Abstract: Se analiza si es posible que habiéndose otorgado por juez civil la custodia en régimen de compartida o monoparental a un progenitor pudiera acordarse por un juez penal una pena de alejamiento que impidiera el derecho del progenitor a ejercer la custodia sobre el menor y el de este en su derecho y protección del interés del menor a poder relacionarse con el progenitor que tiene concedida la custodia.
¿Son por ello incompatibles la custodia y la pena de alejamiento a tenor de lasentencia del Tribunal Supremo 109/2026, de 10 de febrero (EDJ 2026/510446) ?
Abstract: This analysis examines whether, after a civil court has granted joint or sole custody to one parent, a criminal court could order a restraining order that would prevent the parent from exercising custody over the minor and the minor's right to maintain a relationship with the custodial parent. Are custody and a restraining order therefore incompatible, according to Supreme Court ruling 109/2026 of february 10?
Palabras clave: custodia, pena de alejamiento, interés del menor
Keywords: custody, restraining order, best interests of the child
1. Introducción
Suele ser habitual que en el ámbito de las relaciones familiares, la jurisdicción civil y penal puedan adoptar medidas que pueden ser contradictorias en lo que afecta al régimen de comunicación y contacto de los progenitores con los menores de edad, y, ante ello, es preciso ahondar y analizar la jurisprudencia existente a tal respecto, en tanto en cuanto los regímenes de la custodia compartida y monoparental pueden, a veces, colisionar con la existencia de la comisión de hechos delictivos que en el ámbito de las relaciones familiares puedan llevar consigo aparejada una pena de alejamiento que se ponga en conflicto y colisión de intereses con las medidas civiles acordadas en cuanto al régimen de custodia, o visitas, y la pena de alejamiento adoptada en virtud de un proceso penal.
Debemos recordar a estos efectos que esta pena de alejamiento es de imposición preceptiva, y se recoge y regula en el artículo 57.2 CP (EDL 1995/16398) por el expreso deseo del legislador de no permitir el carácter arbitrario y dispositivo de la imposición, o no, de la pena de alejamiento ante la comisión de hechos delictivos cometidos en el seno de la entidad familiar, o fuera de la misma en virtud de relaciones de ex pareja, que afectan a los menores una vez que se ha procedido al proceso de ruptura y se hayan cometido hechos delictivos antes o después de la separación o el divorcio entre los progenitores.
En cualquier caso, es preciso tener en cuenta que a la hora de tomar una decisión por el juez que implique que el menor no vaya a poder relacionarse con un progenitor es preciso tener en cuenta los conceptos de “interés del menor” y de la “perspectiva de la protección de la infancia”, en tanto en cuanto el menor no puede ser dejado de lado en las decisiones que le afecten a sus relaciones con sus progenitores, por lo que en toda decisión que se vaya a adoptar judicialmente debe considerarse la audiencia al menor, a fin de que se le escuche cuando la decisión a adoptar pueda comprometer el ámbito de las relaciones entre los progenitores y los menores.
El menor no puede permanecer al margen de estas decisiones, por cuanto les afectan personalmente, en tanto en cuanto pueden quedar cercenados sus derechos a comunicarse con uno de sus progenitores si el otro ejerce acciones que determinen que esas relaciones puedan quedar comprometidas.
Veamos cuáles son las referencias legales que marcan el ámbito de las relaciones entre progenitor y menores:
1.- Art. 92.2 y 6 CC .[1] Derecho de los menores a ser oídos ante cualquier decisión que deba adoptarse respecto a la custodia o régimen de visitas, teniendo en cuenta el interés del menor.
2.- Art. 92.5 CC (EDL 1889/1). Ejercicio de custodia compartida como regla general.[2]
3.- Art. 92.7 CC (EDL 1889/1). No adopción de la custodia compartida en el caso de actos de violencia del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Exclusión de custodia compartida ante indicios de violencia doméstica o de género .[3]
4.- Art. 92.8 CC (EDL 1889/1). Concesión de la custodia compartida, aunque no sea por convenio o acuerdo y lo pida una de las partes con informe del Fiscal en base al interés del menor. No se exige informe favorable del Fiscal, sino que emita informe y luego resuelva el juez.[4]
5.- Art. 92.9 CC (EDL 1889/1). Dictamen posible de especialistas antes de adoptar decisiones que afecten a los menores y evalúen las circunstancias de cada caso, teniendo en cuenta siempre el interés del menor y la perspectiva de protección de la infancia. [5]
6.- Art. 92.10 CC (EDL 1889/1). Cautelas para no separar a los hermanos.[6]
7.- Art. 94.1 CC (EDL 1889/1). Ejecución del régimen de visitas cuando no proceda la custodia compartida. [7]
8.- Art. 94.3 CC (EDL 1889/1). Previa audiencia del menor y del Fiscal antes de adoptar decisión sobre régimen de visitas.[8]
9.- Art. 94.4 CC (EDL 1889/1) No adopción del régimen de visitas en casos de proceso penal por delitos personales cometidos contra el otro cónyuge o sus hijos.[9]
10.-Medida provisional del art. 103.1º CC (EDL 1889/1) respecto a custodia compartida o régimen de visitas.[10]
11.- Art. 544 ter.7.3 LECrim (EDL 1882/1) .[11]. Regla general de suspensión del régimen de visitas si los menores han convivido con actos de violencia. Salvo que a instancia de parte se entienda que en interés del menor se debe dejar subsistente el régimen de visitas, bien el acordado antes del procedimiento penal por el juez civil, o adoptado por el juez penal como medidas cautelares en el orden civil en la orden de protección.
Vistas las disposiciones legales que acabamos de citar resulta interesante destacar que la jurisdicción civil y penal operan en paralelo a la hora de resolver sobre el régimen de visitas o custodia que tienen los progenitores, y que no debe configurarse como un derecho de estos que pueden reclamar para estar con sus hijos el mayor tiempo posible, y, en ocasiones, por las diferencias que tienen con la otra parte, más tiempo que el otro si cabe. Y ello, porque debe enfocarse esta materia con una proyección hacia los menores en tanto en cuanto es el interés de estos en su debida protección y derechos lo que debe tenerse en cuenta, más que unos derechos de los progenitores que estos se quieren atribuir cuando se trata de resolver sobre tema de custodia o régimen de visitas, debiendo tenerse en cuenta que son los menores a los que hay que preguntar, porque son sobre los que se dirige el objeto de esta decisión judicial, que no puede prescindir, en modo alguno, de que la medida que al efecto se adopte.
De esta manera, se debe enfocar esta cuestión con la necesaria perspectiva de la protección de la infancia y la adolescencia, que no debe perderse de vista cuando se decida si un menor puede estar con un progenitor en los periodos que se determine, o debe haber un régimen de custodia compartida al mismo nivel entre ambos progenitores, que si no hay nada que lo impida y ambos lo insten debe ser el régimen que debe acordarse para que los menores no se sientan perjudicados por estar en su derecho de estar con ambos progenitores en tiempo similar, haciendo abstracción de “preferencias interesadas” de los progenitores en sus luchas personales que suelen trasladar al procedimiento judicial de familia para hacer “más daño” a la otra parte. Todo ello, en una especie de violencia vicaria civil mediante el daño que se le causa por un progenitor a otro en un procedimiento judicial.
La Violencia vicaria civil, como podemos denominar estas actitudes de los progenitores para causar al otro progenitor utilizando a los menores, debe ser rechazada por el juez y el fiscal, para evitar que el procedimiento judicial, por medio de la atribución de la custodia o el régimen de visitas, sea un instrumento a utilizar por las partes para causar daño al otro.
Pues bien, estas decisiones que se toman en el orden civil en los procedimientos de ruptura de pareja, pueden confrontarse con ilícitos penales que pueden ser denunciados por uno de los progenitores en el ámbito de la violencia de género y doméstica y que irrumpen con fuerza en la decisión que se haya adoptado en la jurisdicción civil para truncarla en algún caso y dejarla, sin efecto, si el delito cometido puede poner en riesgo la protección de los menores que es el objeto de la intervención del ministerio fiscal, y que no deben ser aparcadas por el juez a la hora de tomar la decisión si el mantenimiento de un régimen de visitas o la custodia compartida puede poner en peligro la vida o integridad física de los menores.
Debemos recordar que las experiencias que se han dado en la práctica con 65 menores asesinados por sus progenitores desde el año 2013 hasta la fecha han exigido la necesidad de afrontar estas decisiones con suma cautela para evitar poner en riesgo la integridad de los menores, ante la proliferación de casos que se han dado en los que un progenitor para causar daño al otro acaba con la vida de sus propios hijos en un acto que el propio Tribunal Supremo ha calificado como de auténtica maldad humana (SSTS 776/2024 de 18 sep. 2024, 406/2024 de 15 may. 2024, y 917/2023 de 14 dic. 2023, entre otras) ante la perversidad que supone acabar con la vida de un hijo propio, con tal de hacer daño a la otra pareja por las decisiones que respecto a la posible ruptura de la pareja se quieran adoptar.
La cuestión que surge en estos casos es si la concurrencia de un procedimiento penal con la previa adopción de medidas civiles como a custodia compartida o el régimen de visitas respecto de los menores, siempre y en cualquier caso debe conllevar su supresión o modificación.
Hemos visto que la referencia del art. 544 ter.7. 3 LECrim (EDL 1882/1) lleva una regla general de suspensión del régimen de visitas si existen actos de violencia en el hogar, y una excepción cuando la parte afectada por el proceso penal solicite que, dado que estamos en una fase de instrucción sin sentencia firme, que no se prejuzgue contra el investigado y se suspendan las visitas sin que la presunción de inocencia se haya desvirtuado por una condena. Y ello, en razón de la protección de los menores, a los que se puede escuchar acerca de si desean seguir estando con el progenitor denunciado por violencia de género en ese régimen de visitas concedido por el juez civil, o el que se pueda conceder por el juez de violencia sobre la mujer.
Y luego tenemos la referencia del art. 57.2 CP (EDL 1995/16398) en orden a la preceptividad de la pena de alejamiento cuando se trate de casos de violencia doméstica y de género, pero que no debe ser tan rígida en su aplicación obligatoria cuando esta decisión vaya en contra del concepto “interés del menor” y de la necesaria perspectiva de la protección de la infancia (SSTS 75/2026, de 4 de febrero (EDJ 2026/505839), y 109/2026 de 10 febrero) con la que se deben observar y tomar estas decisiones.
La preceptividad de la pena de alejamiento no se puede imponer cuando perjudique el interés del menor de manera que se oponga al enfoque necesario de la perspectiva de la protección de infancia que debe presidir toda decisión que se refiera a las relaciones del menor con sus progenitores. Y esta forma de enfocar este ámbito de relaciones cuando se deba tomar una decisión en un procedimiento judicial no supone una elevación del riesgo de que el progenitor al que no se imponga la pena de alejamiento en un procedimiento penal puede causar un daño grave al menor, ya que la ponderación de esta decisión se analiza desde esta perspectiva de la protección de infancia, que es la que, precisamente, aboga por no aplicar una pena que sería contraria a la protección del interés del menor cuando concurran “circunstancias del caso” que aconsejen modular estas medidas en una decisión judicial.
Hay que reseñar que no estamos tratando ahora mismo de supuestos en los que el progenitor haya actuado física, sexual, o psicológicamente, contra el menor y tampoco contra la madre en supuestos en los que se pueda deducir que se pone en riesgo el interés del menor y su integridad física y psicológica si se mantienen relaciones entre estos y el progenitor sobre el que existen datos que puedan determinar un ataque a la vida o integridad física de la madre, o del propio menor.
Este supuesto excepcional de no aplicación de la pena de alejamiento frente al régimen general de la preceptividad se refiere a otros casos en donde el riesgo de violencia vicaria es inexistente atendidas las circunstancias del caso, como es el supuesto de impago de pensiones al que nos referimos posteriormente en las reciente sentencia del Tribunal Supremo donde aplicar la pena de alejamiento ante un caso de impago de pensiones, cuando existía un régimen de custodia monoparental atribuido por el juez civil, atendidas circunstancias concretas del caso que especificaban que el menor iba a estar en mejores condiciones con el progenitor al que se atribuye a la custodia, supondría un grave perjuicio al interés del menor, lo que exige, también, que el progenitor que tiene la custodia hago un esfuerzo para satisfacer las pensiones hacia la mujer a las que estaba obligado. Y ello, para evitar una especie de impunidad ante incumplimiento de obligaciones civiles fijadas en un procedimiento judicial, pero que llevan su sanción penal en el delito del artículo 227 del código penal, que, al estar incluido en los delitos contra los deberes familiares, atrae también la aplicación, en principio, del artículo 57.2 CP (EDL 1995/16398) de la pena de alejamiento que en este caso concreto que posteriormente analizamos se excluyó por entender que ellos supondría un perjuicio grave al interés del menor que estaba viviendo exclusivamente con el progenitor al que se le imputa el impago de pensión.
Recordemos que el art. 57.2 CP (EDL 1995/16398) señala que 2. En los supuestos de los delitos mencionados en el primer párrafo del apartado 1 de este artículo cometidos contra quien sea o haya sido el cónyuge, o sobre persona que esté o haya estado ligada al condenado por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a su custodia o guarda en centros públicos o privados se acordará, en todo caso , la aplicación de la pena prevista en el apartado 2 del artículo 48 por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave, o de cinco si fuera menos grave, sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo segundo del apartado anterior.
La primera lectura lleva a entender que su aplicación es preceptiva “siempre y en todo caso”, porque impone de forma clara que “se acordará”, y para evitar dudas interpretativas añade “en todo caso”. Pero, como decimos, ello no impide que atendidas “las circunstancias del caso”, como las concurrentes en la STS 109/2026, de 10 de febrero, se pueda no imponer si se comprueba que su imposición conlleva un daño irreparable, precisamente, al menor a quien se trata de proteger con la imposición de esta pena.
2. Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 109/2026 de 10 feb. 2026
En este caso concreto una persona fue condenada por impago de pensiones, pero había de forma intermedia una atribución del juez civil de la custodia en exclusiva a quien resultaba condenado por impago. Y el problema que subyacía se refería a que, dado que la LO 8/2021, de 4 de junio había fijado la preceptividad de la orden de alejamiento en el art. 57.2 CP (EDL 1995/16398) la cuestión giraba en torno a que sería contrario al “interés del menor” que el progenitor que tenía ahora la custodia monoparental fuera condenado a la pena de alejamiento. ¿Cómo quedaría en este caso el menor? Era la cuestión a plantear.
La Sala de lo penal en esta sentencia aplica el “interés del menor” y la “perspectiva de la protección de la infancia y la adolescencia” para acordar no imponer la pena de alejamiento, e introducir una “excepción razonable” para no imponer esta pena por ir en contra de los intereses del menor en este caso concreto, abriendo la vía a admitir excepciones atendiendo al caso concreto en cuanto a la imposición de la pena de alejamiento en el caso de delitos contra las relaciones familiares.
Se recoge, por ello, en la sentencia que:
“La reforma operada por la LO 8/2021, de 4 de junio (EDL 2021/19095), dio nueva redacción al art. 57.1 del CP (EDL 1995/16398), incluyendo los delitos contra las relaciones familiares entre aquellos susceptibles de algunas de las medidas accesorias que autoriza el art. 48 del CP (EDL 1995/16398). La inclusión añadida de esos delitos en el catálogo de infracciones penales que ya mencionaba la redacción previgente (homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio, el orden socioeconómico) supuso someter esa nueva categoría de infracciones familiares al carácter imperativo que, en relación con los delitos mencionados en el apartado 2 del mismo art. 57 del CP (EDL 1995/16398), se imponía al juez o tribunal.
La extensa Exposición de Motivos de la LO 8/2021 (EDL 2021/19095), no se detiene en justificar las razones de esta modificación. Pero es palmario que la finalidad de la reforma no es otra que, en cumplimiento de lo previsto en el art. 39 de la CE y de los compromisos internacionales suscritos por España, proteger a la infancia frente a conductas delictivas que puedan perturbar su desarrollo integral. En palabras del legislador, «...España debe fomentar todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas necesarias para garantizar el derecho del niño, niña o adolescente a desarrollarse libre de cualquier forma de violencia, perjuicio, abuso físico o mental, descuido o negligencia, malos tratos o explotación».
Por consiguiente, es el interés superior del menor o, en palabras de un autor, «la perspectiva de protección de la infancia», la que debe filtrar la interpretación de cualquier precepto de la reforma.
Conforme a esta idea, aceptar la férrea imposición de la medida de alejamiento del padre a quien la jurisdicción civil ha otorgado la custodia exclusiva del hijo común supondría avalar una decisión que, pese al inicial respaldo en la literalidad de la norma, chocaría frontalmente con los objetivos de la reforma.
En efecto, según apunta la sentencia de instancia, el cambio del régimen de custodia y la concesión al acusado de la custodia exclusiva del hijo común, en el marco del procedimiento civil de divorcio, se fundamentó «...en las conclusiones alcanzadas por los informes periciales practicados, señalando la Audiencia Provincial que el conjunto de circunstancias expuestas, puestas de relieve en ambos informes periciales, conducen a la conclusión de que las ventajas que para el menor representa el régimen de custodia monoparental paterna son muy relevantes, más allá de la vivienda o pericial del núcleo familiar ha dejado en evidencia que la figura paterna presenta un proyecto de custodia en su conjunto es beneficioso para el menor, tanto en lo relativo al desarrollo de la necesaria convivencia con su madre en los periodos correspondientes y la implicación de esta en el desarrollo y vida cotidiana del menor, como en el establecimiento de pautas y comportamientos de conducta, por lo que se concluye que el régimen de custodia propuesto por el apelante es el más idóneo para proteger el superior interés del menor, debiendo estimarse el recurso interpuesto...».
Todo apunta, por consiguiente, a que la prohibición de aproximación de … a su hijo, del que tiene adjudicada la custodia monoparental, convertiría al menor en víctima de una decisión acordada en la segunda instancia de un proceso penal en el que lo que se cuestiona es el impago de las pensiones adeudadas con ocasión del divorcio.
Está fuera de cualquier duda que el delito de impago de pensiones previsto en el art. 227.1 del CP (EDL 1995/16398) es mucho más que un delito contra el patrimonio. Su tipicidad está vinculada a la protección penal de la familia y de sus miembros más vulnerables. Es cierto también, frente a lo que han opinado algunos, que no agota su justificación en el principio de autoridad o en la búsqueda de la ejecución material de las resoluciones judiciales. Su antijuridicidad está ligada a la efectividad de los deberes legales de solidaridad familiar, en la medida en que el crédito alimenticio encierra también una prestación asistencial, pues garantiza la alimentación, vivienda, educación, vestido y asistencia sanitaria (cfr. art. 142 del Código Civil).
Conforme a esta perspectiva, el efecto imperativo de la prohibición de aproximación derivado del art. 57.2 del CP (EDL 1995/16398), cuando se trata de un delito contra las relaciones familiares, puede entenderse en aquellos casos en los que el cónyuge desatiende, abandona y muestra indolencia en el impago de sus obligaciones asistenciales. Es acorde con los deberes constitucionales de protección de la familia que el legislador asocie la dejación del deber asistencial del progenitor a la pérdida del derecho a comunicarse con aquellos a quienes mantiene desasistidos. Pero es contrario al fin de protección de la norma que quien está ejerciendo la custodia exclusiva de su hijo, por decisión de la jurisdicción civil que ha visto en ese progenitor una ventaja para su desarrollo infantil, tenga que abandonar toda relación con el menor porque, con anterioridad a esa decisión de custodia, adeudaba parte de las cantidades que tuvo que abonar mientras era el otro cónyuge el que custodiaba al niño.
El carácter imperativo de la medida de prohibición de aproximación prevista en el art. 48.2 del CP (EDL 1995/16398), cuando se trate de delitos de impago de pensiones, pierde su justificación cuando es el propio progenitor quien, después de adeudar esas cantidades, ha sido designado por la jurisdicción civil como custodio exclusivo en el ejercicio de la patria potestad. La protección civil del menor no puede tener como punto de contraste la irrupción de la jurisdicción penal reinterpretando el interés superior del menor, sin otro dato que el impago atrasado de las cantidades fijadas con anterioridad a esa medida.
Si bien se mira, esta interpretación no se opone frontalmente a la literalidad del art. 57.2 del CP (EDL 1995/16398) («...se acordará en todo caso la aplicación de la pena prevista en el apartado 2 del artículo 48»). Y es que el art. 48.2, cuando define la extensión de esta medida, se refiere a «...la prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal». Por consiguiente, en el delito de impago de pensiones previsto en el art. 227.1 del CP (EDL 1995/16398) la delimitación del ámbito subjetivo de la prohibición de aproximarse a las víctimas indirectas de este delito no puede definirse con un automatismo que abandone la finalidad de protección de la reforma operada por la LO 8/2021, 4 de junio (EDL 2021/19095).
En definitiva, la interpretación de los arts. 57 y 48.2 del CP, cuando se trata de un delito de impago de pensiones del art. 227.1, no puede conducir a la imposición de una orden de alejamiento al padre o madre a quien, pese a los impagos atrasados, la jurisdicción civil haya adjudicado la custodia exclusiva. Avalar otro desenlace supondría contrariar el propio objetivo de la reforma que incluyó los delitos contra las relaciones familiares entre las infracciones susceptibles de una medida de alejamiento. Además, implicaría convertir al menor afectado en víctima sobrevenida de las consecuencias penales de un procedimiento en el que ni siquiera ha tenido la posibilidad de ser oído.
En supuestos como el que ahora nos ocupa, la fórmula de convencionalidad, entendida como una pauta hermenéutica para dar preferencia a los convenios de protección del menor, adquiere una intensidad reforzada. El marco jurídico internacional de protección de la infancia representa un parámetro de validez del derecho interno y no agota su función atribuyéndole un exclusivo valor como derecho supletorio, sino como derecho directamente aplicable. Se trata, en fin, de un mandato jurídico que opera como principio interpretativo prevalente y que ofrece al intérprete una norma decisoria”
Esta sentencia supone una importante referencia a la apertura a considerar la necesidad de motivar la pena de alejamiento tanto para acordarla, pese a la redacción del art. 57.2 CP (EDL 1995/16398), y, en su caso, admitir la motivación para no acordar su imposición “atendidas las circunstancias del caso”.
3. Conclusiones
1.- La regla general en la aplicación del artículo 57.2 del código penal es la imposición preceptiva de la pena de alejamiento en los casos de los delitos contemplados en el apartado primero.
2.- Es posible la atención a las circunstancias del caso concreto para introducir supuestos excepcionales en atención al interés del menor que determinen que la pena de alejamiento no se imponga en el procedimiento judicial penal.
3.- Tomar una decisión sobre las relaciones entre el progenitor y los menores debe atenderse con arreglo, también, a la perspectiva de la protección de la infancia y adolescencia, como enfoque a tener en cuenta para evitar que la anhelada protección del menor se convierta en desprotección con la imposición de esta pena.
4.- Es preciso evitar que se introduzcan supuestos de violencia vicaria civil en el procedimiento civil para acabar haciendo daño al menor por tomar decisiones relativas a la prohibición de relaciones entre los menores y los progenitores.
5.- La pena de alejamiento respecto de la pareja o expareja implica de una manera indirecta una imposibilidad material de ejercicio del derecho de visitas que no debería aplicarse respecto del menor si no existe un riesgo específico acreditado para este, ya que la ruptura del vínculo paterno-filial puede perjudicar gravemente al menor. Recordemos que el art. 544 ter.7.3 LECRIM apunta que se “podrá no acordar la suspensión mediante resolución motivada en el interés superior del menor y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial”. Con ello, el “interés del menor” se convierte en medida o mecanismo para evaluar si ante la opción de imponer suspensión del régimen de visitas o custodia compartida respecto de los menores, que no son víctimas directas, habrá que tener en cuenta si estos son víctimas o no lo son, y la evaluación del riesgo que existe de que se pueda atentar contra la vida e integridad física de los menores.
6.- A la hora de valorar imponer la pena de alejamiento en algunos casos concretos debe valorarse el derecho del menor a relacionarse con ambos progenitores y el principio de proporcionalidad de las penas (art. 25 CE).
7.-El interés del menor debe tenerse en cuenta en la adopción de medidas o penas impuestas a los progenitores que les afecten a los menores por referirse a las relaciones de aquellos con estos debe realizarse considerando que el menor no es víctima, no existe riesgo objetivo hacia él, el vínculo afectivo es positivo, la pena produce un perjuicio psicológico o relacional grave.
8.- Debe tenerse en cuenta siempre el derecho del menor a mantener relaciones familiares y que solo se apliquen restricciones cuando el juez aprecie riesgo evidente de que pueda quedar afectada la vida e integridad física del menor
9.- La clave estará en llevar a cabo una correcta evaluación del riesgo:
a.- ¿Ha habido algún ataque hacia el menor por el progenitor del tipo que sea?
b.- ¿Tiene antecedentes por haber agredido a otros menores?
c.- ¿Ha realizado a la madre algún comentario semejante a “lo pagaran ellos por tu culpa”?
d.- ¿Han escuchado los menores algún mensaje del progenitor que haga pensar que se pueda producir un ataque a los menores?
10.- En los casos en los que no se suprima el régimen de visitas o la custodia compartida, o no se imponga la pena de alejamiento se debe exigir una modulación judicial motivada sobre esta medida, e introducir excepciones justificadas cuando: No exista riesgo para el menor y, a su vez, se garantice un régimen supervisado para asegurar un control y evitar riesgo para el menor.
11.- Debe huirse de automatismos en decisiones judiciales sobre las relaciones entre los menores y los progenitores para evitar efectos colaterales no deseados.
12.- Debe acudirse a la hora de resolver sobre el régimen de visitas o la custodia compartida, o la pena de alejamiento, a la individualización motivada, no la automatización. La expresión “se acordará en todo caso” la pena de alejamiento no exime de la debida motivación por el juez en su aplicación.
Este artículo ha sido publicado en la "Revista Derecho de Familia", en abril de 2026.
Notas
[1] 2. El Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos y emitirá una resolución motivada en el interés superior del menor sobre esta cuestión
6. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, las partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, y valorar las alegaciones de las partes, la prueba practicada, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda
[2] 5. Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento.
[3] 7. No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por intentar atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. Se apreciará también a estos efectos la existencia de malos tratos a animales, o la amenaza de causarlos, como medio para controlar o victimizar a cualquiera de estas personas
[4] 8. Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor
[5] 9. El Juez, antes de adoptar alguna de las decisiones a que se refieren los apartados anteriores, de oficio o a instancia de parte, del Fiscal o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, podrá recabar dictamen de especialistas debidamente cualificados, relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de las personas menores de edad para asegurar su interés superior
[6] 10. El Juez adoptará, al acordar fundadamente el régimen de guarda y custodia, así como el de estancia, relación y comunicación, las cautelas necesarias, procedentes y adecuadas para el eficaz cumplimiento de los regímenes establecidos, procurando no separar a los hermanos
[7] La autoridad judicial determinará el tiempo, modo y lugar en que el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores podrá ejercitar el derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía.
[8] La autoridad judicial adoptará la resolución prevista en los párrafos anteriores, previa audiencia del hijo y del Ministerio Fiscal. Así mismo, la autoridad judicial podrá limitar o suspender los derechos previstos en los párrafos anteriores si se dieran circunstancias relevantes que así lo aconsejen o se incumplieran grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial
[9] No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial.
No procederá en ningún caso el establecimiento de un régimen de visitas respecto del progenitor en situación de prisión, provisional o por sentencia firme, acordada en procedimiento penal por los delitos previstos en el párrafo anterior
[10] 1.ª Determinar, en interés de los hijos, con cuál de los cónyuges han de quedar los sujetos a la patria potestad de ambos y tomar las disposiciones apropiadas de acuerdo con lo establecido en este Código y, en particular, la forma en que el cónyuge que no ejerza la guarda y custodia de los hijos podrá cumplir el deber de velar por estos y el tiempo, modo y lugar en que podrá comunicar con ellos y tenerlos en su compañía
[11] Cuando se dicte una orden de protección con medidas de contenido penal y existieran indicios fundados de que los hijos e hijas menores de edad hubieran presenciado, sufrido o convivido con la violencia a la que se refiere el apartado 1 de este artículo, la autoridad judicial, de oficio o a instancia de parte, suspenderá el régimen de visitas, estancia, relación o comunicación del inculpado respecto de los menores que dependan de él. No obstante, a instancia de parte, la autoridad judicial podrá no acordar la suspensión mediante resolución motivada en el interés superior del menor y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial
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