I. Introducción
La tutela cautelar en el proceso contencioso‑administrativo constituye un elemento esencial para garantizar la efectividad de la justicia en un terreno especialmente sensible: aquel en que el transcurso del tiempo puede convertir en estéril incluso la resolución más fundada. Su función, estrechamente vinculada a la preservación provisional de los derechos y al aseguramiento de la utilidad del fallo, ha sido a menudo malinterpretada, generando recelos y lecturas reduccionistas que la han presentado como un anticipo impropio o como un instrumento meramente dilatorio. Convivimos, así, con una indeseable paradoja: una institución decisiva para la protección jurisdiccional a la que, sin embargo, en demasiadas ocasiones, no se le ha dado la importancia que merece en la práctica forense.
La Sala Tercera del Tribunal Supremo ha expresado con reiteración que la finalidad del incidente cautelar «(…) es la de asegurar el resultado del proceso principal, es decir, la efectividad del pronunciamiento futuro que vaya a dictar el órgano jurisdiccional, con el objeto de evitar que un eventual fallo favorable a las pretensiones de la parte demandante quede desprovisto de eficacia» (por todas, sentencia de 22 de febrero de 2021 -RCA 1315/2020-).
Goza, por lo tanto, de una finalidad «precautoria», dirigida a garantizar la efectividad de la resolución judicial que pueda recaer en el proceso principal, tratando de evitar que el lapso temporal que transcurre hasta que recae decisión en dicho proceso principal suponga la pérdida de la finalidad del proceso mismo, evitando la producción de un perjuicio de imposible o difícil reparación.
No cabe duda de que, además de esta finalidad, en nuestro ámbito contencioso-administrativo, existe otra no menos importante y es convertirse en un contrapeso efectivo del privilegio de autotutela del que goza la Administración, que le permite ejecutar por sí misma sus actos.
Tal y como afirma una reiterada jurisprudencia (por todas, sentencia de 20 de enero de 2026 (recurso de casación n.º 578/2025), «El derecho a la tutela cautelar se encuentra inserto en el contenido esencial del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1 CE», añadiendo que «existe un verdadero derecho a la tutela cautelar, lo que, visto por su envés, implica el deber de la Administración y de los órganos jurisdiccionales de acordar la medida cautelar que sea necesaria para asegurar la plena efectividad del acto terminal, ya sea una resolución administrativa o judicial» y que «la necesidad del proceso para obtener la razón no debe convertirse en un daño para el que tiene la razón». Palabras, estas últimas, que toma prestadas de lo que ya expresaba G. Chiovenda hace casi un siglo: «La necessità di servirsi del processo per ottenere ragione non deve tornare a danno di chi ha ragione», Istituzioni di diritto processuale civile, I, Nápoles, 1935, 147.
Para subrayar la importancia del ámbito cautelar, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha puesto de manifiesto que «(…) el principio de tutela judicial efectiva es un principio general del Derecho comunitario, que resulta de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros, que ha sido consagrado en los artículos 6 y 13 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y que también ha sido reafirmado en el artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea» y que «(…) el juez nacional que conoce de un litigio regido por el Derecho comunitario debe estar facultado para conceder medidas cautelares que garanticen la plena eficacia de la resolución judicial que debe recaer acerca de la existencia de los derechos invocados sobre la base del Derecho comunitario (sentencia Factortame y otros)» (sentencia de 13 de marzo de 2007, Unibet (C-432/05).
Por su parte, el Tribunal Constitucional de manera reiterada ha señalado (por todas, sentencia 137/2025, de 26 de junio) que «(…) la tutela judicial no es tal sin medidas cautelares adecuadas que aseguren el efectivo cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso (…) y que, aunque el art. 24.1 de la Constitución no haga referencia a las medidas cautelares (…) Es contrario, por ello, al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva el régimen de medidas cautelares que conduzca, en el caso de que sea estimada la pretensión del proceso principal, a difíciles fórmulas reintegrativas, a situaciones irreversibles o a que el procedimiento principal no pueda alcanzar sus fines».
La primera cuestión a abordar a través de este estudio es de orden procesal y, en concreto, competencial, esto es, cuando un asunto se encuentra en sede casacional, cuál será el órgano jurisdiccional competente para conocer y resolver sobre una solicitud de medida cautelar o cautelarísima (arts. 129 y ss y art. 135 LJCA, respectivamente). Daremos cuenta, para ello, del acuerdo de 26 de noviembre de 2025 del Pleno no jurisdiccional de la Sala Tercera, sobre la materia. Seguidamente analizaremos algunos pronunciamientos de la Sala Tercera del Tribunal Supremo que abordan de una manera especialmente concienzuda y relevante determinadas cuestiones atinentes al ámbito cautelar. Y, por último, haremos referencia a determinadas iniciativas desarrolladas desde el Gabinete Técnico del Tribunal Supremo que ilustran la relevancia creciente de la cuestión, así como la incuestionable necesidad de aproximarnos a la tutela cautelar desde una perspectiva renovada.
II. Competencia para conocer sobre pretensiones cautelares en sede de recursos de casación
El Pleno no jurisdiccional de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, de fecha 26 de noviembre de 2025, con ponencia de Diego Córdoba Castroverde, acordó lo siguiente:
«El Tribunal Supremo no es competente para conocer de las medidas cautelares o cautelarísimas solicitadas en un recurso de casación.
La competencia corresponde al órgano judicial que conoció del litigio en primera instancia o única instancia.
De solicitarse estas medidas al Tribunal Supremo y la urgencia de la situación así lo requiriera, se podrá acordar la inmediata remisión al órgano judicial competente para conocer de ellas a los efectos de resuelva con la mayor urgencia posible».
Lo que se le planteó al Pleno de la Sala fue ante qué órgano puede formularse una solicitud de tutela cautelar durante la tramitación de un recurso de casación, bien se soliciten en la fase de admisión o una vez admitido este.
Para llegar a la respuesta ofrecida hay que plantearse en primer lugar las razones por las que se suscitó la posible duda y con posterioridad los razonamientos ofrecidos por la Sala Tercera para concluir su falta de competencia.
A) Doctrina tradicional de la Sala Tercera del Tribunal Supremo sobre el órgano ante el que ha de formularse la pretensión cautelar en los casos en que ha recaído sentencia y ha sido recurrida en apelación o casación
Ha sido reiterada la jurisprudencia que establece que, recurrida en apelación o en casación la sentencia dictada en el proceso principal, la solicitud cautelar se debe formular ante el órgano a quo.
El auto de 16 de febrero de 1999 (RCA 1012/1997) ya estableció lo siguiente:
«Siendo la tutela cautelar un instrumento al servicio de la efectividad de la tutela judicial, y por lo tanto del derecho que con la categoría de fundamental y con ese contenido se consagra en el artículo 24.1 de la Constitución, no es nada dudoso que el proceso ha de estar normativamente diseñado en forma tal que en cualquier estado del mismo sea posible, si hay razón para ello, otorgar aquélla. Este es precisamente el significado del inicio del primero de los preceptos que la nueva Ley de la Jurisdicción dedica a esta materia.
(…) Sin embargo, una cosa es que en cualquier estado del proceso deba ser posible, como posibilidad genérica o institucional, la dispensa u otorgamiento de la tutela cautelar, y otra distinta, diferenciada de ella, la identificación del órgano judicial que en cada estado de aquél haya de tenerse como competente para tal función.
(…) En este punto, la interpretación sistemática y lógica de las normas aplicables conduce a entender que, aun estando pendiente un recurso devolutivo, es sin embargo el órgano a quo el que conserva la competencia para decidir en ese ámbito de la tutela cautelar, siendo por tanto ante él ante quien ha de deducirse la pretensión correspondiente.
Así, si se observa la regulación que la nueva Ley de la Jurisdicción dedica al recurso de apelación en sus art. 81 y ss, se aprecia en la dicción del art. 83.2 que es el Juez quien, no obstante la admisión de la apelación en ambos efectos, y como facultad separada y por tanto diferenciada a la de la ejecución provisional de la que se ocupa el art. 84, puede en cualquier momento, a instancia de la parte interesada, adoptar las medidas cautelares que sean pertinentes para asegurar la ejecución de la sentencia. Pero además de la dicción de los preceptos, es también el criterio lógico el que conduce a la conclusión dicha, pues no tendría sentido que el tribunal de apelación pudiera estar decidiendo sobre la adopción de medidas cautelares mientras que el juez pudiera adoptar medidas contradictorias para garantizar la ejecución de la sentencia o acordar una ejecución provisional de ésta incompatible con aquéllas.
Y si ello es así en sede del recurso de apelación, con mayor fuerza ha de serlo en el de casación, pues a la razón lógica antes dicha se une ahora la que deriva de la especial naturaleza de este recurso extraordinario, cuyo objeto no es el examen de nuevo, sin limitación alguna, de la totalidad de los aspectos jurídicos y fácticos de la cuestión planteada, sino el más limitado de enjuiciar, en la medida en que se denuncien a través de los motivos de casación, las hipotéticas infracciones jurídicas en que haya podido incurrir el órgano judicial a quo, bien sea in iudicando, es decir, al aplicar el ordenamiento jurídico o la jurisprudencia al resolver las cuestiones objeto de debate, bien sea in procedendo, esto es, quebrantando normas procesales que hubieran debido ser observadas. Como bien se comprende, esa especial naturaleza del recurso de casación no admite sin riesgo de distorsión que el órgano judicial entre en contacto con un elenco de datos y aspectos del proceso, tanto fácticos como jurídicos, que siendo de necesaria valoración en la toma de la decisión cautelar, serán sin embargo en gran medida ajenos al objeto propio de aquel recurso.
(…) En conclusión, es el órgano judicial a quo, bien en sede del instituto propiamente dicho de las medidas cautelares, bien en la del atinente a la ejecución provisional de la sentencia, el competente para satisfacer la exigencia institucional de que en cualquier estado del proceso pueda deducirse y en su caso atenderse una pretensión de tutela cautelar».
Tal doctrina se ha venido reiterando desde entonces, pudiendo citarse entre otros pronunciamientos, el auto de 23 de julio de 2002 (RCA 274/2000), referido en este caso a una medida cautelar urgente del art. 135 LJCA (EDL 1998/44323) relativa a una anotación preventiva; así como el auto de 23 de marzo de 2011 (RCA 299/2010), el de 13 de julio de 2016 (RCA 2804/2015) ó el de 30 de julio de 2020 (RCA 2118/2020), referido este último, asimismo, a una solicitud de medida cautelar urgente ex art. 135 LJCA consistente en la suspensión de una orden de desalojo de vivienda señalado para el mismo día en que se formuló la solicitud cautelar.
En todos estos casos, la Sala Tercera del Tribunal Supremo, bien sea ante una solicitud de medida cautelar o bien ante una de medida cautelarísima, se declara incompetente «(…) sin perjuicio del derecho de la parte a instar la tutela cautelar ante el tribunal de instancia».
Tal criterio, generalizado bajo la vigencia del anterior modelo casacional, ha pervivido tras la entrada en vigor del nuevo modelo, como pone de manifiesto el último pronunciamiento citado, habiéndose trasladado igualmente a providencias de inadmisión del recurso de casación en las que se pone de manifiesto que respecto de la solicitud cautelar interesada no procedía pronunciamiento alguno, dado que «(…) donde ha de solicitarse y, en su caso, obtenerse, la tutela cautelar, en sede contenciosa, es ante el órgano jurisdiccional que conoció del proceso en la instancia» (por todas, providencia de inadmisión del recurso de casación de 21 de diciembre de 2021 -RCA 5350/2021-, con cita del auto de la Sala de 27 de julio de 2021 -RCA 4735/2021-).
Ha de tenerse en cuenta, por otro lado, que situados en el ámbito de la tutela judicial efectiva, se ha planteado la duda acerca de cómo podría llevarse a cabo un análisis cautelar por el órgano de instancia si al elevarse las actuaciones al Tribunal Supremo ya se ha remitido el expediente administrativo. Pues bien, hay que tener en cuenta que el art. 91.4 LJCA (EDL 1998/44323) señala: «Cuando se tenga por preparado un recurso de casación, el letrado de la Administración de Justicia dejará testimonio bastante de los autos y de la resolución recurrida a los efectos previstos en este artículo». Este precepto permite disipar la preocupación antes apuntada.
B) Pronunciamientos que se han apartado del criterio que hasta el momento podía considerarse reiterado
Sin ánimo de exhaustividad, cabe reseñar pronunciamientos de la Sala que, de alguna manera, se apartaron del criterio anteriormente expresado.
Así, en un buen número de casos el pronunciamiento sobre la cautelar solicitada se ha trasladado a la propia resolución de inadmisión del recurso de casación, señalándose, de una forma u otra, que dicha inadmisión determina la improcedencia de pronunciarse sobre la solitud cautelar (RCA 3143/2025, 3849/2025 ó 4954/2025), y sin cuestionarse la competencia de la Sala Tercera.
Algo similar ocurre con la providencia de 28 de mayo de 2025 (RCA 5180/2024), donde, además de inadmitirse el recurso de casación, se considera improcedente pronunciarse sobre la solicitud de medida cautelar, pero, razonando extensamente, si bien a mayor abundamiento, sobre la no procedencia de la medida interesada.
Existen también supuestos en los que respecto de solicitudes de medidas cautelares urgentes del art. 135 LJCA (EDL 1998/44323) se deniega por auto la concurrencia de «circunstancias de especial urgencia», denegándose la medida cautelarísima y abriendo pieza de medida cautelar ordinaria. En estos casos, con la resolución de inadmisión del recurso de casación se acuerda poner fin a la pieza de medida cautelar (RRCA 3544/2023, 3379/2024 ó 9118/2024).
En el auto de 18 de junio de 2025 (RCA 2278/2025), se señala que «(…) esta Sala no tiene competencia para pronunciarse sobre la medida cautelar, de conformidad con lo establecido por el art. 90 LJCA, hasta que no se acuerde la admisión del recurso de casación»; argumento que también esgrimió la providencia de 12 de junio de 2025 de inadmisión del RCA 9242/2024, en la que se señalaba, en el mismo sentido que «(…) sin que, por otra parte, esta Sala, en este trámite procesal, tenga competencia para pronunciarse sobre aquélla dado que, de conformidad con lo establecido en el art. 90 LJCA (EDL 1998/44323), hasta que no se acuerda la admisión del recurso este Tribunal carece de competencia para conocer del proceso y sus incidencias».
La singularidad de estos dos últimos pronunciamientos radica en que no parece que exista un apoyo normativo expreso ni jurisprudencial que permita diferenciar la atribución de competencia o no a la Sala Tercera del Tribunal Supremo en función de la admisión o pendencia respecto de la admisión del recurso de casación.
Estos últimos pronunciamientos que pudiéramos calificar de heterodoxos respecto de la línea tradicional, sin duda, motivaron la convocatoria del Pleno no jurisdiccional para abordar la cuestión.
C) El criterio del Pleno no jurisdiccional
El acuerdo del Pleno, en el que actuó como ponente el magistrado Diego Córdoba Castroverde, establece una distinción en función del sentido de la sentencia de instancia.
C.1) Sentencias de instancia que anulan o modifican la actuación administrativa impugnada
Señala el Pleno no jurisdiccional que, si la sentencia de instancia anula o modifica total o parcialmente la actuación impugnada, la interposición de un recurso de casación no impide que pueda solicitarse la ejecución provisional de la sentencia de instancia. Así se prevé en el art. 91 de la LJCA (EDL 1998/44323): «La preparación del recurso de casación no impedirá la ejecución provisional de la sentencia recurrida. Las partes favorecidas por la sentencia podrán instar su ejecución provisional (…)».
Esta solución, nos indica, es aplicable no solo a los supuestos en los que el recurrente en la instancia sea un particular sino también en los casos en los que sea la Administración la que, previa declaración de lesividad interpone un recurso contencioso-administrativo para anular un acto dictado por ella.
Las medidas cautelares que eventualmente hubieran podido adoptarse a lo largo del procedimiento dejan paso a la ejecución provisional de la sentencia, sin perjuicio, añade, «(…) de que si la Administración se opone se pueden acordar medidas adecuadas para evitar o paliar los perjuicios o incluso denegar la ejecución provisional cuando ello puede generar situaciones irreversibles o causar perjuicios de difícil reparación».
La competencia objetiva para la ejecución provisional corresponde ex art. 91 LJCA (EDL 1998/44323) al tribunal que ha dictado la sentencia en la instancia, sin que la interposición de un recurso de casación con remisión de las actuaciones al Tribunal Supremo constituya un impedimento para ello, como antes ya expresamos, dado que en el tribunal de instancia consta el testimonio de los autos y de la resolución recurrida.
Por lo tanto, en los casos de sentencias de instancia que anulan o modifican la actuación administrativa, recurridas en casación, la parte favorecida por la sentencia debe solicitar su ejecución provisional ante el tribunal de instancia y la parte perjudicada podrá oponerse a la misma en los términos previstos en el art. 91 LJCA, «(…) sin que en estos casos resulte procedente la solicitud de medida cautelar alguna ante el Tribunal Supremo».
C.2. Sentencias de instancia que confirman la actuación impugnada
El Pleno no jurisdiccional plantea problemas de mayor calado al abordar este supuesto. Se incluirían aquí tanto las sentencias desestimatorias del recurso entablado por un particular como las sentencias que, aunque estimen el recurso de apelación de la Administración confirman el acto o actividad impugnada que había sido anulado por el juzgado unipersonal.
En estos casos, no cabe acudir a la ejecución provisional de la sentencia. Así se desprende del tenor literal del art. 91 LJCA (EDL 1998/44323) cuando afirma que la ejecución provisional podrán solicitarla «las partes favorecidas por la sentencia», pues en el caso de sentencias que han confirmado la actuación administrativa la parte favorecida por la sentencia es la Administración, que no necesita instar al tribunal la ejecución de su propio acto administrativo. Y, por otra parte, se indica con toda lógica que «(…) carece de sentido que inste la ejecución provisional el ciudadano que ha perdido el recurso porque no está interesado en su ejecución sino, en todo caso, en oponerse a ella».
Téngase en cuenta, además, que aunque la jurisprudencia -por todas, sentencia de la Sala Tercera de 9 de febrero de 2009 (RCA 2462/2007), que reitera los razonamientos de la sentencia de 20 de octubre de 2008 (RCA 5719/2006)- ha señalado que no se puede afirmar de forma categórica que las sentencias desestimatorias no son ejecutables, sin embargo, a nadie se le escapa lo restringido de su posibilidad, y buena muestra de ello es la sentencia de 31 de mayo de 2022 (RCA 832/2921), que partiendo de la doctrina expuesta en las anteriores sentencias concluye:
«(…) las sentencias que desestiman el recurso contencioso-administrativo sí pueden tener efectos en supuestos especiales (imposibilidad de revisión de oficio en vía administrativa, o en supuestos de que la actividad impugnada fuese una inactividad administrativa o una situación de hecho), no obstante lo cual, es lo cierto que cuando, como aquí acontece, el objeto de impugnación sea un concreto acto administrativo y no se cuestione la legalidad del acto (por ejemplo, mediante la revisión de oficio), la desestimación del recurso nada añade a su ejecutividad que le es propia, ya reconocida en vía administrativa, sin que, de conformidad con lo establecido en el antes mencionado art. 104, haya “declaración” alguna en vía jurisdiccional que debiera ser objeto de ejecución. De otra parte, no pueden ignorarse los razonamientos que se hacen en la sentencia transcrita con relación a la finalidad que guiaba al allí recurrente, en todo punto coincidente a lo que aquí acontece, en que la recurrente también solicita al Tribunal una declaración que no se contiene en la sentencia que se dice querer ejecutar. No obstante, los anteriores razonamientos, basados en los preceptos legales, cabrían añadir otros basados en la propia naturaleza de las sentencias desestimatorias y a la misma configuración del mismo proceso contencioso-administrativo. En efecto, las sentencias desestimatorias, en la medida que se limitan, ha de insistirse, a la mera declaración de que el acto impugnado está ajustado “a Derecho”, conforme dispone el art. 70.1º ya citado, tiene la naturaleza de una sentencia meramente declarativa que no tiene eficacia directa alguna sobre la actividad administrativa objeto del recurso».
Además, los propios supuestos a los que se refiere la sentencia de 9 de febrero de 2009, antes mencionada, para evidenciar que no se puede afirmar de forma categórica que las sentencias desestimatorias no son ejecutables, parecen dar a entender que únicamente cabría la ejecución de sentencias desestimatorias si hay algo que ejecutar, como así ha sido interpretado, por ejemplo, por la sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, de 20 de julio de 2021 (recurso de apelación n.º 5121/2019), en la que se afirma que el Tribunal Supremo «En la práctica limita la ejecución de sentencias confirmatorias de actos administrativos a los casos en que su ejecución se pretende por quien ha ostentado la condición de codemandado, bajo la idea latente en quien ha asumido un litigio como parte beligerante con las secuelas de costes, energías e incertidumbres, está legitimado para instar la ejecución de tal sentencia, sin tener que soportar el reinicio de otra vía administrativa y contenciosa», y ello porque, en definitiva, «solo tiene sentido la ejecución si hay algo que ejecutar».
No cabe duda de que las anteriores consideraciones cuestionan la virtualidad del incidente de ejecución provisional de sentencia como ámbito propicio para el planteamiento de una pretensión cautelar cuando la sentencia dictada ha sido de signo desestimatorio.
Como quiera que la posibilidad de instar una medida cautelar mientras se resuelve el recurso forma parte integrante de la tutela judicial efectiva, pero que la Ley Jurisdiccional no contempla ninguna previsión expresa al tiempo de regular el recurso de casación, surge el interrogante de ante quién han de solicitarse.
El Pleno no jurisdiccional ha considerado que las medidas cautelares tendentes a impedir perjuicios irreparables mientras se tramita y resuelve un recurso de casación han de solicitarse ante el tribunal de instancia.
Señala, en primer lugar, que el tribunal de instancia puede haber adoptado medidas cautelares en el curso del proceso que se mantienen o pueden ser modificadas por él hasta que la sentencia sea firme. Así se dispone en el art. 132.1 LJCA (EDL 1998/44323) cuando afirma «Las medidas cautelares estarán en vigor hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en el que se hayan acordado, o hasta que éste finalice por cualquiera de las causas previstas en esta Ley». Y este mismo precepto añade, a continuación, que dichas medidas «podrán ser modificadas o revocadas durante el curso del procedimiento si cambiaran las circunstancias en virtud de las cuales se hubieran adoptado». Indica el Pleno, «Es, por lo tanto, el tribunal de instancia, que conoce las circunstancias concurrentes, el que puede determinar si dichas circunstancias se han modificado y la incidencia que la ejecutividad del acto tiene sobre la esfera jurídica de las partes implicadas a los efectos de mantener o modificar las medidas cautelares mientras se tramita el recurso».
La «razón de ser» del mantenimiento de la medida cautelar adoptada, aun después de dictarse una sentencia que ha sido recurrida, es que «(…) el pronunciamiento sobre las medidas cautelares responde a una lógica y a una ponderación distinta de la que se efectúa cuando se enjuicia la legalidad de la actuación».
En segundo lugar, se pone de manifiesto que frente al argumento de que debería ser el Tribunal Supremo el que fuese competente para adoptar las medidas tendentes a asegurar su futuro pronunciamiento, no debe olvidarse que ello implica suspender la ejecutividad de un acto administrativo que ha sido confirmado por sentencia sin que exista previsión legal en nuestra ley jurisdiccional que permita solicitar del tribunal ad quem que acuerde la suspensión de la decisión judicial recurrida (en apelación o casación). Y, sin embargo, sí existe una previsión legal que permite que el tribunal a quo pueda seguir manteniendo o adoptando medidas cautelares pese a haberse interpuesto un recurso de apelación. Efectivamente, el art. 83 de la Ley Jurisdiccional prevé que el juez de instancia en cualquier momento, a instancia de la parte interesada, podrá adoptar las medidas cautelares que sean pertinentes para asegurar, en su caso, la ejecución de la sentencia recurrida en apelación, atendiendo a los criterios establecidos en el capítulo II del Título VI. De modo que nuestra ley jurisdiccional sí contempla que el juez unipersonal adopte medidas cautelares aun cuando se haya interpuesto un recurso de apelación. Previsión que es perfectamente trasladable, aun con mayor fundamento, a los recursos de casación.
En tercer lugar, no tendría sentido, afirma el Pleno, «(…) que el Tribunal Supremo pudiera estar decidiendo sobre la adopción de medidas cautelares mientras que el juez de instancia pudiera haber adoptado medidas cautelares contradictorias para garantizar la ejecución de la sentencia. Ni que tuviera que pronunciarse de forma cautelarísima desconociendo las medidas adoptadas en la instancia o las circunstancias y las razones tomadas en consideración por el juzgador a quo para denegarlas.
Y finalmente, aunque no menos importante, porque la especial naturaleza del recurso de casación, destinado a analizar infracciones jurídicas y a crear jurisprudencia, del que se excluyen las cuestiones de hecho (art. 87.bis.1 de la LJCA (EDL 1998/44323)), se compadece mal con el análisis de las circunstancias fácticas y de la ponderación de los perjuicios que toda medida cautelar comporta.
C.3) Alcance del acuerdo del Pleno no jurisdiccional
En definitiva, la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal supremo, con ocasión de conocer de un recurso de casación, ya sea en fase de admisión, ya sea en fase de decisión, no resulta competente para la adopción de medidas cautelares o cautelarísimas. La Sala Tercera, por lo tanto, habrá de declararse incompetente para conocer de tal pretensión indicando a la parte que debe solicitarla ante el órgano jurisdiccional de instancia.
Se señala también que el órgano judicial competente para mantener o modificar las medidas cautelares existentes o, en caso, adoptar otras nuevas, mientras se tramita el recurso de casación, es el que conoció del litigio en primera o única instancia.
Como previsión de cierre y para dar respuesta a aquellos supuestos o situaciones de especial perentoriedad, se prevé que «En aquellos casos en los que por error se solicitase la medida al Tribunal Supremo y la urgencia de la situación así lo requiera se podrá acordar la inmediata remisión al órgano judicial competente para conocer de la medida a los efectos de que pueda resolverla con la mayor urgencia posible».
El Pleno pone de manifiesto, además, que esta inicial atribución de competencia al órgano de instancia no impide, si así interesa al solicitante de la medida cautelar, que la decisión pueda ser recurrida en casación ante el Tribunal Supremo (art. 87.b) LJCA (EDL 1998/44323)).
A este respecto ha de señalarse que se ha dictado una reciente sentencia por parte de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo (sentencia de 18 de marzo de 2026 -recurso de casación n.º 6215/2024-, ponencia de María Consuelo Uris Lloret) que viene a matizar -o más bien a modificar- la doctrina tradicional que venía sosteniendo la pérdida sobrevenida de objeto del recurso de casación/apelación contra un auto desestimatorio de una medida cautelar, una vez que ha recaído sentencia definitiva desestimatoria en la instancia, aunque no sea firme por estar pendiente de ese recurso de apelación o de casación; señalándose de manera novedosa a través de esta resolución que, por razones amparadas en la tutela judicial efectiva se matiza tal doctrina, y, centrando la cuestión de interés casacional en el recurso de apelación, -pues ha de atenderse al supuesto concreto planteado para fijar un criterio interpretativo -, se señala:
«El recurso de apelación contra un auto desestimatorio de una petición de medidas cautelares no pierde su objeto por haberse dictado sentencia desestimatoria en el recurso contencioso-administrativo, debiendo resolverse dicho recurso de apelación por la correspondiente Sala de lo Contencioso-administrativo en tanto no haya adquirido firmeza la sentencia del Juzgado».
Lo anterior, como decimos, supone un cambio importante con la doctrina tradicional de la Sala Tercera que, de manera sistemática, declaraba la pérdida sobrevenida de objeto del recurso de casación si la instancia se pronunciaba sobre el asunto principal. Hemos de esperar para saber si este reciente pronunciamiento -en relación con un recurso de apelación- será también aplicable en el caso de un recurso de casación, aunque a tenor de los razonamientos empleados parece que será así. Y también habrá que esperar para saber si el mismo se consolidará por parte del resto de Secciones de la Sala Tercera.
III. La sentencia de 29 de octubre de 2025 (recurso de casación n.º 1293/2025), en relación con las medidas cautelares relacionadas con la publicación de acuerdos sancionadores y el perjuicio reputacional
Como acabamos de señalar, el criterio del Pleno conforme al cual el Tribunal Supremo no es competente para conocer de las medidas cautelares o cautelarísimas solicitadas en un recurso de casación, sino que la competencia corresponde al órgano judicial que conoció del litigio en primera o única instancia, no es un impedimento para que la Sala Tercera pueda pronunciarse sobre el ámbito cautelar. Así ocurrirá en los casos en que la propia decisión cautelar del órgano de instancia sea recurrida en casación.
Nos referiremos ahora a uno de esos casos y que resulta de interés al abordar el ámbito de la justicia cautelar. Se trata de la Sentencia de 29 de octubre de 2025, de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo (recurso de casación n.º 1293/2025), ponencia de Margarita Beladiez Rojo, que resolvió el recurso interpuesto contra la decisión adoptada por la Audiencia Nacional denegando la medida cautelar de suspensión solicitada tanto de la resolución sancionadora que se había dictado como de la publicación de la sanción.
En relación con el perjuicio reputacional que la publicación de la sanción puede ocasionar, la sentencia recuerda la doctrina tradicional de la Sala, en la que se sostiene que la publicación de una sanción no firme no genera por sí sola un daño irreparable que justifique la suspensión cautelar, entendiendo que el perjuicio reputacional o de imagen forma parte de los efectos normales de la ejecución de una sanción, y que el interés público en la transparencia prevalece sobre el interés particular del sancionado, pudiendo el perjuicio reputacional ser compensado o atenuado ex post. La sentencia reconoce que, cuando aparecen identificados los responsables, puede generar un perjuicio reputacional relevante, pero que este tipo de daño no siempre puede ser calificado como irreparable, poniendo de manifiesto, a continuación, la distinción conceptual relevante existente entre daño irreversible y daño irreparable. Así, expone que el primero se refiere a un perjuicio fáctico que no puede eliminarse materialmente, y el segundo alude a un daño que el ordenamiento jurídico no puede compensar ni restituir de forma adecuada. Y considera que la publicación puede considerarse irreversible -por su difusión inmediata y sus efectos sobre la imagen del sancionado-, pero no necesariamente es irreparable, pues el ordenamiento jurídico ofrece mecanismos suficientes para mitigar o reparar sus consecuencias. Y concluye que la tutela cautelar no tiene como finalidad impedir en todo caso que la ejecutividad del acto impugnado pueda producir un daño irreparable sino garantizar que el órgano judicial, ponderando todas las circunstancias del caso pueda suspender su eficacia o, por el contrario, mantener su ejecutividad si ello fuera necesario para evitar una grave perturbación de los intereses generales o de los de terceros.
La sentencia también examina la compatibilidad de la publicación en el Boletín Oficial del Estado que prevé el art. 115.5 de la Ley 10/2014, de 26 de junio (EDL 2014/94128), de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito, con los apartados c) y e) del artículo 5 del Reglamento General de Protección de Datos (RGPD). Desde la perspectiva del principio de minimización de datos -art. 5.1 c) RGPD (EDL 2016/48900)-, la sentencia considera que no se infringe por el hecho de que la publicación se efectúe también en la página web del Banco de España, pues la publicación en el BOE no es redundante, sino que refuerza la eficacia de medida persuasoria prevista por el legislador nacional y por la Directiva 2013/36/UE (EDL 2013/105009), al ampliar el alcance y visibilidad de la información sancionadora, contribuyendo esta mayor difusión a la transparencia del sistema financiero, a la rendición de cuentas de las autoridades supervisoras y a la confianza del público en la integridad del mercado bancario. Y desde la perspectiva del principio de limitación del plazo de conservación -art. 5.1 e) RGPD (EDL 2016/48900)-, que exige que los datos personales no se mantengan por más tiempo del necesario para los fines del tratamiento, la sentencia señala que el BOE, conforme al Real Decreto 181/2008, es una publicación de acceso permanente y cuyo contenido tiene la condición de inalterable, reconociendo a continuación que la finalidad que justifica la publicación tiene una vigencia eminentemente temporal; no obstante lo anterior, concluye que la solución a este conflicto no puede residir en la modificación o supresión del contenido del BOE, sino que debe buscarse en la aplicación de mecanismos que, sin alterar la fuente original, limiten la accesibilidad de la información a través de los medios de búsqueda generalizados que perpetúan el daño reputacional, refiriéndose al “derecho de supresión” o “derecho al olvido” consagrado en el art. 17 del RGPD (EDL 2016/48900), señalando que la aplicación de este mecanismo al supuesto de publicación de sanciones en el BOE ya fue objeto de análisis en la STC 23/2022, de 21 de febrero (EDJ 2022/522533), concluyendo, en consecuencia, que la publicación de la sanción en el BOE no infringe el principio de limitación del plazo de conservación en tanto que se realiza en cumplimiento de una obligación legal, persigue una finalidad legítima y constitucionalmente relevante y se complementa con mecanismos efectivos de tutela del derecho de protección de datos, como el derecho al olvido.
Por último, la sentencia examina la conformidad o no del art. 115 de la Ley 10/2014 con el artículo 68 de la Directiva 2013/36/UE (EDL 2013/105009), y considera que la publicación en el BOE que impone la legislación española, en los casos en los que la sanción ha sido recurrida ante los tribunales, se efectúa sin contener la información exigida por la citada Directiva, esto es, que cuando las sanciones sean recurridas la publicación deberá incluir información sobre el estado y el resultado del recurso. Y concluye que la interpretación conjunta de la Directiva 2013/36/UE y del RGPD permite afirmar que la publicación en el BOE de las resoluciones sancionadoras firmes en vía administrativa, que prevé el art. 115.5 de la Ley 10/2014, cuando dichas resoluciones han sido impugnadas en la vía judicial, no suscita dudas sobre su conformidad a la referida normativa europea si la publicación contiene la indicación de que la sanción se encuentra judicialmente recurrida y, por tanto, que no es todavía una decisión firme.
IV. El auto de 2 de abril de 2025 (recurso n.º 632/2024), en relación con la suspensión de acuerdo del Consejo de Ministros que autoriza un parque eólico
La Sala Tercera del Tribunal Supremo va a pronunciarse en el ámbito cautelar no solo a través de la resolución de los correspondientes recursos de casación donde se aborde la cuestión, sino también al resolver las pretensiones cautelares que se formulen con ocasión de los recursos de los que conoce en instancia única.
El auto al que ahora hacemos referencia, ponencia de Ángeles Huet de Sande, acordó la pretensión cautelar interesada por una asociación ecologista de suspensión de un acuerdo del Consejo de Ministros que autorizaba un parque eólico en los términos municipales de Moeche, San Sadurniño y As Somozas, en la provincia de A Coruña. En este caso, la Sala consideró que «La falta de reflejo en la documentación ambiental hasta este momento obrante en autos con la claridad suficiente que demanda la exigencia legal de este elemento sustancial de la evaluación ambiental, consistente en el estudio de sinergias con otros parques y proyectos próximos, que, en las circunstancias del caso, resulta de una relevancia cualificada al tratarse, según se indica por la codemandada, de un conjunto de 2.281 aerogeneradores en funcionamiento en un ámbito de 20 km, nos lleva a concluir que, efectivamente, el recurso puede perder su finalidad legítima si no se accede a la suspensión cautelar pretendida al poder determinar esta aparente insuficiencia de la evaluación ambiental realizada -en el juicio indiciario que aquí se realiza- efectos irreversibles o de difícil reversibilidad sobre el medio ambiente».
En relación con la reversibilidad se señala que la misma no puede entenderse compensada u obviada por la existencia de un plan de restauración que posibilita la restauración al estado original al tiempo de finalización de la vida del parque proyectado, argumentación que no se acomoda a las exigencias que derivan de los principios de acción preventiva y de precaución y a los que responde, precisamente, la técnica de evaluación ambiental (STJUE de 3 de julio de 2008, C-215/06 (EDJ 2008/96779), apartado 58). El objetivo de dicha evaluación ambiental es evitar causar daños al medio ambiente más que combatir posteriormente sus efectos, de ahí la necesidad de tener en cuenta lo antes posible las repercusiones medioambientales del proyecto. Y sin que por otro lado el indudable interés público en el fomento y desarrollo de energías renovables pueda suponer «devaluación del canon de control de la incidencia medioambiental de las instalaciones vinculadas a dichas energías limpias, cuya compatibilidad con el respeto al medio natural y físico en el que se ubican constituye una exigencia simultánea del mismo interés público de protección del medio ambiente al que aquéllas responden».
Pero lo relevante de esta resolución, más allá de la solución adoptada y de la sólida argumentación que expresa, es su intento por devolver al fumus boni iuris su relevante papel en el juicio ponderativo que la tutela cautelar exige en el ámbito contencioso-administrativo.
No es este el momento para llevar a cabo un análisis extenso de la cuestión, pero lo cierto es que, a falta de un expreso reconocimiento legal en nuestro ámbito, su introducción por la jurisprudencia desde el auto pionero de 20 de diciembre de 1990 de la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha ido acompañado de reiteradas llamadas a su «prudente aplicación» que llevó a expresar con posterioridad y de manera reiterada que tal doctrina «debe ser tenida en cuenta al solicitarse la nulidad de un acto dictado en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general, declarada previamente nula de pleno derecho o bien cuando se impugna un acto idéntico a otro ya anulado jurisdiccionalmente, pero no al predicarse la nulidad de un acto, en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión, pues, de lo contrario se prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera que por amparar el derecho a la efectiva tutela judicial, se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio art. 24 de la Constitución, cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito» (véase, por todas, sentencia de 17 de diciembre de 2001 -recurso de casación n.º 8520/1996-).
Lo cierto es que tales consideraciones han tenido la virtualidad de introducir una enorme rigidez en la aplicación del fumus boni iuris hasta el punto de convertir prácticamente en residual su análisis y aplicación, al menos de forma expresa, en el juicio circunstanciado que la tutela cautelar exige.
En el auto que ahora comentamos se nos recuerda que la materia medioambiental, amparada en el art. 45 de la Constitución, entra de lleno, también, en el ámbito del Derecho de la Unión Europea; poniéndose de manifiesto la exigencia en dicho ámbito de un elevado nivel de protección del medio ambiente y de la mejora de su calidad, lo que habrá de basarse, entre otros, en los principios de cautela y de acción preventiva. Tales principios no pueden «perderse de vista al tiempo de valorar los presupuestos de la medida cautelar de suspensión que se solicita y, particularmente, la irreversibilidad de los perjuicios determinante de la pérdida de la finalidad del recurso».
La apelación al fumus en este auto resulta ilustrativa del intento de la Sala de revitalizar este criterio y devolverle la centralidad perdida al abordar el análisis cautelar. Lo expresa de la siguiente manera:
«(…) el principio de precaución, que necesariamente debe orbitar sobre el planteamiento cautelar que nos concierne, no puede operar con un automatismo acrítico desligado de la debida ponderación y del fundamento de su invocación. El medio ambiente en sus diversas facetas puede ser invocado por ambas partes en conflicto -como aquí ocurre- desde perspectivas diferentes que pueden verse afectadas, incluso de forma irreversible, por la decisión cautelar que se adopte. La apariencia de buen derecho es entonces, como ha destacado también la jurisprudencia, un elemento de valoración necesaria, aunque prudente, para decantarse por la decisión cautelar en los supuestos en los que, tanto la adopción como la no adopción de la cautela, puede determinar una situación gravemente perjudicial (SSTS de 7 de abril de 2004, rec. 1678/2002 (EDJ 2004/31620), y de 11 de octubre de 2011, rec. 6608/2010). Así se entendió desde la introducción por la jurisprudencia, primero, de esta Sala y, después, por la del Tribunal Constitucional, de este elemento propio del instituto cautelar en el ámbito del proceso contencioso administrativo ante su falta de mención legal expresa (ATS de 20 de diciembre de 1990 y STC 148/1993 (EDJ 1993/4006)). La apariencia de buen derecho es también, por lo demás, un extremo de habitual ponderación en la tutela cautelar en el marco del Derecho europeo en el que aquí nos movemos (SSTJUE de 19 de junio de 1990, asunto C-213/98, caso Factortame; de 21 de febrero de 1991, asuntos acumulados C-143/88 y C-92/89, caso Zuckerfabrik, y reglamento aduanero; de 9 de noviembre de 1995, asunto C-465/93, caso Atlanta; Auto de Presidente del TPI de 15 de noviembre de 2007, asunto T. 215/07 R, caso Beniamino Donnici contra Parlamento Europeo, entre otros). Siempre, lógicamente, con el límite de no adelantar la resolución de fondo».
La propia ponente de esta resolución ya reiteraba que «En este complejo juicio de conjunto de los diversos requisitos que deben valorarse para adoptar una medida cautelar en el proceso contencioso-administrativo, el criterio de la apariencia de buen derecho puede proporcionar al juez una ayuda inestimable que despliega su virtualidad, tanto en la valoración del periculum in mora o riesgo de irreparabilidad o irreversibilidad de los perjuicios derivados de la ejecución del acto impugnado, como en la ponderación de intereses enfrentados en el proceso» [Huet de Sande, “De nuevo acerca del fumus boni iuris”, en La tutela cautelar contencioso-administrativa (Dykinson, 2026)].
Es relevante también la decisión del auto que ahora nos ocupa en relación con la caución y la solicitud de exención que solicitó la asociación ecologista recurrente. La Sala puso de manifiesto la existencia de precedentes por parte de la Sala de exención de caución. Y justifica en este caso la decisión de eximir al señalar que «la medida cautelar que aquí se adopta tiene como fin la protección de un bien colectivo como es el medio ambiente y que la recurrente interviene en ejercicio de una acción popular (reconocida ex art. 22 de la Ley 27/2006) y para el cumplimiento de unos fines que transcienden del propio beneficio de su asociación a la colectividad o generalidad, circunstancia que inclina a este Tribunal hacia una decisión de exención de caución que haga menos oneroso el ejercicio de su acción, en debida consonancia además con los objetivos de acceso a la justicia que se plasman en el artículo 9 del Convenio de Aarhus».
V. Conclusiones
Sirvan estas líneas para tratar de llamar la atención sobre la importancia capital que la tutela cautelar tiene en el ámbito de la justicia administrativa. De manera modesta desde el propio Gabinete Técnico del Tribunal Supremo hemos tratado de profundizar en su estudio de manera sistemática con un propósito revitalizador y renovador de la institución que consiga superar tanto el desdén con el que, en ocasiones, se la ha contemplado, como anticipo poco fundamentado de la resolución del litigio, y también, por otro lado, como mecanismo espurio con un propósito meramente dilatorio.
Para ello se constituyó un grupo de trabajo e investigación dentro del área contencioso-administrativa del Gabinete Técnico integrado por letrados y letradas de orígenes profesionales diversos y que se enriqueció de las valiosas aportaciones de la incorporación de la magistrada de la Sala Tercera, Ángeles Huet de Sande, la catedrática de Derecho Administrativo (y letrada del Tribunal Constitucional), Anabelén Casares Marcos, así como del exmagistrado y expresidente de la Sección Quinta de la Sala, Segundo Menéndez Pérez. El objetivo del grupo de trabajo fue componer una visión jurídica completa, actualizada pero también prospectiva, tanto desde una perspectiva normativa como jurisprudencial, de los principales aspectos que caracterizan a la justicia cautelar en sede contencioso-administrativa y los retos a los que se enfrenta. El fruto de esa tarea y de la decena de sesiones monográficas específicas enmarcadas en distintos seminarios ha cristalizado en el libro La tutela cautelar contencioso-administrativa (Dykinson, 2026) que acaba de publicarse.
La virtualidad de dicho grupo de investigación ha traspasado el ámbito de lo puramente dogmático y la propia magistrada Huet de Sande ha puesto de manifiesto en relación con el auto de 2 de abril de 2025 al que antes hemos hecho referencia extensa, que «(…) a su fundamentación han contribuido, en no escasa medida, las reflexiones colectivas efectuadas en el curso de las jornadas organizadas por el Gabinete Técnico del Tribunal Supremo a las que estas líneas responden».
Propósito, por lo tanto, que al igual que el que anima estas líneas no es otro que subrayar la trascendencia que las medidas cautelares pueden atesorar de cara a otorgar efectividad a la tutela judicial. A desenredar los enredos propios de su litigiosidad nos anima la catedrática Casares Marcos con su afilada comparación del mundo cautelar con la comedia de nuestro Siglo de Oro [“El enredo de la justicia cautelar: entre la eficacia administrativa, la tutela judicial efectiva y el Siglo de Oro español”, en La tutela cautelar contencioso-administrativa (Dykinson, 2026)]:
«(…) el planteamiento y la tramitación de una pretensión cautelar concreta en vía contenciosa guarda paralelismo con la estructura y el desarrollo de una comedia de enredo propia de nuestro teatro clásico, destacando por el número de personajes intervinientes, por los mecanismos inductores y obstructores de la intriga, por la unidad de tiempo y los plazos sumarísimos al servicio, en muchas ocasiones, de la propia inverosimilitud de la trama, todo, en fin, en el marco de la pugna entre las parejas protagonistas, que buscan sortear los inconvenientes y obstáculos que se les presentan procurando permanecer unidas la una en detrimento de la otra: la Administración cautivada por su prerrogativa ejecutiva y el ciudadano suspirando por su venerada tutela cautelar efectiva».
Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", en mayo de 2026.
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