertidumbre, se presumirá que dichos bienes pertenecen por igual a ambos cónyuges (art. 89 del CC de aquel país).
Lituania.- Comunidad de bienes.
Polonia.- El régimen económico matrimonial legal es el de comunidad universal de bienes, que surte efecto tras contraerse el matrimonio (art. 31, párrafo 1 del Código de Familia y Tutela).
Reino Unido.- Inglaterra y Gales no cuentan con un régimen económico matrimonial como tal, no existe comunidad de bienes por lo que el matrimonio, en principio, no tiene efectos patrimoniales. No obstante, en caso de divorcio, a los tribunales se les concede una amplia facultad discrecional para que dicten una gran variedad de órdenes (conocidas como "liquidación de los efectos económicos"). Escocia cuenta con un sistema económico de separación de bienes modificado. La regla general consiste en que el matrimonio no afecta a la titularidad de bienes (art. 24 de la Ley de Derecho de Familia de Escocia de 1985).
Rumania.- Si los cónyuges no suscriben un contrato matrimonial, el régimen económico matrimonial que se les aplica es el de régimen de comunidad universal de bienes legal (arts. 339 y 340 del Código Civil rumano).
Fuera de la UE y en relación a determinados países con los que España puede tener una mayor relación, se puede decir que son:
México.- El régimen legal supletorio a falta de pactó es el de gananciales o comunidad de bienes.
Argentina.- Desde el 1 de agosto de 2015 se aplicará supletoriamente el régimen de comunidad en caso de silencio de los esposos.
Brasil.- El art. 258 CC brasileño establece que “no habiendo convención, o siendo esta nula, regirá, en cuanto a los bienes entre cónyuges, el régimen de comunión parcial” (régimen legal).
Ecuador.- Comunidad de bienes.
Paraguay.- A falta de capitulaciones matrimoniales o si éstas fuesen nulas o anuladas, esta legislación dispone que el régimen patrimonial será el de comunidad de gananciales bajo administración conjunta.
Perú.- El régimen legal supletorio a falta de pactó es el de gananciales o comunidad de bienes.
Suiza.- El Derecho matrimonial suizo se divide en dos partes: un régimen primario que se aplica a todos los matrimonios (arts. 159 a 180 CC suizo) y una segunda parte, conocida como régimen secundario, que recoge los diferentes regímenes matrimoniales y sus efectos sobre los patrimonios de los esposos (arts. 181 a 251 CC suizo). En defecto de pacto el régimen legal es el de comunidad en las adquisiciones.
Marruecos.- Hay una inexistencia de reglas, ya que rige la más absoluta independencia patrimonial.
Venezuela.- la Ley, impone como sistema legal supletorio, el de Comunidad Limitada de Gananciales, consagrado en el art. 148 CC venezolano.
C) Reglamento (UE) 2016/1104, por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia de efectos patrimoniales de las uniones registradas
Tras la lectura de este Reglamento 2016/1104 (EDL 2016/98808), se comprueba que es una copia literal del Reglamento 2016/1103, por lo que se puede aplicar al mismo lo dicho previamente, con las siguientes matizaciones:
1.- En este Reglamento 2016/1104, como es evidente, se modifican las expresiones "cónyuges" y " régimen económico matrimonial" por las de "unión registrada" "efectos patrimoniales de la unión registrada".
2.- A diferencia de lo que sucede en el Reglamento 2016/1103, que no define lo que es el matrimonio, a fin de evitar problemas con aquellas legislaciones que no reconocen por ejemplo el matrimonio entre personas del mismo sexo; este Reglamento si da una definición de lo que es "unión registrada", en su art. 3.1.a), por lo que el citado artículo pasa a tener un apartado más. Con ello, lo que sucede es que quedan fuera de la aplicación de esta norma aquellas parejas/uniones de facto que no accedan a un Registro Público.
3.- En el art. 6.2, “Competencia en otros casos", que mantiene la fijación de fueron en cascada, se añade uno más, el apartado e), consistente en "El Estado, conforme a cuya ley se haya creado la unión registrada".
4.- En el art. 8, "Competencia basada en la comparecencia del demandado", se elimina al final del primer párrafo "...o el art. 5, apartado 1."
5.- En los arts. 9, 10, 11, 12 y 39; por razones sistemáticas, lo único que cambia es el número de los artículos a los que hacen referencia/remisión.
6.- en el art. 22, "Elección de la ley aplicable", se añade una nueva alternativa, vía apartado c) consistente en " la ley del Estado conforme a cuya ley se haya creado la unión registrada".
7.- El art. 26, "Ley aplicable en defecto de elección por las partes", introduce un cambio importante pues, a falta de esa elección, se fija una regla general, en el sentido de que será la ley del estado, en virtud de la cual se haya creado la unión registrada. Por el contrario, las excepciones a esa regla general, son prácticamente idénticas a las previstas en el Reglamento 2016/1103.
8.- El art. 62 "Relaciones con los convenios internacionales vigentes", no existe el punto 3, referido a los convenios de los payeses nórdicos, sobre regímenes económico-matrimoniales.
Este artículo ha sido publicado en la "Revista Derecho de Familia", en septiembre de 2020.
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