Resumen:
Después de varios pronunciamientos sobre la cláusula de afianzamiento solidario, en los que el TS había declarado la superación de los controles de transparencia y abusividad, la STS 1762/2025 de 2 de diciembre, recurso 5480/2020, abre una nueva veta al declararla abusiva por concurrir una desproporción entre las garantías constituidas y los riesgos asumidos por el acreedor.
Summary:
After several rulings on the joint and several guarantee clause, in which the Supreme Court had declared that the transparency and abusiveness controls had been met, STS 1762/2025 of December 2, appeal 5480/2020, opens a new avenue by declaring it abusive due to a disproportion between the guarantees established and the risks assumed by the creditor.
Palabras clave
Fianza, solidaridad, excusión, abusividad desproporción.
Keiwords
Bail, solidarity, excuse, disproportion abuse.
1.- Presupuesto: sobre la necesaria condición de consumidor del demandado para poder alegar la abusividad de una cláusula contractual
Forzoso es comenzar recordando que para poder hacer valer en el marco de un procedimiento judicial el carácter abusivo de alguna de las cláusulas del contrato de préstamo el demandado ha de ostentar la condición de consumidor.
Sobre el concepto de consumidor la sentencia de Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 265/2015, de 22 de abril de 2015 (EDJ 2015/69484), enseña que: "Conforme al art. 2.b de la Directiva 1993/13/CEE (EDL 1993/15910) , ha de entenderse por consumidor toda persona física que, en los contratos regulados por la Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional. La Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, consideró consumidores o usuarios a las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden, excluyendo de tal consideración a quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros. Y el vigente Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (...) considera consumidores a las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión y a las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial". Añadiendo que "Para que el contrato esté excluido del ámbito tuitivo de la normativa de protección de consumidores por razones subjetivas es necesario no solo que el adherente sea también profesional o empresario, sino que, siendo una persona física, conste que la celebración del contrato se realice en calidad de tal empresario o profesional, por destinar el objeto del contrato a su actividad comercial, empresarial o profesional, valga la redundancia".
Asimismo, la STS 1328/2023, de 28 de septiembre (EDJ 2023/714752), expone que en los supuestos de préstamos u otras operaciones de crédito con garantía se había suscitado la duda de cuál habría de ser la consideración del garante cuando el contrato de préstamo no entre en la calificación de relación de consumo, por ejemplo porque la prestataria sea una sociedad mercantil, planteándose la cuestión de si la accesoriedad de la garantía respecto de una relación que no puede ser calificada de consumo arrastra la consecuencia o no de imposibilitar la calificación como consumidor del garante, incluso en el caso de que éste sea una persona física que actúe fuera del ámbito de su actividad profesional.
Explica la mentada STS 1328/2023 que, primero, " los contratos de fianza también entran dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13/CEE "; segundo, "el fiador puede disfrutar de la protección propia de la citada Directiva incluso en el caso de que el contrato del que nace la obligación garantizada sea una operación mercantil, siempre que el fiador tenga la condición de consumidor"; y tercero, "dicha protección se aplica tanto a la fianza simple como a la fianza solidaria pues, sin perjuicio de sus efectos, la solidaridad no funge ambos vínculos (el de la obligación principal y el de la fianza), ni hace perder la condición de consumidor al fiador que actúa fuera del ámbito de su actividad profesional o empresarial y que carece de los citados vínculos funcionales".
Sobre la caracterización del vínculo funcional de los fiadores con el deudor principal, a efectos de su calificación como consumidores, como recuerda el auto Tribunal Supremo de fecha 25 de octubre de 2023, se ha pronunciado el Tribunal Supremo en diversas sentencias (594/2017, de 7 de noviembre; 314/2018, de 28 de mayo; 414/2018, de 3 de julio; y 203/2020 y 204/2020, ambas de 28 de mayo). Las cuales, a su vez, se basaban en los pronunciamientos del TJUE en la materia (básicamente, STJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14 (EDJ 2015/145407), Costea; ATJUE de 19 de noviembre de 2015, asunto C-74/15 (EDJ 2015/282647), Tarcãu; ATJUE de 14 de septiembre de 2016, asunto C-534/15 (EDJ 2016/191785), Dumitras; y ATJUE de 27 de abril de 2017, asunto C-535/16, Bachman).
Como afirmó el TS en la STS 820/2021, de 29 de noviembre (EDJ 2021/760102), conforme a la jurisprudencia el Tribunal de Justicia no puede hacerse una afirmación unívoca sobre si el contrato se celebró o no con consumidores, porque hay dos relaciones jurídicas diferentes y porque hay pluralidad de contratantes, lo que impone un análisis diferenciado. Si bien el contrato de garantía o de fianza puede calificarse, en cuanto a su objeto, de contrato accesorio con respecto al contrato de crédito principal del que emana la deuda que garantiza, lo cierto es que, desde el punto de vista de las partes contratantes, se presenta como un contrato diferente "ya que se celebra entre personas distintas de las partes en el contrato principal". En consecuencia, concluye el Tribunal que la condición de consumidor debe apreciarse, no en el contrato principal, sino en el contrato de garantía o fianza.
En este marco, el contrato que da origen a la fianza y a la obligación principal es distinto, sin que el hecho de formalizarse en un mismo instrumento público los funja o integre, si la regulación contractual y legal de ambos vínculos es igualmente diferente, y lo son también las personas de los contratantes (la prestataria es tercero en la fianza y el fiador en el préstamo, sin perjuicio de que éste delimite el riesgo que asume el fiador como garante), y finalmente es o puede ser también distinto el contenido de los deberes y facultades de las partes (arts. 1824, 1825 y 1826 CC), y sus causas de extinción (con el pago por el fiador se extingue su obligación y paralelamente nace sus facultades de reintegro e indemnización y de subrogación frente al deudor ex arts. 1838 y 1839 CC); no cabe duda de que se trata de contratos distintos, sin que pueda afirmarse, desde una perspectiva dogmática y conceptual, que la fianza es una mera cláusula o condición general del contrato de préstamo o crédito.
Esta delimitación entre el contrato de préstamo y el de fianza permite aplicar, en función de las circunstancias que concurran, la normativa de protección al consumidor al contrato de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizarlas obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad.
De referida jurisprudencia pueden concluirse las siguientes reglas:
a) Cuando el fiador es administrador o gerente de la persona jurídica deudora principal no puede tener la condición de consumidor, porque tiene vinculación funcional con dicha persona jurídica y, por tanto, con la operación financiera o crediticia.
b) Si el fiador tiene una participación significativa en la sociedad deudora, también tiene vinculación funcional y no puede ser consumidor.
c) Cuando el fiador es cónyuge en régimen de gananciales del deudor principal, tampoco es consumidor, porque responde de las deudas comunes y puede que participe de los beneficios de la sociedad en forma de dividendos, lo que supone vinculación funcional con la sociedad mercantil.
d) Cuando el fiador persona física no tiene cargo orgánico o societario alguno que le vincule con la sociedad deudora, no tiene una participación significativa en dicha sociedad, no responde de las deudas de su cónyuge en régimen de separación de bienes y no desempeña actividad profesional relacionada con la operación afianzada, sí puede tener la cualidad legal de consumidor.
Por otra parte, la prueba de la condición de consumidor corresponde con carácter general a quien la pretende hacer valer (art. 217 LEC (EDL 2000/77463)), sin perjuicio de los principios de facilidad y disponibilidad probatoria, de suerte que pudiera corresponder a la parte contraria aportar prueba indiciaria de que no nos encontramos en el ámbito de aplicación de la legislación de consumo. Sin embargo, normalmente será el prestatario el que esté en mejor condición para probar el destino que le dio al dinero recibido.
Con relación a esto la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 30 de septiembre de 2016 señalaba que: "(...) en supuestos de insuficiencia probatoria sobre la condición de consumidor, la duda sobre tal hecho relevante solo puede perjudicar a la parte gravada con la carga de su prueba. Y la carga de la prueba corresponde al demandante que sostiene su pretensión de nulidad sobre su condición de consumidor que se convierte en un hecho relevante y se concreta en la finalidad y destino del préstamo, lo que está además en consonancia con el principio de facilidad probatoria que recoge el art. 217.7 LEC, pues es el propio prestatario el que se encuentra en mejor situación para probar el destino del dinero objeto del préstamo (...)".
2.- La STS 1762/2025 de 2 de diciembre, recurso 5480/2020
2.1.- Antecedentes
La mentada sentencia ha venido a cambiar el estado de cosas hasta ahora existente.
1.- Por escritura pública de 21 de diciembre de 2009 la Caja de Ahorros de Santander y Cantabria (después LIBERBANK, S.A., y hoy UNICAJA, S.A.) concedió a una sociedad cuyo administrador único era D. Armando, un préstamo por importe de 300.000 €, con vencimiento el 21 de diciembre de 2021 y a devolver en 144 cuotas mensuales, comprensivas de capital e intereses, calculados para el primer año al 5,750% y, en los siguientes períodos anuales, al tipo variable resultante de sumar al Euribor un margen de 3,500 puntos.
Entre otras cláusulas, en la escritura se pactó un límite mínimo y máximo a la variación del tipo de interés (tercera bis), comisiones de apertura, novación y por reclamación de posiciones deudoras (cuarta), gastos a cargo del prestatario (quinta), intereses moratorios (sexta), vencimiento anticipado (sexta bis) y el pacto de liquidez (décimo primera).
Asimismo, en garantía de la devolución del préstamo, (i) se estipuló el afianzamiento solidario por parte de D. Armando administrador de la sociedad y de sus padres, D. Carlos María y D.ª Raimunda, ambos jubilados y sin que conste que tuvieran vinculación alguna con la sociedad prestataria (cláusula vigésimo séptima); y (ii) se constituyó una hipoteca a favor de la entidad financiera sobre una finca sita en Laredo, propiedad de D. Carlos María y D.ª Raimunda (cláusulas primera, octava y siguientes).
2.- La prestataria abonó las cuotas hasta el mes de agosto de 2013, a partir del cual dejó de atender los sucesivos vencimientos, lo que motivó que, con fecha 9 de febrero de 2018, impagadas 54 cuotas, LIBERBANK S.A., que había adquirido en bloque el negocio bancario de la Caja de Ahorros, procediera al vencimiento anticipado del préstamo y al cierre de la cuenta, que arrojaba un saldo deudor de 291.428,97 €, de los que 142.890,17 € correspondían al capital vencido, 116.271,80 € al capital pendiente, y 32.267,00 € a intereses moratorios.
La entidad bancaria notificó la cantidad adeudada y requirió de pago a la prestataria y a los fiadores, a medio de comunicaciones dirigidas al domicilio designado, sin resultado.
3.- LIBERBANK S.A. formula demanda contra la prestataria y los fiadores D. Armando, D.ª Raimunda y la herencia yacente de D. Carlos María -fallecido en el ínterin-, en la que ejercita, con carácter principal y al amparo de los arts. 1124 y 1129 del CC, una acción de resolución contractual y una acción de reclamación de las cantidades adeudadas en virtud del contrato de préstamo, por importe de 259.161,97 €, más los intereses que se devenguen desde el cierre de cuenta, al tipo del interés remuneratorio previsto en el contrato.
Subsidiariamente, para el caso de que se desestime la acción de resolución, se interesa la condena de los demandados a abonar a la actora, solidariamente, la cantidad de 142.890,17 €, en concepto de cuotas vencidas e impagadas al cierre de la cuenta, más las cuotas que se devenguen desde el 8 de febrero de 2018 y hasta el íntegro pago del préstamo, y los intereses calculados al tipo del interés remuneratorio pactado en el contrato.
4.- La prestataria no compareció y fue declarada en situación de rebeldía procesal. Los demandados D. Armando, D.ª Raimunda y la herencia yacente de D. Carlos María, se opusieron a la demanda y formularon a su vez sendas demandas reconvencionales.
En concreto, D. Armando interesó: (i) se declare la nulidad por abusividad y falta de transparencia de la cláusula o contrato de afianzamiento; (ii) se declare la nulidad por abusivas de las cláusulas relativas al límite mínimo a la variación del tipo de interés, comisiones de apertura y de novación, gastos a cargo del prestatario, intereses moratorios, vencimiento anticipado y pacto de liquidez, de forma que se tengan por no puestas;(iii) se condene a LIBERBANK S.A. a practicar nueva liquidación y a reintegrar las cantidades pagadas de más en aplicación de la cláusula suelo y en concepto de mora durante toda la vida del préstamo; y (iv) se condene a LIBERBANK S.A. a reintegrar a las cantidades abonadas en concepto de comisiones de apertura, comisiones de novación y gastos hipotecarios (tasación, notaria, registro, IAJD y gestoría), por importe total de 6.740,29 €.
Por su parte, D.ª Raimunda y la herencia yacente de D. Carlos María solicitaron, con carácter principal: (i) se declare la nulidad, por inexistencia de consentimiento, de la garantía hipotecaria y fianza solidaria de la escritura pública de préstamo al carecer uno de los miembros de la sociedad de gananciales a la que pertenece los bienes que garantizan esas obligaciones, Sr. Carlos María, de capacidad para su otorgamiento; (ii) se declare la nulidad por vicio y error en el consentimiento y por abusividad y falta de transparencia, de la garantía hipotecaria o inmobiliaria: (iii) se declare la nulidad por abusividad y falta de transparencia de la cláusula o contrato de afianzamiento; y (iv) se declare la nulidad por abusividad de los pactos del límite mínimo a la variación del tipo de interés, comisiones de apertura y de novación, gastos a cargo del prestatario, intereses moratorios, vencimiento anticipado y pacto de liquidez, de manera que se tengan por no puestas las referidas cláusulas declaradas nulas, y se condene a la entidad demandada a eliminarlas del contrato de préstamo y a liberar a los fiadores solidarios.
De modo subsidiario, para el caso de no estimarse los pedimentos que determinarían la liberación de cualquier obligación de pago de D.ª Raimunda y/o de la herencia yacente de D. Carlos María, postulan que la cantidad adeudada se compense con las cantidades satisfechas en virtud de las cláusulas declaradas nulas desde la fecha del contrato hasta su eliminación, incrementadas en el interés legal desde su cobro.
5.- La demandante reconvenida LIBERBANK S.A. se allanó parcialmente a las demandas reconvencionales, en el sentido de admitir la nulidad por abusivas de las cláusulas de intereses moratorios y de vencimiento anticipado (pactos sexto y sexto bis).
6.- La sentencia de primera instancia estima íntegramente la demanda (aunque se dice «parcialmente», en realidad se acogen el suplico de la demanda en sus propios términos) y desestima las reconvenciones.
En síntesis, la sentencia examina en primer lugar las pretensiones reconvencionales relativas al carácter abusivo de las cláusulas controvertidas y que se rechaza al considerar que los demandados no tienen la condición de consumidores y, por tanto, que no concurre el presupuesto para analizar la abusividad de tales cláusulas, con el siguiente razonamiento:
«[...] consta que la escritura de préstamo con carga hipotecaria celebrado entre las partes se realizó para entregar la cantidad objeto de préstamo a la entidad mercantil demandada y, por ende, en el ámbito de las actividades profesionales de D. Armando, comprometiéndose, a su vez, también sus padres.
»No concurre por tanto en los ejecutados la condición de consumidores, lo que excluye la aplicación de la normativa protectora de los consumidores y usuarios, en la que se funda la denuncia de abusivos de las clausulas controvertidas. la condición de consumidores de los demandados.».
Acto seguido, la sentencia analiza la prueba practicada, a la luz de la cual concluye que se ha acreditado un incumplimiento grave, esencial, reiterado y persistente de la parte demandada, que ampara el vencimiento anticipado, ejercitado por la actora con base en el art. 1124 CC (EDL 1889/1), por lo que procede declarar la resolución del contrato, con los efectos liquidatorios que se reclaman.
7.- La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de D.ª Raimunda y la herencia yacente de D. Carlos María, y por la representación de D. Armando. La representación Liberbank S.A., no formuló oposición a los recursos planteados. La resolución de este recurso correspondió a la Sección 2.ª de la Audiencia Provincial de Santander, que incoó el recurso de apelación núm. 972/2019 en el que, previos los oportunos trámites, recayó sentencia núm. 434/2020, de 14 de julio, cuya parte dispositiva, literalmente copiada, dice:
«Estimar los recursos de apelación interpuestos y revocar en parte la sentencia de instancia para, en su lugar, con estimación parcial de la demanda principal formulada por Liberbank SA contra DIRECCION000, don Armando, doña Raimunda y herencia yacente de D. Carlos María, y de las demandas reconvencionales planteadas por Armando y por Raimunda (en su nombre y en el de la herencia yacente de Carlos María), y en consecuencia:
»1) Declarar la resolución contractual del contrato de préstamo hipotecario convenido por las partes mediante escritura autorizada por el notario de Laredo, Don Francisco Javier Martín Muñiz, en fecha de 21 de diciembre de 2009, bajo el número 865 de su protocolo;
»2) Condenar solidariamente a los demandados DIRECCION000 y Armando, a abonar a la demandante
»a) la cantidad principal de 250.161,97 euros;
»b) los intereses devengados desde el 9 de febrero de 2018 (cierre de la cuenta) al 28 de mayo de 2019 (sentencia de primera instancia) al tipo de interés nominal remuneratorio convenido (EURIBOR, o índice que le sustituya, más un diferencial de 3,500 puntos, y unos límites máximo y mínimo del 12 y del 4% nominal anual respectivamente), a calcular en ejecución.
»c) Los intereses devengados desde el 28 de mayo de 2019 hasta su completo pago al tipo de los intereses legales incrementados en dos puntos, a calcular en ejecución.
»3) De tal condena responden también solidariamente Raimunda y herencia yacente de D. Carlos María, salvo en aquella parte que no resulte debida por estos demandados como consecuencia de la inaplicación de las cláusulas del contrato de préstamo hipotecario que se declaran nulas, parte a calcular en ejecución;
»4) Declarar la nulidad y considerar como no puestas las siguientes estipulaciones del contrato de préstamo hipotecario:
a) Estipulación sexta, sobre intereses moratorios b) c) d) Estipulación sexta bis, sobre vencimiento anticipado. e) f) »5) Declarar la nulidad y considerar como no puestas las siguientes cláusulas del contrato de préstamo hipotecario para los demandados Raimunda y herencia yacente de D. Carlos María:
a) De la estipulación cuarta, "El impago de cualesquiera de las cuotas pactadas a sus respectivas fechas de vencimiento supondrá el devengo de una comisión por reclamación de posiciones deudoras. En tal concepto la Caja de Ahorros de Santander y Cantabria cobrará, por una sola vez y por cantidad vencida e impagada, la cantidad de TREINTA EUROS".
b) De la estipulación tercera bis, "El tipo de interés nominal aplicable en c) d) posteriores ciclos, se calculará mediante la adición al tipo de referencia de un diferencial de 3,500 puntos, con unos límites máximo y mínimo del 12 y 4% nominal anual".
e) De la estipulación undécima, "Los contratantes convienen expresamente en f) g) que la determinación del saldo del préstamo que efectúe la Caja de Ahorros de Santander y Cantabria, hará fe en juicio y surtirá todos los efectos legales pertinentes. Aunque la cantidad prestada es líquida desde la formalización de la presente operación, ambas partes pactan expresamente que en caso de reclamación judicial, la cantidad exigible será la resultante de la liquidación efectuada por la Caja de Ahorros de Santander y Cantabria en la forma convenida por las partes en este título y acreditada mediante certificación librada por la misma e intervenida por Fedatario Público, sin que ello signifique la alteración de la naturaleza de préstamo de la presente operación ni la de preferencia de cobro que conlleva".
»No imponer las costas de ninguna instancia a ninguno de los litigantes».
La representación de. D.ª Raimunda y la herencia yacente de D. Carlos María interpuso recurso de extraordinario por infracción procesal y recurso de casación. A los fines que aquí interesan, vamos a centrarnos en el segundo de estos recursos.
2.2.- Posible nulidad del contrato accesorio al de préstamo por incumplimiento por la entidad bancaria de sus obligaciones de información
Los recurrentes alegaron que el incumplimiento por la entidad bancaria de sus obligaciones de información comporta la nulidad de los contratos accesorios al de préstamo. Sin embargo, el TS no comparte tal interpretación, con cita de la sentencia 558/2019, de 23 de octubre (EDJ 2019/716554), en la que reiteró la doctrina de la sala sobre este punto:
«La jurisprudencia de este tribunal afirma que la infracción de las normas que establecen los deberes de información de las entidades bancarias no determina la nulidad radical de los contratos que estas celebren con sus clientes. No es aplicable a estos casos la sanción de nulidad de pleno derecho prevista en el art. 6.3 del CC (EDL 1889/1). Las sentencias 716/2014, de 15 de diciembre, y 323/2015, de 30 de junio, han declarado, con relación al incumplimiento de las normas que imponen los deberes de información respecto de los productos y servicios de inversión, que las normas reguladoras del mercado de valores no prevén la nulidad de los contratos de inversión en cuya concertación la empresa de inversión haya incumplido los deberes de información, sino sanciones administrativas.
»2.- En la primera de esas sentencias, afirmamos:
"Como recordamos en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014, la reseñada STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011) (EDJ 2013/69039), pone de relieve que, "si bien el artículo 51 de la Directiva 2004/39 (EDL 2004/44323) prevé la imposición de medidas o de sanciones administrativas a las personas responsables de una infracción de las disposiciones aprobadas para aplicar dicha Directiva, esta no precisa que los Estados miembros deban establecer consecuencias contractuales en caso de que se celebren contratos que no respeten las obligaciones derivadas de las disposiciones de Derecho interno que traspone el artículo 9, apartados 4 y 5, de las Directiva 2004/39, ni cuáles podrían ser esas consecuencias". En consecuencia, "a falta de normas sobre la materia en el Derecho de la Unión, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales de la inobservancia de dichas obligaciones, respetando los principios de equivalencia y efectividad [vid Sentencia de 19 de julio de 2012, caso Littlewoods Retail (C- 591/10), apartado 27]".
"De este modo, la normativa comunitaria MiFID no imponía la sanción de nulidad del contrato para el incumplimiento de los deberes de información, lo que nos lleva a analizar si, de conformidad con nuestro derecho interno, cabría justificar la nulidad del contrato de adquisición de este producto financiero complejo en el mero incumplimiento del deber de recabar el test de conveniencia, al amparo del art. 6.3 CC (EDL 1889/1). [...]
"La norma legal que introdujo los deberes legales de información del art. 79 bis LMV no estableció, como consecuencia a su incumplimiento, la nulidad del contrato de adquisición de un producto financiero. Sin embargo sí que dispuso expresamente otro efecto distinto, de orden administrativo, para el caso de contravención. La Ley 47/2007 (EDL 2007/212884), al tiempo que traspuso la Directiva MiFID, estableció una sanción específica para el incumplimiento de estos deberes de información del art. 79 bis, al calificar esta conducta de "infracción muy grave" (art. 99.2.bis LMV (EDL 2023/4813)), lo que permite la apertura de un expediente sancionador por la Comisión Nacional del Mercados de Valores (CNMV) para la imposición de las correspondientes sanciones administrativas (art. 97 y ss LMV (EDL 2023/4813)).
"Con lo anterior no negamos que la infracción de estos deberes legales de información pueda tener un efecto sobre la validez del contrato, en la medida en que la falta de información pueda provocar un error vicio, en los términos que expusimos en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014.
"Pero la mera infracción de estos deberes, en concreto, en este caso el deber de recabar el test de conveniencia, no conlleva por sí sola la nulidad de pleno derecho del contrato, como pretende el recurrente, por las razones antes apuntadas y porque, con la contravención de estos deberes legales no cabe advertir que se hayan traspasado los límites autonomía privada de la voluntad (art. 1255 CC (EDL 1889/1))".
»3.- Esta doctrina es igualmente aplicable a la normativa anterior a la trasposición de la Directiva MiFID y también a la infracción de las normas que obligan a la empresa de inversión que presta asesoramiento a informarse sobre el perfil del cliente y sus necesidades de inversión, además de a informarle de la naturaleza y riesgos del producto que le oferta, pues todas ellas forman parte de las normas de conducta de las empresas que operan en el mercado de valores.
»4.- El art. 95 de la Ley del Mercado de Valores, en la redacción vigente cuando se concertaron los contratos, preveía la sanción administrativa para quienes infringieran las normas de ordenación o disciplina del mercado de valores, entre las que estaban las normas de conducta de las empresas que operan en este mercado.
»5.- Por tanto, la conclusión de que no es aplicable la sanción de nulidad absoluta prevista en el art. 6.3 del CC (EDL 1889/1) al contrato en cuya concertación la empresa de inversión infrinja las normas de conducta que establece la normativa de mercado de valores, puede aplicarse también al incumplimiento de obligaciones impuestas por esta normativa distintas de la mera obligación de información al cliente.».
Cuestión distinta, afirma el TS, es que esa falta de información pueda provocar un error vicio o impedir al consumidor valorar la naturaleza, características y riesgos de la operación que suscribe. Mas ello exige la oportuna prueba al respecto, lo que no sucede en el supuesto examinado por la sala, antes al contrario, con independencia de que, no es dable postular la nulidad de la garantía por falta de transparencia y abusividad, a salvo los casos de evidente desproporción, el examen de las cláusulas que prevén la constitución de la hipoteca y la fianza solidaria en garantía de la devolución del préstamo demuestra que, como destaca la Audiencia, lejos de tratarse de cláusulas ambiguas, oscuras o susceptibles de inducir a confusión, definen de manera clara y comprensible para cualquier consumidor medio las obligaciones que asume para el caso de que la prestataria incumpla la obligación de pagar las cuotas del préstamo: D. Carlos María y D.ª Raimunda responderían frente a la entidad prestamista, por la totalidad de la deuda y en sus mismas condiciones, con la finca hipotecada y a título personal.
2.3.- Acerca del control de transparencia
En el caso que enjuicia, la Audiencia analiza la tacha de falta de transparencia y abusividad que en la demanda se atribuye al pacto de constitución de la hipoteca y a la fianza. Para el TS lo determinante para la transparencia de una cláusula (pacto) de esta naturaleza es que el fiador o hipotecante comprenda su carga jurídica y económica, es decir, que sea consciente de que, si el deudor principal no paga, en el primer caso responderá en sus mismas condiciones y el acreedor podrá dirigirse contra él por la totalidad de la deuda pendiente, mientras que en el segundo responderá la finca hipotecada, que podrá ser objeto del procedimiento sumario de ejecución hipotecaria.
Desde esa perspectiva, la Audiencia ha considerado que las cláusulas correspondientes a la constitución de la hipoteca y al contrato de fianza «son suficientemente transparentes y su redacción no adolece de una extensión, oscuridad o farragosidad que impida a un contratante medio comprender -con carácter general- la carga que los mismos conllevaban, es decir, caer en la cuenta de que si el deudor principal no pagaba el préstamo, D. Carlos María y D.ª Raimunda responderían por él frente a la entidad prestamista, por la totalidad de la deuda y en sus mismas condiciones, con el bien hipotecado y personalmente».
Criterio que el TS confirma pues: (i) las cláusulas se disponen de manera individualizada y (ii) están redactadas en términos claros, la exposición no es farragosa ni innecesariamente extensa u oscura, identificándose sin ningún género de dudas tanto el bien objeto de hipoteca, su titularidad, ubicación, características, valor de tasación y conceptos y cuantías de los que responde, como la identidad y cuantía y naturaleza (solidaria) de la responsabilidad asumida por los fiadores.
Por tanto, el alcance del compromiso obligacional del fiador, en cuanto a su contenido esencial de garantía, sobre el que ha de proyectarse específicamente la atención del fiador, está delimitado de forma concreta, sin que su conocimiento y posibilidad de comprensión quede dificultada por la extensión, oscuridad o lo farragoso de su contenido, como puede suceder en el caso de otros contratos más complejos.
2.4.- Posible desproporción entre las garantías constituidas y los riesgos asumidos por el acreedor
2.4.1: Fundamento del recurso
En el recurso de casación se alegó asimismo infracción de los arts. 82 y 88.1 TRLGDCU y de los arts. 1 y 2.b) Directiva 93/13, en relación con la aplicación al contrato de fianza de la protección específica de la misma referida a aquellas personas que aparezcan como avalistas o fiadores en contratos de préstamo con garantía inmobiliaria de acuerdo con la jurisprudencia nacional y comunitaria.
En el recurso se argumenta que, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial, la autonomía de la fianza (y de la garantía hipotecaria) accesorios del contrato de préstamo principal no es obstáculo para el juicio de validez de la cláusula de afianzamiento con arreglo al régimen legal de cláusulas abusivas establecido en la Directiva 93/13, de forma que la cláusula de afianzamiento inserta en un contrato de préstamo puede ser considerada nula si incurre en alguno de los supuestos previstos en los arts. 85 y ss. TRLGDCU, como sucede si comporta la imposición de garantías desproporcionadas ex art. 88.1 de la mencionada norma.
En este caso, según los recurrentes, la desproporción, y consiguiente abusividad de las garantías pactadas, se desprendería de: (i) la condición de jubilados de los garantes y fiadores, ajenos a la sociedad que recibe el préstamo; (ii) el préstamo concedido asciende a 300.000 €, mientras la garantía hipotecaria se establece sobre el inmueble propiedad de D.ª Raimunda y D. Carlos María, que está tasado en 1.105.822,10 €, y el aval sobre todo su patrimonio; (iii) la inexistencia de límite alguno a esa garantía, ni siquiera al 30% del valor del bien hipotecado conforme a la cantidad concedida ni referencia ninguna a que era su único bien y que constituía su vivienda habitual; (iv) la solvencia personal de los deudores; (v) un consentimiento viciado por carecer de capacidad para entender los riesgos asociados al producto que firmaban ante el incumplimiento por la entidad bancaria de su deber de suministrar información clara, suficiente y completa; (vi) contrato sin causa, sin objeto y sin contraprestación respecto de los hipotecantes y fiadores; (vii) falta de la reciprocidad exigida en el art. 1124 CC (EDL 1889/1); y (viii) inexistencia entre las mayores garantías y el menor tipo de interés remuneratorio pactado en el préstamo como compensación a la disminución del riesgo del acreedor.
2.4.2.-Jurisprudencia aplicable al caso
El TS analiza la jurisprudencia vertida hasta la fecha sobre el particular.
En la sentencia 56/2020, de 27 de enero, la sala se planteó por primera vez la aplicación de la legislación sobre protección de consumidores y usuarios al contrato de fianza. Tras afirmar que la circunstancia de que el préstamo no esté destinado al consumo no priva al fiador de la condición de consumidor en la medida que su actuación se limite a la fianza propiamente dicha, declaramos:
«a) los contratos de fianza también entran dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13/CEE; b) el fiador puede disfrutar de la protección propia de la citada Directiva incluso en el caso de que el contrato del que nace la obligación garantizada sea una operación mercantil, siempre que el fiador tenga la condición de consumidor, en los términos antes vistos (incluida la ausencia de vínculos funcionales con la sociedad avalada); y c) dicha protección se aplica tanto a la fianza simple como a la fianza solidaria pues, sin perjuicio de sus efectos, la solidaridad no funge ambos vínculos (el de la obligación principal y el de la fianza), ni convierte en consumidor al fiador que actúa fuera del ámbito de su actividad profesional o empresarial y que carece de los citados vínculos funcionales».
Sobre esta base, la sentencia pasa a analizar las consecuencias jurídico-procesales de la aplicación de la normativa sobre consumo al contrato de fianza:
«Consecuencia lógica de lo anterior es que las acciones individuales de no incorporación o nulidad por abusividad de las condiciones generales de la contratación incluidas en un contrato con consumidores podrán ejercitarse, al amparo de los arts. 8 y 9 de la LCGC, en relación con el art. 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (vigente al tiempo de la celebración del contrato objeto de este recurso) y dirigirse también frente a las incluidas en un contrato de fianza en que el fiador sea un consumidor (con independencia de que el obligado principal lo sea o no). Y ello con las eventuales consecuencias previstas en los arts. 9.2 y 10.1 de la LCGC. [...]
»Preceptos que concuerdan con el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE, al disponer:
[...]
»De ello obviamente no se deriva que los contratos de fianza suscritos por personas consumidoras en relación con operaciones de préstamo con garantía hipotecaria sean nulos per se, ni que dichos contratos tengan el carácter de meras cláusulas contractuales o condiciones generales de la contratación. Pero sí podrán estimarse abusivas, o contrarias a normas imperativas, determinadas cláusulas contractuales o condiciones generales de la contratación que se integren en el mismo, como por ejemplo el pacto por el que el fiador se obligue a más que el deudor principal (art. 1826 CC (EDL 1889/1)), el que permita al acreedor exigir otro fiador aun cuando el inicial no viniere al estado de insolvencia (art. 1829 CC (EDL 1889/1)), el que exonere al acreedor negligente en la excusión de los bienes señalados cuando no concurra ninguna de las causa de exclusión de la excusión (arts. 1831 y 1833 CC), el de renuncia a la extinción de la fianza cuando por algún hecho del acreedor no pueda quedar subrogado en los derechos o hipotecas del mismo (art. 1852 del CC (EDL 1889/1)), o el que le impida oponer al acreedor las excepciones propias del deudor principal y que sean inherentes a la deuda (art. 1853 CC (EDL 1889/1)), etc.
»Igualmente podrán declararse ineficaces frente al fiador consumidor
»En todos los supuestos citados de impugnación de determinadas cláusulas del determinadas cláusulas del contrato de préstamo (hipotecario o personal) que puedan afectar a la liquidación de la deuda reclamable frente a aquél, y que aun siendo válidas respecto del deudor principal que no sea consumidor, deban ser calificadas como abusivas o no transparentes respecto del fiador consumidor (como fue el caso de la cláusula suelo a que se refería la Sentencia número 314/2018, de 28 de mayo). [...] contrato de fianza cabe la posibilidad de que, en caso de declaración de la nulidad de la estipulación o estipulaciones impugnadas, eventualmente llegue a producirse y declararse también la nulidad de todo el contrato; ello será así en los casos en que aquella nulidad parcial derive en la inviabilidad de la subsistencia del propio contrato de fianza en su totalidad en los términos previstos en el art. 10.1 LCGC (EDL 1998/43305), antes visto (en el mismo sentido, entre otras, vid.
STJUE de 26 de marzo de 2019 asuntos acumulados C-70/17 y C-179/17 (EDJ 2019/9671), Abanca).
»Por tanto, con carácter general y desde un punto de vista dogmático, todo lo anterior vendría a avalar la tesis de la sentencia recurrida en el sentido de que no cabría pretender que el contrato de fianza en su totalidad (incluyendo por tanto las estipulaciones que definen sus elementos esenciales u objeto principal), con independencia de su mayor o menor extensión, tenga la consideración de mera cláusula, estipulación o condición general del contrato del préstamo o crédito hipotecario, incluso si se ha documentado conjuntamente en un mismo instrumento público, y en base a dicha pretendida naturaleza de mera cláusula contractual declarar su íntegra nulidad por abusiva, sobre la base de unas acciones que, en principio, están previstas legalmente no para obtener la nulidad íntegra de los contratos, sino para restablecer el equilibrio real de las prestaciones de las partes mediante la supresión de las cláusulas abusivas».
Seguidamente, la citada sentencia 56/2020, de 27 de enero, explica los motivos por los que excepciona de esta regla general el caso singular de la imposición de garantías desproporcionadas:
«Ahora bien, de esta conclusión, que como tesis general y en vía de principios es correcta, ha de hacerse salvedad en relación con los supuestos en que resulte de aplicación la previsión legal contenida en el apartado 18 de la disposición adicional primera de la LGDCU de 1984 (aplicable ratione temporis a la presente Litis; actualmente art. 88.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre (EDL 2007/205571), por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios), conforme al cual se declara abusiva, por ministerio de la ley:
"La imposición de garantías desproporcionadas al riesgo asumido. Se presumirá que no existe desproporción en los contratos de financiación o de garantías pactadas por entidades financieras que se ajusten a su normativa específica".
»A juicio de esta Sala esta previsión es aplicable no sólo a las cláusulas que tengan el carácter de condición general de la contratación, por no haber sido negociadas, en contratos entre profesionales o empresarios y consumidores, sino también, por vía de excepción, al propio contrato de garantía (generalmente fianza o prenda) que haya sido incorporado, como si de una cláusula más se tratase, en el contrato del que surge la obligación principal garantizada, cuando pueda apreciarse la desproporción de dicha imposición respecto al riesgo asumido por el acreedor, en contra de las exigencias de la buena fe contractual.
»Es cierto que la citada Disposición adicional primera tacha de abusiva la "imposición de garantías desproporcionadas" al incluir dicha previsión en el apartado 18 de la enumeración que contiene, y que ello lo hace imputando dicha abusividad a las "cláusulas o estipulaciones" que incurran en los supuestos enumerados, como resulta de la frase con la que se encabeza dicha disposición adicional ("A los efectos previstos en el artículo 10 bis, tendrán el carácter de abusivas al menos las cláusulas o estipulaciones siguientes: [...]"). Por tanto, en vía de principios, la tacha de abusividad se predica en este caso respecto de las "cláusulas o estipulaciones" que constituyan imposición de garantías desproporcionadas, y no del íntegro contrato de garantía que las contenga (salvo que se dé el supuesto previsto de inviabilidad del contrato, conforme al art. 9.2 LCGC (EDL 1998/43305), por afectar la nulidad de la cláusula a uno de los elementos esenciales del contrato "en los términos del artículo 1261 del Código Civil").
»[...] La razón fundamental que lleva a esta Sala a adoptar la interpretación extensiva apuntada, conforme al principio pro consumatore que inspira la moderna legislación sobre las relaciones de consumo, principio que en nuestro Ordenamiento tiene arraigo constitucional (art. 51 CE), estriba en la necesidad de atender a la finalidad tuitiva que subyace en esta concreta materia en la jurisprudencia del TJUE antes reseñada, en relación a un contrato (fianza) que expone eventualmente al fiador a un riesgo elevado, y que se refleja en particular de forma destacada en el ATJUE de 19 de noviembre de 2015 (asunto C- 74/15 (EDJ 2015/282647), Tarcãu), en el que con referencia al sistema de protección establecido por la Directiva 93/13/CEE, señala que dicha "protección es especialmente importante en el caso de un contrato de garantía o de fianza celebrado entre una entidad financiera y un consumidor ya que tal contrato se basa, en efecto, en un compromiso personal del garante o del fiador de pagar la deuda asumida contractualmente por un tercero, comportando para quien lo asume obligaciones onerosas, que tienen como efecto gravar su propio patrimonio con un riesgo financiero a menudo difícil de calibrar" (apartado 25).
»A ello se suma la estrecha dependencia del contrato de fianza respecto al contrato del que surge la obligación principal garantizada, dependencia que se traduce en el hecho de que el riesgo asumido por el fiador queda definido comúnmente por la prestación que integra la obligación del deudor principal, en el hecho de la contextualidad o coetaneidad de ambos contratos (préstamo y fianza), en su formalización conjunta en un mismo documento, y en el hecho de que el común acreedor del deudor principal y del fiador es el que como oferente profesional impone y predispone la redacción de los términos del afianzamiento, según resulta notoriamente de la observación del tráfico jurídico y de las máximas de experiencia.
»[...] Como dijimos "supra", existe una dependencia funcional de la obligación accesoria respecto de la principal, por razón de la finalidad de garantía de aquella, que si bien no determina que dichos vínculos obligacionales lleguen a confundirse, identificarse o reducirse en un único vínculo, no obstante sí determina su participación o integración en una relación negocial compleja y unitaria por la interdependencia causal existente entre la obligación principal y la garantía fideiusoria. Lo que permite analizar esta última, desde la perspectiva de su eventual falta de transparencia o abusividad, en su totalidad, cuando pueda estar incursa en la proscripción de la imposición de garantías desproporcionadas.
»Ahora bien, esta interpretación extensiva del concepto de "garantías" en el sentido expresado requiere necesariamente -tanto por razones de legalidad como de seguridad jurídica- para quedar afectado por la grave ineficacia de la nulidad del contrato en que se haya constituido, que pueda apreciarse con claridad la desproporción entre la garantía impuesta y el riesgo asumido por el acreedor».
Finalmente, la sentencia apunta como posibles factores a tener en cuenta para valorar esa desproporción en el supuesto estudiado -crédito hipotecario con pacto de afianzamiento- los siguientes:
«[...] esta valoración sobre la desproporción entre las garantías pactadas (en concreto respecto de la fianza) y el riesgo asumido por la entidad acreditante, ha de realizarse teniendo en cuenta diversos factores, como los siguientes: a) el importe de la totalidad de las cantidades garantizadas por todos los conceptos mediante la hipoteca (capital, intereses y costas), b) la tasación de los inmuebles hipotecados, c) las cantidades no cubiertas por dicha cifra de responsabilidad por la hipoteca (vid. v.gr. las limitaciones que respecto de los intereses de demora impone el art. 114 LH (EDL 1946/59)), d) las limitaciones que impone la legislación del mercado hipotecario en cuanto a la proporción máxima entre la tasación de los inmuebles hipotecados y el capital prestado, e) la solvencia personal de los deudores (arts. 1911 CC (EDL 1889/1) y 105 LH), f) la correlación entre las mayores garantías y el menor tipo de interés remuneratorio pactado en el crédito como compensación a la disminución del riesgo para el acreedor (vid. art. 4.1 de la Directiva 93/13/CE [...]), g) su ajuste o no a su normativa específica [...], h) el riesgo de depreciación del inmueble hipotecado (por razón de daños materiales, limitaciones urbanísticas u otras), etc.».
La aplicación al caso de los mencionados factores llevó a la sala a desestimar la pretensión de nulidad al no considerar acreditado que existiera una sobregarantía desproporcionada:
«[...] se observa que la hipoteca constituida no cubría la totalidad de las responsabilidades derivadas del crédito por todos los conceptos, tanto por la limitación derivada del art. 114 LH (EDL 1946/59), como por las impuestas por la legislación del mercado hipotecario secundario (vid. art. quinto de la Ley 2/1981, de 25 de marzo (EDL 1981/2223), de regulación del mercado hipotecario), ni hay datos que permitan concluir que, atendida la solvencia personal de los deudores, o la alta improbabilidad de insuficiencia del valor de la finca hipotecada para cubrir la deuda, o la ausencia de disminución del tipo de interés pactado correlativa a la mayor garantía que representa la fianza (u otras ventajas reconocidas al deudor, como el largo plazo de amortización, o el derecho a realizar nuevas disposiciones de la parte del capital ya amortizado durante la vida del crédito, etc), exista una desproporción entre las garantías pactadas y el riesgo asumido por el acreedor contraria a las exigencias de la buena fe».
Esta doctrina se reitera en las sentencias 101/2020, de 12 de febrero -préstamo personal y fianza-, 820/2021, de 19 de noviembre préstamo de financiación a comprador de bienes muebles y fianza-, 684/2022, de 19 de octubre -préstamo hipotecario y fianza-, y 685/2022, de 21 de octubre -préstamo destinado a financiar la adquisición de vivienda con doble garantía hipotecaria, sobre la vivienda comprada y una finca de los padres, tasadas en 250.000 € y 202.000 €, respectivamente, y afianzamiento solidario-, que insiste en que, dada la autonomía del contrato de fianza respecto del contrato de crédito del que surge la obligación asegurada, no hay inconveniente para aplicar al fiador que actúa en un ámbito ajeno a su actividad profesional o empresarial el régimen jurídico de protección de los consumidores derivado de la Directiva 93/13/CEE, lo que permite valorar la transparencia y abusividad de las concretas previsiones que incorpora, e incluso, apreciar la abusividad de la garantía fiduciaria en su totalidad cuando incurra en la interdicción de las garantías desproporcionadas, conclusión que entiende igualmente aplicable a la garantía hipoteca:
«2.3. Es cierto que la citada disposición adicional primera [de la LGDVU de 1984, hoy art. 88.1 TRLGDCU) tacha de abusiva la "imposición de garantías desproporcionadas" al incluir dicha previsión en el apartado 18 de la enumeración que contiene, y que ello lo hace imputando dicha abusividad a las "cláusulas o estipulaciones" que incurran en los supuestos enumerados, como resulta de la frase con la que se encabeza dicha disposición adicional ("A los efectos previstos en el artículo 10 bis, tendrán el carácter de abusivas al menos las cláusulas o estipulaciones siguientes: [...]"). Por tanto, en vía de principios, la tacha de abusividad se predica en este caso respecto de las "cláusulas o estipulaciones" que constituyan imposición de garantías desproporcionadas, y no del íntegro contrato de garantía que las contenga (salvo que se dé el supuesto previsto de inviabilidad del contrato, conforme al art. 9.2 LCGC (EDL 1998/43305) , por afectar la nulidad de la cláusula a uno de los elementos esenciales del contrato "en los términos del artículo 1261 del Código Civil ").
»Este fue el caso, por ejemplo, resuelto por la sentencia 466/2014, de 12 de septiembre, en la que se declaró abusiva, y por tanto nula, la cláusula en la que se preveía la firma por el prestatario y por el fiador de un pagaré en garantía del préstamo, en que el importe reclamado en la demanda del juicio cambiario era determinado por el prestamista en base a la liquidación de la deuda hecha unilateralmente por el mismo. Y también el de la sentencia 792/2009, de 16 de diciembre, en que se consideró incurso en la causa de abusividad derivada de la imposición de garantía desproporcionadas la cláusula relativa al vencimiento anticipado de un préstamo hipotecario por arrendamiento de la vivienda porque no se limitaba su aplicación "a los arrendamientos de vivienda excluidos del principio de purga en la ejecución forzosa (artículo 13 LAU (EDL 1994/18384)), siendo por lo demás exigible que, en su caso, las cláusulas que se redacten concrete en el baremo -coeficiente- que corrija la disminución de valor que el gravamen arrendaticia pueda ocasionar".
»2.4. Una de las razones fundamentales que condujo a esta sala a adoptar la interpretación extensiva apuntada, conforme al principio pro consumatore que inspira la moderna legislación sobre las relaciones de consumo, radica en la estrecha dependencia del contrato de fianza respecto al contrato del que surge la obligación principal garantizada, dependencia que se traduce en el hecho de que el riesgo asumido por el fiador queda definido comúnmente por la prestación que integra la obligación del deudor principal, en el hecho de la contextualidad o coetaneidad de ambos contratos (préstamo y fianza), en su formalización conjunta en un mismo documento, y en el hecho de que el común acreedor del deudor principal y del fiador es el que como oferente profesional impone y predispone la redacción de los términos del afianzamiento, según resulta notoriamente de la observación del tráfico jurídico y de las máximas de experiencia.
»Aunque en el caso de la hipoteca en garantía de deuda ajena el hipotecante no asume en puridad la deuda, ni se convierte en deudor de la obligación garantizada, la finca hipotecada queda sujeta a la responsabilidad derivada de dicha deuda (arts. 11857 infine y 1876 CC (EDL 1889/1)), por lo que las razones antes apuntadas también resultan predicables, en lo sustancial, a esas hipotecas.
»2.5. Esta estrecha vinculación entre préstamo y fianza (o hipoteca, en la tipología negocial ahora considerada), ha sido igualmente destacada por la sentencia TJCE de 17 de marzo de 1998 (Dietzinger).
»Como dijimos en las sentencias 56/2020, de 27 de enero, y 101/2020, de 12 de febrero :
"existe una dependencia funcional de la obligación accesoria respecto de la principal, por razón de la finalidad de garantía de aquella, que si bien no determina que dichos vínculos obligacionales lleguen a confundirse, identificarse o reducirse en un único vínculo, no obstante sí determina su participación o integración en una relación negocial compleja y unitaria por la interdependencia causal existente entre la obligación principal y la garantía fideiusoria. Lo que permite analizar esta última, desde la perspectiva de su eventual falta de transparencia o abusividad, en su totalidad, cuando pueda estar incursa en la proscripción de la imposición de garantías desproporcionadas".
»2.6. Ahora bien, como también señalamos en esos precedentes, esta interpretación extensiva del concepto de "garantías" en el sentido expresado requiere necesariamente -tanto por razones de legalidad como de seguridad jurídica- para quedar afectado por la grave ineficacia de la nulidad del contrato en que se haya constituido, que pueda apreciarse con claridad la desproporción entre la garantía impuesta y el riesgo asumido por el acreedor».
En el supuesto examinado por esta sentencia 685/2022, la sala desestima la nulidad al no apreciar una desproporción entre las garantías pactadas y el riesgo asumido por el acreedor contraria a las exigencias de la buena fe, puesto que (i) la hipoteca constituida sobre la finca de la prestataria no cubría la totalidad de las responsabilidades derivadas del préstamo por todos los conceptos; y (ii) el valor de tasación de la finca hipotecada por la prestataria (250.000 €) era inferior no solo al total de las responsabilidades hipotecarias por todos los conceptos (502.320 €), sino incluso a la cifra de capital del préstamo (299.000 €), sin que haya datos que permitan concluir que, atendida la solvencia personal de la deudora, la manifiesta insuficiencia del valor de la finca hipotecada por la prestataria para cubrir la deuda, o la disminución del tipo de interés pactado correlativa a la mayor garantía que representa la existencia de una segunda hipoteca, exista una desproporción tal que justifique la nulidad de la segunda hipoteca.
Poco después, la sentencia 638/2023, de 27 de abril, vuelve a reproducir esta doctrina al conocer de la pretensión de nulidad de la fianza de un préstamo multidivisa por garantías desproporcionadas:
«Como resulta de la jurisprudencia sentencias 56/2020, de 27 de enero, y 685/2022, de 21 de octubre, "con carácter general y desde un punto de vista dogmático, no cabe pretender que el contrato de fianza o de garantía (en este caso hipoteca) en su totalidad, incluyendo por tanto las estipulaciones que definen sus elementos esenciales u objeto principal, con independencia de su mayor o menor extensión, tenga la consideración de mera cláusula, estipulación o condición general del contrato del préstamo o crédito hipotecario, incluso si se ha documentado conjuntamente en un mismo instrumento público, y en base a dicha pretendida naturaleza de mera cláusula contractual declarar su íntegra nulidad por abusiva, sobre la base de unas acciones que, en principio, están previstas legalmente no para obtener la nulidad íntegra de los contratos, sino para restablecer el equilibrio real de las prestaciones de las partes mediante la supresión de las cláusulas abusivas."
»Ahora bien, como declaramos en la sentencia 56/2020, de 27 de enero, de esta conclusión, que como tesis general y en vía de principios es correcta, ha de hacerse salvedad en relación con los supuestos de garantías desproporcionadas al riesgo asumido. Conforme a la doctrina fijada en aquella sentencia 56/2020, esta previsión es aplicable no sólo a las cláusulas que tengan el carácter de condición general de la contratación, por no haber sido negociadas, en contratos entre profesionales o empresarios y consumidores, sino también, por vía de excepción, al propio contrato de garantía (fianza, prenda o, en este caso, hipoteca) que haya sido incorporado, como si de una cláusula más se tratase, en el contrato del que surge la obligación principal garantizada, cuando pueda apreciarse la desproporción de dicha imposición respecto al riesgo asumido por el acreedor, en contra de las exigencias de la buena fe contractual.
»Ahora bien, como también señalamos en la sentencia 685/2022 de 21 de octubre, "esta interpretación extensiva del concepto de "garantías" en el sentido expresado requiere necesariamente -tanto por razones de legalidad como de seguridad jurídica- para quedar afectado por la grave ineficacia de la nulidad del contrato en que se haya constituido, que pueda apreciarse con claridad la desproporción entre la garantía impuesta y el riesgo asumido por el acreedor."
»En concreto, la valoración sobre la desproporción, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial mencionada, ha de realizarse teniendo en cuenta diversos factores, como los siguientes: a) el importe de la totalidad de las cantidades garantizadas por todos los conceptos mediante las dos hipotecas (capital, intereses y costas), b) la tasación de los inmuebles hipotecados, c) las cantidades no cubiertas por dicha cifra de responsabilidad por la hipoteca, d) las limitaciones que impone la legislación del mercado hipotecario en cuanto a la proporción máxima entre la tasación de los inmuebles hipotecados y el capital prestado, e) la solvencia personal de los deudores, f) la correlación entre las mayores garantías y el menor tipo de interés remuneratorio pactado en el crédito como compensación a la disminución del riesgo para el acreedor, g) su ajuste o no a su normativa específica, h) el riesgo de depreciación del inmueble hipotecado (por razón de daños materiales, limitaciones urbanísticas u otras), etc.».
En este caso, la petición de nulidad se desestima porque, como en los anteriores, la hipoteca constituida no cubría la totalidad de las responsabilidades derivadas del préstamo por todos los conceptos, ya que la finca había sido tasada en 281.514,04 € y las responsabilidades hipotecarias, por todos los conceptos, ascendían a 315.250 €, por lo que «[e]n esta situación, no hay datos que permitan concluir que, atendida la solvencia personal de los deudores, y la insuficiencia del valor de la finca hipotecada para cubrir la deuda, exista una desproporción entre las garantías pactadas y el riesgo asumido por el acreedor contraria a las exigencias de la buena fe».
2.4.3.- Desproporción entre las garantías constituidas y los riesgos asumidos por el acreedor
Distinto pronunciamiento merece al TS el control de abusividad. De entrada, la ausencia de datos sobre la solvencia de la sociedad y de los fiadores, y, en consecuencia, sobre su capacidad para hacer frente a la obligación de pagar las cuotas del préstamo, conduce a considerar justificada la garantía hipotecaria, en la medida que no es posible afirmar su innecesariedad en orden a asegurar el cumplimiento de las obligaciones asumidas por parte de la prestataria y de los fiadores, y, por tanto, de la devolución del préstamo en los términos pactados en el contrato, sin que obste a esta conclusión la diferencia entre el principal del préstamo y el valor de tasación porque, por un lado, la responsabilidad hipotecaria está limitada a la suma 433.500 €, y, por otro, no consta la existencia de ningún bien inmueble con un valor más aproximado y susceptible de ser hipotecado, de tal suerte que, de no constituirse la hipoteca sobre el mismo, con toda probabilidad no se hubiera concedido el préstamo ante la ausencia de una mínima seguridad de que fuera devuelto.
Consecuentemente, el TS se centra en el contrato de fianza. A este respecto, "si tenemos en cuenta que, primero, la entidad financiera debió hacer un previo informe sobre la solvencia del prestatario y de los fiadores; segundo, el importe del préstamo se cifró en 300.000 €; tercero, la finca se tasó a efectos de la ejecución hipotecaria en 1.105.822,10 €; cuarto, la responsabilidad hipotecaria por todos los conceptos se fijó en 433.500 €, es decir, en el 39,20% del valor del bien; quinto, no se ha demostrado que se fijara un menor tipo de interés remuneratorio como compensación a la disminución del riesgo que suponía la hipoteca para el acreedor (cuestión que, por su propia naturaleza y el principio de facilidad probatoria, correspondía a la entidad financiera); y, sexto, tampoco se ha acreditado un riesgo de depreciación del inmueble hipotecado, es más, el préstamo se pactó con una duración de 12 años, a priori insuficiente para pensar en un riesgo de pérdida de valor que lo redujese en más de la mitad...". De todo ello la sentencia analizada concluye que "la exigencia, además de la garantía hipotecaria, de la fianza solidaria por parte de los hipotecantes provoca una evidente desproporción entre las garantías pactadas y el riesgo asumido por el acreedor, contraria a las exigencias de la buena fe".
El TS reclama la atención acerca de que "un simple cálculo aproximativo pone de relieve que, a día de hoy, el principal más el interés remuneratorio pactado en el contrato no alcanzaría siquiera los 350.000 €, de modo que, ni aun añadiendo los 133.500 € que se contemplan por todos los conceptos (cláusula octava), se alcanzaría siquiera el 50% del valor de tasación, lo que hace patente que la contratación de la fianza, lógicamente impuesta por la prestamista, implicó una garantía desproporcionada al riesgo asumido, y, en consecuencia, procede declarar la nulidad del contrato".
En este sentido, el alto tribunal destaca que, "si bien la doctrina científica y la jurisprudencia de esta sala tiene declarado que la mera existencia de varias garantías respecto de un mismo crédito no supone per se incurrir en la situación de sobre garantía (sentencias 56/2020, de 27 de enero, y 685/2022, de 21 de octubre), ello no implica que, acreditada la concurrencia de otros factores como los expuestos, la acumulación de garantías pueda resultar desproporcionada y, por tanto, justificar la nulidad ex art. 88.1 TRLGDCU".
Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", en marzo de 2026.
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