RESUMEN
El artículo tiene por objeto el análisis de las causas de nacionalidad en relación con el derecho al voto, destacando la existencia de una nueva causa de opción por la nacionalidad española de las personas nacidas fuera de España que sean hijos o nietos de padre o madre, abuelo o abuela, que originariamente hubieran sido españoles, y que, como consecuencia de haber sufrido exilio por razones políticas, ideológicas o de creencia o de orientación e identidad sexual, hubieran perdido o renunciado a la nacionalidad española.
PALABRAS CLAVE: Nacionalidad y ciudadanía; causas admisibles y criterios. Efectos sobre el derecho a votar; La valoración igual del voto y el artículo 68 de la Constitución; Presunción de constitucionalidad de la ley.
1. Nacionalidad, ciudadanía y derecho a votar: la relevancia de una confusión conceptual. La regulación nacional y convencional
La nacionalidad es una condición relacionada con el concepto de pueblo y electorado del Derecho Constitucional y de la Teoría del Estado, y tiene trascendencia también en las normas de determinación del régimen jurídico en lo que se refiere al estado civil y a las normas de Derecho Internacional Privado. Es un concepto determinante en la interpretación y la aplicación de las normas jurídicas. En el caso del Derecho Español está regulada en los artículos 17 y siguientes del Código Civil, con las incorporaciones que han llevado a cabo normas incluidas en otras leyes, planteando la cuestión de la definición de nacionalidad y ciudadanía y de su relación con el derecho al sufragio. En el caso mencionado en este artículo se trata de una incorporación de una causa o supuesto de nacionalidad, para poder optar a la nacionalidad española, relacionada con la condición de hijo o nieto de quienes hubiesen sufrido exilio por razones políticas, ideológicas o de creencia o de orientación e identidad sexual y que hubieran perdido o renunciado a la nacionalidad española.
La nacionalidad en ocasiones ha estado recogida en las Constituciones, lo que era prueba de la relevancia y de la vinculación con el Derecho Público de la misma. La trascendencia deriva también de la proximidad y diferencia con la ciudadanía, diferencia que en ocasiones se ha fijado con cierta imprecisión en la existencia en esta última de deberes diferentes del ciudadano a los que se derivan del carácter territorial de las leyes penales y de seguridad del Estado, que no se da en los nacionales.[1] En el caso actual, la condición de nacional lo fijan las leyes, según el artículo 11 de la Constitución, distinguiendo en el artículo una nacionalidad española de origen y otras fuentes de la condición, que, según el artículo se adquiere, se conserva y se pierde de acuerdo con lo establecido por la ley.
Desde la perspectiva de la persona, la nacionalidad es un status jurídico fundamental, discutiéndose en la doctrina si se trata de un derecho fundamental o no, con argumentos opuestos. En todo caso sirve de presupuesto subjetivo para el ejercicio de determinados derechos, y, también, como punto de conexión en relación con la norma aplicable, siendo competencia exclusiva del Estado, como establece el artículo 149.1.2ª CE. Sin perjuicio de esa atribución competencial, el Derecho Internacional impone límites materiales a esa competencia, puesto que reconoce el derecho de toda persona a una nacionalidad y prohíbe la privación arbitraria de la nacionalidad o del derecho a cambiarla, conforme al artículo 15 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y al artículo 24.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
La Constitución española refleja esa relevancia estructural de la nacionalidad, y su relación con los citados conceptos paralelos, en una forma muy compleja. El artículo 11 CE, integrado junto con los artículos 12 y 13 en el capítulo rubricado “De los españoles y los extranjeros”, dentro del Título I, dedicado a “los derechos y deberes fundamentales”, muestra que la nacionalidad es presupuesto subjetivo de los derechos y libertades que la propia Constitución reconoce a continuación. Hay que destacar de inicio la importancia, fuera de esos capítulos, del artículo 68 de la Constitución, por lo que veremos, al establecer el sufragio universal, libre, igual, directo y secreto, en los términos que establezca la ley, unas determinaciones fundamentales no incluidas en el artículo 23 CE.
Se ha llegado a calificar por algunos especialistas como de punto de conexión, por su relevancia en la determinación de la ley personal de las normas de Derecho Internacional Privado, si bien ese no es el único aspecto que cabe destacar en la condición de nacional, que se puede interpretar y definir, en cuanto pasos intermedios pero interrelacionados, en base a cuatro categorías: el pueblo como elemento del Estado, la nacionalidad, la ciudadanía y la titularidad del derecho de sufragio.
La referencia a la naturaleza de punto de conexión tiene la ventaja de que permite formalizar y unificar el conjunto de relaciones ya descrito, que permite pasar de un concepto aislado de nacionalidad, como condición de nacional, a las situaciones que suponen su adquisición, conservación y pérdida, sometidas a reserva de ley, lo que de entrada quiere decir que esa condición debe ser definida con criterios generales, no discriminatorios, objetivables, y comprobables. El objetivo de la legislación y de los Tratados y Convenios sobre la nacionalidad no es aumentar el número de nacionales artificialmente, o duplicar nacionalidades, mediante causas de fusión de supuestos tradicionales en los que se aplican filiación y lugar de nacimiento, por lo que en todo caso y aunque no se trate de un derecho fundamental, es de aplicación a las citadas causas de nacionalidad el test de estricto escrutinio por tratarse de una condición que da acceso directo al voto.[2]
Los criterios de filiación, nacimiento y residencia son los que se consideran habituales para que un Estado establezca la nacionalidad, como supuestos de relación auténtica o vinculo efectivo, siguiendo criterios como el ius sanguinis o el ius soli, incluso con variantes de reconocimiento absoluto del segundo, como el caso de la enmienda 14 de la Constitución norteamericana. Para ello se exige una vinculación o relación efectiva, lo que excluye los criterios estrictamente formales, es decir, las causas de nacionalidad sin que exista relación alguna con el Estado, siendo ese uno de los riesgos del sistema de remisión normativa.
En el caso del Derecho Europeo, aunque la determinación de los modos de adquisición y pérdida de la nacionalidad de un Estado miembro corresponde, de conformidad con el Derecho internacional y el Derecho originario de la Unión, a cada Estado miembro, esa competencia debe ejercerse respetando el Derecho de la Unión cuando la medida nacional afecte al estatuto de ciudadano de la Unión reconocido por el artículo 20 TFUE, con todas las consecuencias legales y procesales de ese respeto.
El TJUE ha considerado que el fundamento del vínculo de nacionalidad reside en la relación especial de solidaridad y lealtad entre el Estado miembro y sus nacionales, así como en la reciprocidad de derechos y deberes, con alguna referencia a los deberes, y añadió que esa relación constituye igualmente el fundamento de los derechos y obligaciones que los Tratados reservan a los ciudadanos de la Unión. Sobre esa base, la STJUE de 29 de abril de 2025, Comisión Europea c. República de Malta, C-181/23, EU:C:2025:283 concluyó que un programa institucionalizado de ciudadanía por inversión que se asemeja a una comercialización de la nacionalidad de un Estado miembro —y, por extensión, de la ciudadanía de la Unión— incumple el artículo 20 TFUE y el principio de cooperación leal del artículo 4.3 TUE
Por otro lado, el TJUE ha considerado compatible con el Derecho de la Unión la revocación de una nacionalidad adquirida fraudulentamente, aun cuando pueda comportar la pérdida de la ciudadanía de la Unión, siempre que la decisión respete el principio de proporcionalidad —STJUE de 2 de marzo de 2010, Rottmann, C-135/08, EU:C:2010:104—. También ha admitido que un Estado miembro pueda vincular la conservación de su nacionalidad a la existencia de un vínculo efectivo con él, pero ha declarado contrario al artículo 20 TFUE, en relación con el artículo 7 de la Carta, un régimen de pérdida automática que no garantice a la persona afectada la posibilidad real de obtener un examen individual de proporcionalidad y, en su caso, la conservación o recuperación ex tunc de la nacionalidad —STJUE de 5 de septiembre de 2023, X c. Udlændinge- og Integrationsministeriet, C-689/21, EU:C:2023:626—.
2. El caso de la Ley 20/2022, de 19 de octubre, y sus antecedentes
La Disposición Adicional Octava de la citada Ley dice:
Disposición adicional octava. Adquisición de la nacionalidad española.
1. Los nacidos fuera de España de padre o madre, abuelo o abuela, que originariamente hubieran sido españoles, y que, como consecuencia de haber sufrido exilio por razones políticas, ideológicas o de creencia o de orientación e identidad sexual, hubieran perdido o renunciado a la nacionalidad española, podrán optar a la nacionalidad española, a los efectos del artículo 20 del Código Civil. Igualmente, podrán adquirir la nacionalidad española las personas que se encuentren en los siguientes supuestos:
a) Los hijos e hijas nacidos en el exterior de mujeres españolas que perdieron su nacionalidad por casarse con extranjeros antes de la entrada en vigor de la Constituciónde 1978.
b) Los hijos e hijas mayores de edad de aquellos españoles a quienes les fue reconocida su nacionalidad de origen en virtud del derecho de opción de acuerdo a lo dispuesto en la presente ley o en la disposición adicional séptima de la Ley 52/2007, de 26 de diciembre.
2. En todos los supuestos, esta declaración deberá formalizarse en el plazo de dos años desde la entrada en vigor de la presente ley. Al terminar este plazo, el Consejo de Ministros podrá acordar su prórroga por un año.
La cuestión planteada tiene trascendencia constitucional y afecta a los artículos 1, 11 y 13 , 14, 23 y 68.1 de la Constitución. estos últimos con expresa referencia al sufragio.
La ruptura del principio de unidad formal de la regulación es un elemento más de confusión a añadir, La regulación sistemática de la nacionalidad se contuvo en varias ocasiones dentro de las sucesivas Constituciones, y ahora se ha trasladado con la misma pretensión sistemática al Código Civil, sin que hasta ahora se haya procedido a una refundición de las normas al efecto, al verse afectadas por normas ajenas al Código Civil. El problema se ha puesto de manifiesto al aludir a las sucesivas reformas y a su consideración u omisión respecto a la referencia a la nacionalidad de origen.
Constatando que la determinación de los supuestos de nacionalidad no puede ser arbitraria, los supuestos de concesión deben estar justificados en la relevancia y suficiencia del vínculo, como elemento reglado. No hay discrecionalidad en la fijación de los supuestos de nacionalidad. En ese sentido, la reserva de ley establecida en el artículo 11 no es una remisión abierta a cualquier contenido de las causas de nacionalidad. El artículo 13 se refiere a los llamados derechos políticos, reconociéndolo en su apartado 2 a los españoles y, por tanto, a la capacidad de ejercer el voto, que se determina ya en el artículo 23, que sí menciona al ciudadano como titular del derecho a participar en los asuntos públicos. No está por tanto el derecho al voto mencionado en un solo artículo, sino que han de interpretarse varios artículos interrelacionados en que la nacionalidad, la condición de español, se identifica con la ciudadanía y el derecho de sufragio.
El principio “una persona, un voto” se ve directamente afectado a través de una inflación de causas de adquisición del derecho a votar. La garantía del derecho a votar no incluye solamente la protección frente a la exclusión del derecho de sufragio o la restricción directa o indirecta al voto mediante la imposición de cargas para su ejercicio, sino que también se refiere a casos de regulación estatal o del procedimiento electoral que valoren los votos desigualmente. Una incorporación de nuevos votantes sin ese fundamento, no tiene efectos solamente sobre esos votantes, sino que afecta al valor de cada voto en si mismo considerado, pues ese valor se hace depender de la influencia en la votación dentro de la circunscripción electoral. El caso es más grave que el de la manipulación del distrito en los casos de gerrymandering, aunque en este último caso se logra el efecto desnaturalizador por una redefinición intencionada del distrito, mientras que la inflación de causas de nacionalidad tiene un efecto más general e inmediato en el derecho de sufragio.
Un punto de inflexión histórico fue el caso Reynolds v. Sims, 377 U.S. 533 (1964) de la Corte Suprema, [3]que dictaminó que ambas cámaras de todas las legislaturas estatales debían basarse en distritos electorales con poblaciones aproximadamente iguales, bajo el principio de "un hombre, un voto”. Las decisiones en dos casos emblemáticos anteriores —Baker v. Carr, 369 U.S. 186 (1962) y Wesberry v. Sanders, 376 U.S. 1 (1964— también desempeñaron un papel fundamental en el establecimiento del sistema electoral nacional de "un hombre, un voto". Una de las últimas sentencias sobre la cuestión es Crawford v. Marion County Election Board, 553 U.S. 181 (2008), centrada en las limitaciones posibles al derecho a votar y la legitimidad de las cargas que la ley imponga.
En lo que se refiere al derecho de sufragio, en relación con la nacionalidad, el artículo 2 de la Ley Orgánica, 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General, LOREG, señala:
- El derecho de sufragio corresponde a los españoles mayores de edad que no estén comprendidos en ninguno de los supuestos previstos en el artículo siguiente.
- Para su ejercicio es indispensable la inscripción en el censo electoral vigente.
- En el caso de elecciones municipales, incluidas las elecciones a Cabildos, a Consejos Insulares, al Consejo General del Valle de Arán y a Juntas Generales es indispensable para su ejercicio figurar inscrito en el Censo de Españoles Residentes en España.
En España, está en vigor la Ley 40/2006, de 14 de diciembre, del Estatuto de la ciudadanía española en el exterior., que sólo aclara alguno de los conceptos hasta aquí utilizados. La citada disposición no ha resultado directamente modificada por la Ley 20/2022, al menos de forma explícita, pero es un elemento clave para entender el problema planteado por la introducción de supuestos de nacionalidad por fuera del Código Civil sin hacer mención a ello.
La apertura de la norma de remisión y la propia dispersión sistemática, propicia la proliferación de casos en que la vinculación adquiere un carácter atenuado y, por otro lado, individualizado y susceptible de afectar a la igualdad y al derecho a votar, al no existir una tesis solvente sobre la fuente inicial del derecho al voto, La referencia del citado artículo al español permite partir de la base de que al menos en el ámbito de la regulación de la ley general se ponen en relación la condición de español con el inicial derecho de sufragio y la inscripción o registro en el censo, sin referencia alguna complementaria a la ciudadanía o al concepto de cuerpo electoral. Salvo las causas explícitas de exclusión el derecho a votar se vincula automáticamente a la condición de nacional –“los españoles mayores de edad” no exceptuados-sin más.
Examinado la cuestión desde la perspectiva del censo electoral, son destacados los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica 5/1985, de 5 de junio, del Régimen Electoral general
Artículo treinta y uno
- El censo electoral contiene la inscripción de quienes reúnen los requisitos para ser elector y no se hallen privados, definitiva o temporalmente, del derecho de sufragio.
- El censo electoral está compuesto por el censo de los electores residentes en España y por el censo de los electores residentes-ausentes que viven en el extranjero. Ningún elector podrá figurar inscrito simultáneamente en ambos censos.
- El Censo Electoral es único para toda clase de elecciones, sin perjuicio de su posible ampliación para las elecciones Municipales y del Parlamento Europeo a tenor de lo dispuesto en los artículos 176 y 210 de la presente Ley Orgánica.
Artículo treinta y dos
- La inscripción en el censo electoral es obligatoria. Además del nombre y los apellidos, único dato necesario para la identificación del elector en el acto de la votación, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 85, se incluirá entre los restantes datos censales el número del Documento Nacional de Identidad.
- Los Ayuntamientos tramitan de oficio la inscripción de los residentes en su término municipal.
- Las Oficinas Consulares de Carrera y Secciones Consulares de las Misiones Diplomáticas tramitarán de oficio la inscripción de los españoles residentes en su demarcación en la forma que se disponga reglamentariamente.
La ausencia de causa de nacionalidad es muy clara y discernible en el caso de absoluta falta de relación con España, una indiferencia activa y pasiva que solamente se materializa o actualizaría a la hora de votar desde el extranjero, cuando se pretende computar como un voto más conforme a la norma aplicable, reconociendo el derecho de sufragio a quien no tiene vinculación territorial, familiar o histórica, siendo el apoyo exclusivamente la norma legal.
En cercanía se sitúa la causa formal, que es la que fusiona diversas opciones fundamentales, como filiación y otros factores, prescindiendo de la simultaneidad de los hechos valorados como determinantes y de los efectos en el beneficiario. En los casos de esta ausencia de relación efectiva o genuina cabe situar supuestos específicos, como el que aquí se trata, de renuncia o pérdida de la condición de nacional que permite mediante la inclusión de un supuesto legal nuevo, recuperar la condición de nacional por sus hijos o nietos mediante la opción.del artículo 20 del Código Civil.
En estos casos, la norma tiene en cuenta una circunstancia que no va a afectar directamente al que ha sufrido exilio por las razones expuestas, sino a sus hijos o nietor. La causa debe darse en los exiliados y por las causas establecidas en la ley, pero los efectos se sitúan en el beneficiario de la condición de recuperación, una figura jurídica que recuerda a la trasmisión de derechos pues la situación de exilio que es la causa de la recuperación exige un análisis del derecho de aquella persona que fue afectada directamente por el exilio y la perdida de la nacionalidad.
Los supuestos son diferentes. El primero se refiere a la relación familiar con personas que han sufrido exilio por las causas mencionadas y como su consecuencia perdieron o renunciaron a la nacionalidad española, lo que da acceso a optar a la nacionalidad española a los efectos del artículo 20.
El segundo se refiere genéricamente a la adquisición de la nacionalidad española (i) por hijos e hijas de mujeres españolas que perdieron su nacionalidad por casarse con extranjeros antes de la entrada en vigor de la Constitución de 1978 y (ii) a los hijos e hijas mayores de edad de aquellos españoles a quienes les fue reconocido la nacionalidad de origen en virtud del derecho de opción, con arreglo a opción de acuerdo a lo dispuesto “en la presente ley o en la disposición adicional séptima de la Ley 52/2007, de 26 de diciembre.”
La ley no define el exilio, aunque si lo condiciona o limita. La dicción legal señala: como consecuencia de haber sufrido exilio por razones políticas, ideológicas o de creencia o de orientación e identidad sexual, hubieran perdido o renunciado a la nacionalidad española La utilización de la causa de exilio admite por tanto varias interpretaciones, todas ellas cuestionables, pues se define como exilio sin precisar fechas, sin referirse a la cuestión de la marcha voluntaria o forzada por causas diferentes a las señaladas y sin un análisis mínimo de la causalidad entre el exilio y la infracción de derechos sea precisado, lo que permite referirse a un supuesto de vagueness en las formulación de la ley,
A esa vaguedad se une una apreciación del alcance excesivo de la regulación, -overbreadthness- pues se está refiriendo a supuestos en los que se puede producir la incidencia sobre una nacionalidad ya poseída en virtud de las normas de otro Estado. La incidencia en la situación de nacionalidad ya ejercitada en otro Estado que se aprecia en la base de la pretensión de opción plantea una cuestión de excesivo alcance de la regulación, en un tema en que la existencia de legislaciones diferentes es un hecho.
Una circunstancia relacionada con la filiación, atribuiría ahora la nacionalidad a quien como consecuencia precisamente del exilio no es nacional español y puede que no tenga -será lo habitual- otra vinculación con España excepto un dato del pasado que por si mismo no otorga derechos políticos. y que puede causar una desaparición de la efectividad del vínculo por la propia construcción del derecho de opción
3. La vulneración de la igualdad en relación con el derecho a votar
La formulación de causas nuevas de nacionalidad que determinan directamente el derecho de sufragio, plantea varias cuestiones. Sobre esa base (i) no se puede conceder la nacionalidad sin relación o vinculación efectiva y genuina; (ii) no se pueden establecer por la ley cargas, directas o indirectas sobre el derecho a votar; y, (iii) no es admisible que la regulación estatal o el procedimiento electoral valoren los votos desigualmente.
La sentencia del Caso Nottebohm, de 6 de abril de 1955, del Tribunal Internacional de Justicia estableció que un Estado no está obligado a reconocer la nacionalidad otorgada por otro país para fines de protección diplomática si no existe un vínculo real, efectivo y genuino, principio de relación estrecha y efectiva que se ha reconocido siempre. La ley a la que venimos haciendo referencia, así como sus antecedentes, introduce una causa de la nacionalidad de tipo diferente Los requisitos de nacimiento, filiación, residencia tiene en cuenta situaciones jurídicas generales, con aplicación posible a múltiples casos que son subsumibles con precisión en la definición legal del supuesto, que describe una situación que por su carácter abstracto admite la aplicación de la nacionalidad sin desigualdad o discriminación.
En primer lugar, si aceptáramos la aprobación de esta nueva causa de opción a la nacionalidad española como supuesto admisible de desarrollo del artículo 11 de la Constitución, su literalidad puede afectar al derecho a la igualdad sin discriminación en el derecho a votar, que se produciría por la exclusión de los parientes de quien tuvo originariamente la condición de español y tuvo que exiliarse aunque por causas diferentes a las señaladas en la ley. La razón es muy sencilla: la razón fundamental y primaria que causaliza el supuesto normativo es la situación general de exilio que causa la renuncia o la pérdida de la nacionalidad.
La lesión de la equal protection se produce no solamente por la dilución del voto en un entorno de distritos electorales, sino en sí, es decir, por reconocer el derecho de forma desigual, un trato igual de lo desigual que se convierte en vulneración independiente del artículo 14 de la Constitución. No es este un caso de apelación al Derecho Electoral sino a la igualdad en ese Derecho Electoral, que tiene un carácter autónomo respecto del artículo 23, concreción en este aspecto de una vigencia del derecho a la igualdad en la conformación del supuesto normativo concreto.
Las causas de nacionalidad que no responden a los criterios tradicionales, de carácter general y abstracto, [4]sino que requieren de un esfuerzo de interpretación más allá del medio, plantea una cuestión de constitucionalidad. Frente a condiciones como ser hijo o hijo de español o española, o nacido en España o residente durante equis años, o titular de los méritos acreditados, la causa requiere no solamente la constatación del exilio, lo que ya de por sí puede ser difícil, sino la existencia de la causa y, por tanto, concurrencia de los causas tasadas por las que se produjo El sistema de determinación de las causas de adquisición de la nacionalidad, en este caso, por opción, ya no obedece a los criterios estrictos de adquisición, sino que introduce un criterio con vaguedad a indeterminación, al menos en las referencias a las condiciones del exilio y la causa por la que se produjo.
Hemos visto que una de las causas de infracción de la igualdad en el derecho a votar es aquel en que la regulación estatal o el procedimiento electoral valoran los votos desigualmente, apuntando a un aspecto directamente relacionado con los supuestos del derecho a votar. La cuestión es precisamente si esa objeción de origen, fundada en la causa nueva de nacionalidad y, ya que implica el derecho al sufragio, es conforme con la Constitución.
[1] Alfred Verdross, Derecho Internacional Público, Aguilar Ediciones, 1976, pp. 285 y siguientes.
[2] El test de estricto escrutinio se aplica en los casos de fundamental rights, siendo muy variada la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sobre la aplicación de ese criterio: Joshua A. Douglas, “Is the right to vote really fundamental? , Cornell Journal of Law and Public Policy. Volumen 118, 2008, pp. 143 y siguientes.,
[3] La aplicación de la doctrina de la equal protection exige que los distritos legislativos estatales estén compuestos, de ser posible, por poblaciones aproximadamente iguales. En una decisión de 8 votos contra 1, redactada por el juez Earl Warren, el Tribunal Supremo confirmó la impugnación del sistema de Alabama, sosteniendo que la Cláusula de Igualdad de Protección exigía "una representación legislativa estatal sustancialmente igual para todos los ciudadanos...". Tras señalar que el derecho a la representación directa era "un pilar fundamental de nuestro sistema político", el Tribunal dictaminó que ambas Cámaras de las legislaturas estatales bicamerales debían distribuirse en función de la población. Los estados estaban obligados a realizar esfuerzos "honestos y de buena fe" para conformar distritos con poblaciones lo más iguales posible.
[4] Alfred Verdross, Derecho Internacional Público, Aguilar Ediciones, 1976, p. 286..
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