1. Planteamiento
Resulta difícil encontrar un objetivo más legítimo que la reparación del daño sufrido por la víctima de un delito.
Cuando alguien pierde sus ahorros como consecuencia de una estafa, es comprensible que la búsqueda de un responsable para obtener una reparación efectiva del daño adquiera un papel relevante.
Sin embargo, en un Estado de Derecho, la atribución de responsabilidad debe descansar sobre fundamentos jurídicos ciertos, previsibles y suficientemente delimitados. Se espera, en definitiva, la existencia de un título jurídico que permita distinguir entre lo jurídicamente debido y lo meramente deseable.
Es precisamente desde esta perspectiva desde la que merece ser revisada una tendencia cada vez más visible en determinados procedimientos penales: la invocación del artículo 120.3 del Código Penal para reclamar a las entidades financieras los daños derivados de delitos cometidos por terceros.
Si el dinero pasó por una cuenta bancaria, si la operativa económica tuvo algún punto de contacto con la entidad, o si existieron movimientos que, vistos retrospectivamente, pudieron resultar llamativos: ¿por qué no llamar al banco al proceso y examinar si pudo hacer algo más?
La pregunta, formulada así, tiene una fuerza evidente desde la perspectiva de la víctima. Quien ha perdido su dinero busca reparación. Es humano y comprensible que trate de identificar vías de resarcimiento. Pero, insistimos, las aspiraciones de justicia material no pueden alterar los presupuestos jurídicos sobre los que descansa la responsabilidad civil derivada del delito.
La eventual magnitud del perjuicio sufrido no reduce esas exigencias de fundamentación; antes al contrario, las hace aún más relevantes.
Así, la cuestión que se somete a debate es si existe base jurídica para atribuir a una entidad financiera el daño económico derivado de un delito cometido por terceros cuando su intervención se reduce a la prestación de servicios financieros ordinarios, manteniendo cuentas de sus clientes y gestionando las operaciones bancarias que estos realizan a través de ellas. Función que le es propia dentro del tráfico económico.
Cuando el legislador ha querido atribuir a un tercero la obligación de responder por daños causados por otro, lo ha establecido expresamente. Ocurre con el asegurador respecto de los riesgos cubiertos por la póliza, con los progenitores en determinados daños causados por sus hijos menores o con el titular de un animal por los daños que este ocasione, entre otros ejemplos. En todos estos casos existe una decisión normativa clara que identifica quién responde, por qué responde y cuáles son los límites de esa responsabilidad.
Sin embargo, respecto de las entidades financieras, no existe una previsión equivalente que las identifique expresamente como sujetos llamados a responder por los delitos patrimoniales cometidos por sus clientes.
Y la verdadera pregunta es si resulta jurídicamente admisible pretender alcanzar, por la vía del art. 120.3 CP, un resultado que el ordenamiento no contempla.
La respuesta exige una especial cautela. La realidad es que, cuanto más se desvanecen los presupuestos de imputación exigidos por dicho precepto, más difícil resulta identificar el fundamento jurídico que habilita el traslado del daño desde quien lo causó hacia quien se limitó a desarrollar una actividad lícita y ordinaria.
El riesgo es evidente: que el art. 120.3 CP termine funcionando de facto como una vía de cobertura patrimonial para supuestos en los que el legislador nunca configuró al banco como garante del daño ajeno.
Son precisamente esos casos, y las dificultades de encaje que plantean en el marco del precepto, los que se examinan en este trabajo.
2. Lo que describe el artículo 120.3 CP: una responsabilidad civil excepcional, no una cláusula general de cobertura
El artículo 120.3 CP declara responsables civilmente, en defecto de los que lo sean criminalmente, a “Las personas naturales o jurídicas, en los casos de delitos cometidos en los establecimientos de los que sean titulares, cuando por parte de los que los dirijan o administren, o de sus dependientes o empleados, se hayan infringido los reglamentos de policía o las disposiciones de la autoridad que estén relacionados con el hecho punible cometido, de modo que éste no se hubiera producido sin dicha infracción”.
Esta estructura presupone tres elementos: 1) delito cometido en el establecimiento, 2) infracción normativa concreta por parte de la entidad y 3) relación causal entre esa infracción y el delito.
- Lo primero implica que el delito debe cometerse en el establecimiento, quedando fuera del ámbito de la norma los supuestos en que la actividad delictiva se desarrolla fuera del entorno físico y funcional de la entidad llamada a responder.
- Lo segundo exige identificar una norma concreta (un reglamento de policía o una disposición de la autoridad) cuya infracción pueda ser objetivamente constatada.
- Y lo tercero reclama una verdadera relación de causalidad entre el incumplimiento apreciado y el resultado finalmente producido (delito).
No estamos, por tanto, ante una norma de responsabilidad objetiva. Tampoco ante un mecanismo general de socialización del daño pensado para cuando el autor del delito sea insolvente o inhallable. Y menos aún ante una cláusula abierta que permita trasladar a la entidad financiera el coste económico de cualquier delito que haya tenido algún contacto periférico con la operativa bancaria.
Decimos esto porque, en muchas de las reclamaciones que hoy se dirigen frente a las entidades financieras, aparecen serias objeciones jurídicas.
Las dificultades comienzan ya por la propia ubicación del delito. Los hechos delictivos se desarrollan completamente fuera del banco, que actúa únicamente como prestador de servicios financieros ordinarios. No concurre el vínculo locativo entre el delito y el establecimiento: el banco no es el espacio donde la conducta delictiva se ejecuta.
Pero ese no es el único obstáculo. Porque tampoco basta con señalar la existencia de infracción por el mero hecho de que el fraude haya llegado a producirse. “Como hubo fraude, necesariamente algo debió fallar”. Ello no sería más que una presunción construida ex post con apoyo exclusivo en el resultado finalmente producido.
Tal planteamiento puede resultar cómodo para quien pretende ampliar el círculo de responsables, pero jurídicamente es peligroso. El hecho de que se haya cometido un delito no permite presumir, sin más, la infracción objetiva de un deber bancario. Del mismo modo que la existencia de un daño no autoriza a buscar, a posteriori, un sujeto solvente al que imputarlo si no concurren los presupuestos legales de esa imputación.
No debe olvidarse, además, que el art. 120.3 CP fue concebido para supuestos vinculados a la seguridad y control de espacios físicos. Es el caso de un atraco en oficina facilitado por la ausencia de las medidas de vigilancia exigidas o de un daño que no se habría producido de haberse cumplido determinadas obligaciones impuestas por la autoridad.
Conviene reflexionar si un precepto configurado para ese tipo de situaciones puede proyectarse, sin más, sobre fenómenos delictivos propios de una realidad económica y tecnológica radicalmente distinta y que el legislador difícilmente pudo anticipar cuando diseñó este régimen de responsabilidad hace décadas. Afloran, cuando menos, serias dudas sobre la adecuación del precepto a la realidad para la que hoy se invoca.
3. Los supuestos en que la reclamación de responsabilidad civil a la entidad financiera resultaría jurídicamente admisible
Conviene reconocer lo evidente. Existen escenarios en los que la responsabilidad civil de la entidad financiera derivada de delitos ajenos puede ser jurídicamente reconocible.
Así sucede, por ejemplo, cuando un tercero accede indebidamente a la cuenta del cliente y ordena transferencias sin que la entidad haya aplicado los mecanismos de autenticación reforzada exigidos por la normativa. También cuando se permite por error el cobro de un cheque que carece de los requisitos de validez, ocasionando una salida indebida de fondos.
Estos supuestos podrán ser discutidos caso por caso (en torno a la diligencia exigible al banco, la negligencia del cliente o la causalidad del supuesto concreto), pero el debate se desarrolla en un terreno reconocible: el servicio bancario ha sido el espacio funcional de ejecución del fraude y la infracción alegada es susceptible de ser descrita y, en su caso, acreditada en términos objetivos.
Si el reproche consiste en que el banco ejecutó una operación no autorizada, abonó por error un instrumento de pago o permitió una disposición de fondos incumpliendo un requisito formal legalmente exigido para la operación, el debate puede ser complejo, pero no es conceptualmente anómalo.
El problema aparece cuando se pretende trasladar esa lógica a supuestos completamente distintos.
4. Cuando falla el pilar fundamental sobre el que se construye el art. 120.3 CP: el delito no ocurre en el establecimiento
La deriva preocupante se produce en aquellos casos en los que el delito no se comete en el banco; y la eventual responsabilidad de la entidad pretende construirse únicamente a partir de su aparición posterior como depositaria de fondos o prestadora de servicios financieros ordinarios.
Pensemos en un cliente que desarrolla una estafa piramidal fuera de la entidad, capta fondos de inversores mediante promesas falsas a través de su estructura empresarial privada y, posteriormente -con el engaño consumado y la estafa perpetrada- utiliza cuentas bancarias para recibir, mover o dispersar el dinero.
El banco aparece en escena porque el dinero termina pasando por una cuenta. Pero “pasar por una cuenta” no equivale a cometer el delito en el establecimiento bancario. Ni utilizar servicios financieros ordinarios convierte al prestador de esos servicios en garante universal de la conducta penal de sus clientes.
Aquí se produce, a nuestro juicio, la principal distorsión del art. 120.3 CP. Asistimos a cierta trampa conceptual que pretende equiparar el hecho de que el banco no hubiera detectado alguna operativa irregular del cliente con el primer presupuesto del título jurídico de imputación de responsabilidad civil: que el delito se haya cometido en su establecimiento.
La jurisprudencia conocida hasta la fecha parece haber comprendido bien esta diferencia. Los pronunciamientos de fondo de los Tribunales han venido destacando que la mera existencia de cuentas bancarias no constituye un elemento imprescindible ni necesario de la estafa.
La razón es sencilla: la captación de inversores, las promesas falsas y la propia mecánica del engaño se desarrollan fuera del banco y bajo el control exclusivo de sus promotores. La entidad tomadora de la cuenta se limita a prestar los servicios propios de cualquier relación bancaria ordinaria.
Y la misma lógica resulta trasladable a otros muchos delitos patrimoniales. También en supuestos de apropiación indebida, fraude fiscal o distracción de fondos societarios, la conducta delictiva se desarrolla fuera de la entidad financiera y bajo el control exclusivo de sus autores. El hecho de que el dinero termine ingresándose, moviéndose o conservándose en una cuenta bancaria no altera esa realidad ni transforma al banco en el lugar de comisión del delito.
Además, muchas de estas estructuras fraudulentas están precisamente diseñadas para ocultarse mediante complejos entramados y operativas difícilmente detectables. En ese contexto, los Tribunales también han reconocido la dificultad objetiva de detectar determinados esquemas de fraude a través de los mecanismos ordinarios de prevención de blanqueo de capitales de las entidades financieras.
Es precisamente aquí donde aparece el segundo gran eje del debate. Y es que a la ausencia del elemento locativo se añade una segunda objeción: la falta de infracción normativa concreta sobre la que construir la imputación.
5. La normativa de prevención de blanqueo de capitales: de obligación preventiva de medios a pretendido título general de imputación civil
Aun cuando el delito se haya cometido fuera del banco y el artículo 120.3 CP resulte, por ello, inaplicable, en estos casos se intenta con frecuencia involucrar a la entidad financiera, invocando la normativa de prevención de blanqueo de capitales (PBC) como vía para tratar de sostener una responsabilidad que el propio precepto no permite construir.
La PBC pasa así a servir de puente argumental para tratar de trasladar a la entidad financiera las consecuencias económicas del fraude, pese a que ni la Ley 10/2010 ni su normativa de desarrollo contemplan en ningún momento una obligación de indemnizar los daños derivados de delitos cometidos por terceros.
Para justificar la llamada de la entidad al proceso, este planteamiento proyecta la idea de que la propia consumación del fraude revelaría, por sí sola, la existencia de un incumplimiento por parte del banco.
Bajo esa lógica, el análisis se desplaza hacia el resultado finalmente producido, pasando dicho resultado a operar como argumento para justificar su responsabilidad y articular frente a ella reclamaciones civiles en sede penal de enorme impacto económico y reputacional.
Conviene, por ello, detenerse en este terreno. Porque, como veremos, ni la finalidad de la normativa PBC ni la naturaleza de las obligaciones que impone permiten encontrar en ella una base objetiva sobre la que construir la responsabilidad civil subsidiaria prevista en el artículo 120.3 CP.
La Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y su normativa de desarrollo imponen a las entidades financieras obligaciones de prevención, control y comunicación; cuyo incumplimiento puede dar lugar a sanciones administrativas. Pero, como se adelantaba, en ningún momento convierten a la entidad financiera en garante patrimonial de los delitos cometidos por terceros ni configuran un sistema de responsabilidad indemnizatoria frente al fraude ajeno.
La normativa PBC constituye un sistema de carácter preventivo. Impone deberes de medios, no de resultado. Exige diligencia, por supuesto, pero no infalibilidad. Contempla la detección de riesgos razonablemente identificables, pero no obliga a descubrir cualquier fraude sofisticado que el propio delincuente ha diseñado para permanecer oculto.
Y aquí aparece una diferencia esencial. Porque existen incumplimientos bancarios que sí pueden verificarse de forma objetiva y binaria: un cheque reúne o no los requisitos necesarios para su pago, una transferencia ha sido o no autorizada y una autenticación reforzada era o no exigible y fue o no aplicada.
Pero la normativa PBC funciona de manera muy distinta.
Opera sobre conceptos necesariamente abiertos como la operativa inusual, el perfil transaccional, las señales de alerta, la coherencia económica o los niveles de riesgo. Son categorías construidas a partir de análisis contextuales, criterios técnicos y sistemas de detección basados en reglas, parametrizaciones y modelos estadísticos que no admiten una única respuesta correcta, ni desde luego permiten identificar una frontera entre lo correcto y lo incorrecto.
Precisamente por ello, resulta extraordinariamente difícil encontrar aquí una infracción concreta, objetiva y jurídicamente aprehensible en los términos legales que exige el artículo 120.3 CP.
Además, el problema se agrava porque el análisis suele realizarse después de descubierto el fraude. Así, lo que ex ante podía ser una operativa no concluyente, ex post tratará de sostenerse como algo evidente. Lo que en tiempo real aparecía como una señal débil, una vez conocido el fraude pretenderá transformarse en un elemento inequívoco. Y aquello que resultaba compatible con la información disponible entonces, se presentará retrospectivamente como una omisión indebida.
Sin embargo, el Derecho no puede razonar desde el privilegio cognitivo del resultado. Esto conduciría a convertir el éxito del fraude en prueba automática del incumplimiento bancario, equiparando cualquier señal de alerta a una infracción y cualquier riesgo no detectado a una omisión jurídicamente relevante.
Por tanto, más allá de que puedan identificarse retrospectivamente elementos que, una vez descubierto el fraude, hoy puedan parecer sospechosos, la cuestión que trasciende es determinar si una normativa preventiva basada en evaluaciones de riesgo y obligaciones de medios puede servir para trasladar al banco el daño económico de un delito cometido por terceros.
Creemos que la respuesta debe ser negativa. Pretender construir una responsabilidad civil ex art. 120.3 CP sobre la base de la normativa PBC supone, a nuestro juicio, un error conceptual de notable trascendencia desde la perspectiva jurídica: el de convertir una obligación administrativa en un pretendido título de imputación patrimonial.
La conclusión anterior no supone, desde luego, minimizar las obligaciones que la normativa sectorial impone a las entidades financieras ni el papel que desempeñan en la protección del sistema financiero. El ordenamiento les atribuye relevantes deberes de diligencia, control y colaboración con las autoridades, particularmente en materia de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo. Ahora bien, tales obligaciones preventivas no implican que la entidad se convierta en responsable patrimonial frente a las víctimas de delitos cometidos por terceros.
Ello no solo desbordaría los límites del artículo 120.3 CP, sino que, además, y especialmente en delitos como las estafas o los fraudes de inversión, comprometería el deber de diligencia y autotutela que corresponde a los particulares, ampliando potencialmente el universo de víctimas de este tipo de esquemas defraudatorios, si resulta que quien decide transferir sus ahorros a una supuesta inversión fraudulenta alberga la expectativa de que, en caso de estafa, será el banco quien responda.
6. Posibles criterios delimitadores para la aplicación del artículo 120.3 CP a las entidades financieras
Las consideraciones anteriores ponen de manifiesto la conveniencia de avanzar hacia criterios interpretativos que contribuyan a delimitar el ámbito de aplicación del artículo 120.3 CP cuando se pretende proyectar sobre entidades financieras.
La presencia del banco, inevitable en una economía moderna, no puede convertirse por sí sola en el fundamento de su responsabilidad civil.
Desde esta perspectiva, resultaría especialmente relevante:
- distinguir con rigor entre los delitos cometidos "en el establecimiento" y aquellos desarrollados “fuera de él”, aunque posteriormente utilicen servicios financieros
- identificar una infracción concreta, vigente, aplicable y susceptible de verificación objetiva
- preservar el juicio de causalidad frente a construcciones retrospectivas o meramente posibilistas
- reconocer la naturaleza preventiva y de medios de las obligaciones derivadas de la normativa de prevención del blanqueo de capitales
- evitar que la entidad financiera termine asumiendo una posición de garante económico respecto de delitos que no ha cometido, no ha facilitado causalmente y que tampoco se encontraba en condiciones razonables de detectar
La observancia de estos criterios no supone restringir el ámbito de aplicación del artículo 120.3 CP, sino asegurar que preserva su función propia y opera dentro de los límites que justifican su existencia y que son compatibles con los principios de legalidad, causalidad y seguridad jurídica.
7. Un caso paradigmático: el blanqueo de capitales como puente entre el delito generador del daño y el banco
Nos detenemos ahora en un supuesto especialmente llamativo. Aquel en que se pretende reclamar a la entidad financiera el perjuicio patrimonial causado por un delito antecedente (un fraude fiscal, por ejemplo), sobre la base de que la entidad no habría detectado o comunicado adecuadamente operaciones posteriores que se califican como blanqueo.
Desde el punto de vista dogmático, la construcción resulta, sin embargo, muy difícil de sostener.
Porque el perjuicio cuya reparación se pretende no nace del blanqueo. Nace del delito antecedente. Es la estafa la que provoca el desplazamiento patrimonial y genera la pérdida económica de la víctima; es el robo el que la priva de sus bienes; es el fraude fiscal el que ocasiona el daño al erario.
El blanqueo aparece después. No crea ese daño, ni lo incrementa, sino que persigue ocultar o encubrir el origen delictivo de la ganancia obtenida, facilitando su integración en el tráfico económico. Por ello el delito de blanqueo no tiene una víctima concreta. Su bien jurídico protegido no es el patrimonio de ningún sujeto particular, sino el orden socioeconómico (un bien supraindividual).
Y precisamente por eso el blanqueo no genera, por sí mismo, una responsabilidad civil destinada a resarcir a la víctima del delito previo. La condena por blanqueo implica una multa a favor del Estado, nunca responsabilidad civil (pues esta protege intereses privados).
El blanqueo de capitales no está destinado a proteger el bien jurídico del delito precedente. No puede hacerse cargo del perjuicio económico causado por el delito anterior.
De ser así, se incurriría en una flagrante vulneración del non bis in ídem, que prohíbe atribuir a un mismo hecho dos figuras penales distintas que protegen dos bienes jurídicos distintos. Se estaría utilizando una infracción destinada a proteger la economía como vehículo para reparar el perjuicio patrimonial derivado de un delito distinto.
Así, si el reproche al banco se vincula a no haber detectado o comunicado una posible operación de blanqueo, pero lo que se le reclama es el perjuicio patrimonial provocado por el delito antecedente, la estructura causal se rompe por completo.
No hay puente jurídico entre el delito antecedente y la entidad financiera. La supuesta infracción que se invoca frente al banco no es la causante del perjuicio y pertenece a otro ámbito distinto.
Por lo demás, no existe en nuestro ordenamiento ninguna otra norma jurídica que permita imputar a la entidad financiera el daño económico del delito previo.
Y es justamente aquí donde vuelve a aparecer el mismo problema ya advertido: la normativa PBC pretende servir para la creación ficticia de una responsabilidad civil del banco que no existe en nuestro ordenamiento.
Una construcción que, sin base jurídica ni vínculo causal, conculca gravemente los principios de legalidad y tipicidad, pilares esenciales de nuestro marco constitucional.
Conclusiones
1. La entidad financiera desempeña una importante labor en la prevención de riesgos, en la colaboración con autoridades y supervisores y en el correcto funcionamiento del sistema económico. Pero ninguna de esas obligaciones autoriza a convertirla en responsable civil universal de los delitos cometidos por terceros.
2. Tampoco es esa la finalidad del artículo 120.3 CP. El precepto cumple una función legítima: evitar que quien explota un establecimiento pueda beneficiarse de una organización negligente que facilite la comisión de delitos dentro de su propio ámbito de actuación. Sin embargo, esa función se desnaturaliza cuando se pretende utilizar la norma para cubrir cualquier pérdida económica derivada de delitos cometidos extramuros del banco, en los que la intervención de la entidad se limita al mantenimiento de una relación bancaria ordinaria con el cliente.
3. El proceso penal no debería funcionar así. La responsabilidad civil subsidiaria no debiera activarse por la mera disponibilidad patrimonial del tercero llamado a responder, ni por la percepción, más sociológica que jurídica, de que una entidad financiera se encuentra en mejor posición económica para soportar el daño. La legítima aspiración de la víctima a obtener reparación no puede llevar a alterar los presupuestos legales de imputación de responsabilidad.
4. La víctima merece protección. Sin duda. Pero también la merecen el principio de legalidad y la seguridad jurídica. Ambos exigen que la responsabilidad civil subsidiaria descanse sobre los presupuestos expresamente previstos por el legislador, no sobre intuiciones retrospectivas o concepciones expansivas de justicia material.
5. El fundamento de la RCS prevista en el art. 120.3 CP no puede ser otro que la concurrencia de una infracción concreta, una relación causal identificable y una verdadera conexión espacial entre el delito cometido y el establecimiento al que se pretende imputar la responsabilidad.
6. En definitiva, el artículo 120.3 CP no puede convertirse en una cláusula de cierre destinada a garantizar reparación allí donde el verdadero responsable resulta insolvente o inaccesible. El banco es sujeto obligado y operador esencial del tráfico económico. Precisamente por eso, y no a pesar de ello, debe quedar sometido a reglas claras. La prevención del delito reivindica diligencia y control; la responsabilidad civil en sede penal reclama, además, legalidad, causalidad y límites. Sólo así es posible preservar el equilibrio entre la protección de las víctimas y el respeto a los principios que estructuran nuestro Estado de Derecho.
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