Hasta hoy, el servicio de abastecimiento de agua está siendo gestionado de forma indirecta por una empresa mixta constituida a tal fin y que percibe directamente su retribución (tarifa) de los usuarios, asumiendo el cobro de los recibos. A mi modo de entender, tras la Sentencia del TS de 1 de julio de 2013, la naturaleza jurídica del servicio pasa a ser otra vez a tratarse de una tasa, máxime cuando la nueva redacción dada por la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, al art. 25 LRBRL, lo establece como una competencia propia en su apartado c). Me gustaría saber vuestra opinión al respecto. Respuesta La cuestión de la naturaleza jurídica de la contraprestación del servicio de abastecimiento domiciliario de agua constituye uno de los grandes debates doctrinales de nuestro Derecho administrativo y tributario, respecto del cual muchas páginas se han escrito. Como indicamos en nuestra Consulta "Naturaleza tributaria o tarifaria de los servicios públicos prestados a través de un operador privado" (EDE 2013/178079), las posiciones doctrinales se han sucedido en el tiempo. Sin embargo, la entrada en vigor de la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local -LRSAL- (EDL 2013/248308) no supone ninguna variación respecto del régimen jurídico preexistente, ya que con la redacción previa de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases de Régimen Local -LRBRL- también se trataba de una competencia municipal (art. 25), un servicio mínimo de carácter obligatorio (art. 26) y además que debía prestarse en régimen de monopolio (art. 86.2). En la misma línea, la Sentencia del TS de 1 de julio de 2013 (EDJ 2013/140168) se circunscribe a hechos acontecidos durante el período de tiempo en el que ha estado vigente la redacción original del art. 2 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria -LGT- (EDL 2003/149899), por lo que tampoco supone ninguna novedad. En efecto, el art. 2.2.a) LGT establecía que "Se entenderá que los servicios se prestan o las actividades se realizan en régimen de derecho público cuando se lleven a cabo mediante cualquiera de las formas previstas en la legislación administrativa para la gestión del servicio público y su titularidad corresponda a un ente público". De acuerdo con esta redacción, y tal como ha reconocido el TS en diversas sentencias, la contraprestación por el servicio de abastecimiento de agua debía revestir en todo caso la forma de tasa y por tanto sólo podría ser recaudada por una Administración, sea cual fuera la forma de prestación del servicio, incluso en los casos que se prestase por un operador privado. De esta manera, el Legislador pretendía dar por zanjada la polémica cuestión, lo que tendría reflejo jurisprudencial entre otras en la Sentencia del TS de 16 de julio de 2012 (EDJ 2012/154821) en cuyo FJ 3º disecciona de modo claro y didáctico toda la evolución jurisprudencial de la Sala: "La cuestión debatida no ha sido pacífica, como pone de manifiesto la jurisprudencia de esta Sala, debido esencialmente a los vaivenes y a los cambios normativos que se han ido produciendo con el transcurso de los años, entre otras razones, para ajustarse a la doctrina del Tribunal Constitucional. Por ello, no está demás que demos un repaso a esa jurisprudencia, para clarificar y explicar por qué se han dado diferentes soluciones tributarias para el mismo problema de fondo. (A) Hay pronunciamientos que consideraron tal retribución del gestor indirecto como un precio privado, (B) otros le otorgaron la naturaleza de precio público y, en fin, (C) otro grupo de decisiones estimaron que se trataba de una tasa." Por otro lado, en su FJ 4º se hace un breve corolario sobre la jurisprudencia citada en el fundamento anterior y que por su interés reproducimos: "A título de conclusión sobre este repaso al tratamiento que la jurisprudencia ha dado a la retribución por la prestación del servicio público de agua domiciliaria o potable, si se hace abstracción de las cinco sentencias Ayuntamiento de Salou , en las que, de forma acrítica, se sostiene que la suma pagada por los usuarios a la empresa arrendataria por la prestación del servicio es un precio público (así lo habían calificado las partes, sin que hubiera discusión sobre el particular), la jurisprudencia del TS ha basculado entre su condición de precio privado y la de tasa . Ha atribuido la naturaleza de precio privado, fijado por la Corporación municipal ejercitado su potestad tarifaria y sometido a la aprobación ulterior de la Comunidad Autónoma en aplicación de la política de control de precios, cuando el servicio era gestionado de forma indirecta por un concesionario o un arrendatario, incluso una empresa participada mayoritariamente por el municipio (v.gr.: sentencias Sociedad General de Aguas de Barcelona y Ayuntamiento de Barbastro). Si el servicio se prestaba directamente, la retribución satisfecha por los usuarios constituía una tasa (y. gr.: sentencias Ayuntamiento de La Orotava). Esta Sala mantuvo esta configuración hasta el 1 de enero de 1999, fecha a partir de la cual y en virtud de la disposición transitoria segunda, apartado 1, de la Ley 25/1998, debería siempre considerarse una tasa, como consecuencia de las reformas introducidas a resultas de la sentencia del TC 185/1995, cuya doctrina ratificaron las sentencias 102/2005, de 20 de abril, y 121/2005, de 10 de mayo. Por ello, en la sentencia Ayuntamiento de Ávila esta Sala sienta un criterio, después ratificado en la sentencia Ayuntamiento de Alicante, conforme al que la prestación del servicio público municipal de abastecimiento de agua, de recepción obligatoria, siempre debe sufragarse a través de una tasa, cualquiera que sea su forma de gestión. Pese al aparente "desorden", la jurisprudencia ofrece un cuadro nítido y una evolución coherente. En relación con el mencionado servicio público municipal, aun reconociendo que hubo un periodo (entre la entrada en vigor de la Ley 39/1988 y la de la Ley 25/1998) en que podía financiarse mediante precios públicos (nunca se le ha planteado un supuesto tal), considera que partir de esa segunda Ley, y también bajo la vigencia de la Ley General Tributaria de 2003 (artículo 2.2) y del Texto Refundido de la Ley reguladora de Haciendas Locales, aprobado en 2004 (artículo 20.1.B), los usuarios han de sufragarlo a través de una tasa que pasa a engrosar la partida de ingresos del presupuesto local, con independencia de la forma en que se gestione, ya que siempre se trata de servicios municipales de recepción obligatoria (artículo 25.2.l) de la Ley reguladora de las Bases del Régimen Local)." Sin embargo, el 2º párrafo del art. 2.2.a) LGT fue derogado por la Disp. Final 58ª de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible -LES- (EDL 2011/8038), generando un nuevo debate sobre la naturaleza tributaria o tarifaria de los servicios prestados a través de un operador privado. El TS aún no se ha pronunciado sobre el particular, si bien en la sentencia citada (y en otras) de forma tangencial -ya que no era ese el objeto del recurso-, se alude a los efectos de la supresión del párrafo 2º del art. 2.2.a) LGT: "Lo expuesto, como hemos dicho al inicio del anterior fundamento, es consecuencia de la interpretación que del régimen jurídico vigente en cada caso ha hecho esta Sala. Parece claro, que la supresión del segundo párrafo del artículo 2.2.a), llevado a cabo en 2011 por la Ley de Economía Sostenible, abre un panorama diferente, sobre el que no nos toca pronunciarnos para zanjar el actual supuesto. Por todo lo expuesto, y estando sujeto la prestación del servicio público al régimen fiscal de la tasa, debemos acoger el recurso de casación y anular la sentencia impugnada." Tras la publicación de la LES, la Dirección General de Tributos publicó su Informe de 26 de julio de 2011 sobre la naturaleza jurídica de la contraprestación por la prestación de los servicios públicos de abastecimiento de agua y alcantarillado (EDD 2011/289777). En dicho informe se concluye que la supresión del 2º párrafo del art. 2.2.a) LGT ha supuesto la vuelta a un esquema similar al anterior establecido por el TS que, en sentencias de 2 de julio de 1999 (EDJ 1999/30717) y 20 de octubre de 2005 (EDJ 2005/207244), estableció un criterio diferenciador para distinguir entre tasa y tarifa en relación a la prestación de los servicios públicos locales en base a la condición del ente gestor de los mismos. En este régimen, si un ente local gestionaba directamente, sin ningún tipo de delegación el servicio público, debía exigir una tasa. Por el contrario, si la entidad que gestionaba el servicio público era una sociedad privada municipal, o una empresa privada a través de un contrato administrativo de gestión del servicio, las contraprestaciones no podían ser calificadas como ingresos de Derecho público, sino como ingresos de Derecho privado, intervenidos administrativamente, esto es, conceptuados como tarifas. Esta tesis, por tanto, sigue siendo plenamente válida, a pesar de las críticas que puedan realizarse contra la misma, no suponiendo un cambio en este sentido la entrada en vigor de la LRSAL. Servicio de consultoría asociado a la Revista El Derecho Local. Más información hacienco clic aquí
