ÍNDICE
1.- Introducción.
a.- La circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado.
b.- Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29 de Febrero de 2016
2.- El Tribunal Supremo condena a una persona física que trabajaba con forma societaria declarando la responsabilidad civil de su aseguradora por los daños causados a terceros.
3.- Conclusiones de la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15 de Octubre de 2015 sobre responsabilidad civil ante terceros de la aseguradora del titular de la sociedad que ha delinquido.
1.- Introducción.
Dos cuestiones se analizan en el presente estudio referido, en primer lugar, a la necesidad de que las sociedades de profesionales que ejercen también deban configurar modelos que aseguren que en las sociedades que regentan se eviten la comisión de hechos delictivos bajo el nuevo modelo de prevención jurídica implantado con desarrollo en la Ley orgánica 1/2015 de reforma del Código Penal -EDL 2015/32370-, y que ha sido también reflejado en la Circular 1/2016, de 22 de enero -EDL 2016/612-, sobre la aplicación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas y la sentencia del Tribunal Supremo.
Y en segundo lugar, el caso analizado por la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de Octubre de 2015 -EDJ 2015/188262- por la que se condena a una compañía de seguros que cubría el aseguramiento de la responsabilidad civil profesional de un administrador de fincas que se apoderó de diversas cantidades de dinero de las comunidades por él administradas. Y ello, bajo la tesis de que aunque el dolo no es asegurable existía responsabilidad directa de la aseguradora ante los perjudicados, por lo que en el caso de que se ejerciten acciones penales, como así ocurrió, contra el autor del delito su aseguradora responderá directamente ante los perjudicados, siendo irrelevante su alegación de que al tratarse de un hecho delictivo estos hechos ilícitos penales no estaban asegurados, - por el no aseguramiento del dolo- olvidando que debe responder directamente ante los perjudicados, y, luego, en su caso, responder contra el causante directo de los hechos. Además, se reconoce que resulta irrelevante que el hecho de que el profesional se hubiera constituido como sociedad hiciera que no tuviera cobertura, siendo esta aplicable solo a la persona física y no a las sociedades que esta constituyera para su ejercicio profesional, cuestión también capital que hace el Tribunal Supremo para extender la responsabilidad civil a la aseguradora.
Pues bien, la evolución en la forma del ejercicio de las profesiones ha originado que en muchos casos profesionales como abogados, administradores de fincas, procuradores o economistas desarrollen su ejercicio profesional bajo la forma de una sociedad, bien por efectos fiscales o para un mejor desarrollo de su actividad en sus relaciones con terceros, a la hora de redactar contratos, o por dar, también, una mejor forma de “marca” al desempeño profesional. Nótese que hoy en día en la práctica y ejercicio de las profesiones liberales la implementación de mecanismos formales societarios permite exponer su actividad de esta manera para dar una mayor imagen profesional bajo la cobertura de una marca, lo que da una mejor consistencia exterior que la de una mera persona física.
Este es un modelo extendido en la actualidad, pero que frente a sus indudables ventajas de proyección externa de la imagen de la actividad tiene, también, que asumir las obligaciones que el ordenamiento jurídico impone exige a las sociedades y a aquellas personas físicas que constituyan también comunidades no con forma societaria, pero sí que operen en el mercado, y también en el de arrendamiento de servicios.
Ahora bien, la cuestión que surge y queremos trasladar es que si se opera bajo la forma societaria, o con ese objeto, se podrá asumir también la responsabilidad penal que resulte por los delitos cometidos por sus directivos o empleados que supongan un beneficio para la sociedad, salvo que haya puesto en marcha un plan de prevención jurídica bajo el modelo previsto en el actual Código Penal. Algo que ya se exigía desde 2010, pero que ciertamente no se ha puesto en marcha hasta que, finalmente, en la reciente reforma del Código Penal se ha incidido en cómo implantarlo y las consecuencias de su incumplimiento, ya que puede llevar aparejado la propia responsabilidad civil de la empresa si un empleado, por ejemplo, comete un delito con consecuencias económicas. Pero no solo es el tema jurídico y económico, sino la pérdida de la imagen que le puede suponer a la sociedad que con toda la ilusión han creado una o varias personas y que uno de sus componentes cometa un delito estafando a un tercero, por ejemplo, y al no disponer de un plan de prevención se vean sometidos a la apertura de unas diligencias penales con consecuencias civiles, también, debiendo responder de la actividad delictiva de uno de sus miembros. Ello sabemos que, sobre todo, lleva una pérdida tremenda de imagen para la sociedad que puede determinar que los ciudadanos potenciales clientes se nieguen a contratar con esta sociedad, sea del tipo que sea, y por mucho que sus responsables envíen comunicados a sus clientes advirtiéndoles que ha sido un caso puntual de un empleado que ya ha sido despedido, porque al no disponer del plan de prevención se habrá introducido en el proceso penal a la empresa como “encausada” que es la nueva forma de denominar ahora a quienes antes se denominaban “imputados”, término ya desaparecido.
Los profesionales anglosajones tienen muy claro que la forma societaria para trabajar en cualquier orden, arrendamiento de servicios, o cualquier objeto social, es muy eficaz para poder proyectarse ellos a sus clientes y publicitarse, pero también que lo que ellos denominan como business benefit supone que es más beneficioso gastarse el dinero en disponer de un plan de prevención interno que evite estos riesgos que no tenerlo y que pueda ocurrir un hecho que al final le resulte mucho más caro, obviamente, que el dinero que está invirtiendo en prevención. Sin embargo, en nuestro país está costando trasladar este mensaje a los ciudadanos, como también está costando trasladar las ventajas de la mediación como método eficaz de resolver conflictos. ¿Y saben por qué?
Pues porque no puede concebirse que la eficacia de una aprobación de una ley, por buena que esta sea, esté desconectada de la idea de publicitar realmente a la ciudadanía en qué consiste esa normativa nueva y de qué manera un ciudadano se puede beneficiar de la misma. Porque desde que aprobó la ley de mediación en el año 2012 nos está costando mucho que los ciudadanos acudan a los despachos de todos aquellos profesionales que han hecho los cursos de mediación de 100 horas, y, de igual modo, los profesionales que están diseñando programas de prevención para cualquier sociedad no pueden ponerlos en marcha porque no hay todavía una “cultura” de que estos programas son positivos. Y lo son no solo para evitar que ocurra una situación en su sociedad en la que un empleado o persona con poderes cometa un delito, sino por la propia protección interna que ello conlleva y el aseguramiento de que en su seno se controla a los empleados y apoderados, evitando hechos como los que están ocurriendo en la actualidad en muchos casos.
Bajo esta idea debemos citar una interesante sentencia que acaba de dictar el Tribunal Supremo de fecha 15 de Octubre de 2015 -EDJ 2015/188262- en su Sala segunda en la que se condena a un administrador de fincas por el delito de apropiación indebida de cantidades obtenidas de las comunidades de vecinos que administraba, persona que trabajaba bajo el manto de una sociedad que era la que gestionaba las comunidades de vecinos.
Indudablemente, el nombramiento del administrador de fincas lo será por la junta de propietarios por mayoría simple en la persona física del administrador de fincas, pero este puede, a su vez, tener la forma societaria bajo la que ejercer su actividad y este será correcto aunque opere bajo la forma de sociedad. Ahora bien, la cuestión que surge en este tema es que si opera bajo la forma societaria podrá asumir también la responsabilidad penal que resulte por los delitos cometidos por sus directivos o empleados que supongan un beneficio para la sociedad, salvo que haya puesto en marcha un plan de prevención jurídica bajo el modelo previsto en el art. 31 bis CP -EDL 1995/16398- (1). Nótese que esta obligación ya existía desde la reforma del Código Penal de 2010, pero no ha sido hasta la Ley orgánica 1/2015 de reforma última del Código Penal donde se ha regulado con concreción y detalle este tema y se ha desarrollado cómo debe ser un plan de prevención jurídica a implantar en las sociedades. Y hay que hacer notar que las que están constituyendo abogados y administradores de fincas para el ejercicio de su actividad profesional quedan afectadas por esta reforma y obligadas a poner en marcha este plan de prevención para que no les afecte la responsabilidad penal y la consiguiente civil por los delitos cometidos por sus directivos o empleados.
Pero sobre este tema hay que señalar que no todos los delitos generarían esa responsabilidad, sino los expresamente contemplados en el Código Penal como tales. Carlos Gómez Jara (2) hace una relación de los que puede derivarse responsabilidad penal a las sociedades y entre los que podemos destacar los delitos de Estafas, Insolvencias punibles, Daños informáticos; Delitos contra propiedad intelectual e industrial, mercado y consumidores; Blanqueo de capitales; Delito contra Hacienda Pública y Seguridad Social; Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros; Falsedad de medios de pago; Cohecho; Tráfico de influencias, entre otros.
Quiere esto decir que si el delito cometido no está en ese numerus clausus que señala el legislador no podrá derivarse responsabilidad penal a la empresa aunque no esté operativo el plan de prevención jurídica, no obstante lo cual ello no quiere decir que no se implante ese plan de prevención por la circunstancia de que se considere que esos delitos no se van a perpetrar por sus directivos o empleados, porque la proliferación de delitos cometidos por medio o en el seno de las personas jurídicas es lo que ha provocado la necesidad de que el legislador ponga en marcha estos sistemas de prevención del fraude.
Además, una de las ventajas de la reforma del Código Penal es que ahora sí que se define mejor qué debe contener ese plan de prevención para evitar la responsabilidad penal de la sociedad, lo que indudablemente podría ocurrir en los profesionales liberales que realizan actividades de arrendamiento de sus servicios profesionales si adoptan una forma societaria. Así, el nuevo art. 31 bis. 5 CP -EDL 1995/16398- (3) señala perfectamente qué debe incluirse en el programa para que opere este como auténtica pantalla ante los delitos cometidos en su seno.
a.- La Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado. -EDL 2016/612-
Se exige que cuando se opere en el mercado societario se activen los mecanismos preventivos de compliance guides. Y ello, porque se reconoce que el Legislador de 2015 ha decidido que estos códigos de buenas prácticas, que en traducción casi literal toma del Decreto Legislativo 231/2011 italiano, eximan de responsabilidad a la empresa bajo determinadas condiciones.
Como características de esos modelos de prevención se deben destacar las siguientes:
1.- Redacción del programa y adecuación a la sociedad constituida. Individualización para su sector.
Los programas deben ser claros, precisos y eficaces y, desde luego, redactados por escrito. No basta la existencia de un programa, por completo que sea, sino que deberá acreditarse su adecuación para prevenir el concreto delito que se ha cometido, debiendo realizarse a tal fin un juicio de idoneidad entre el contenido del programa y la infracción. Por ello, los modelos de organización y gestión deben estar perfectamente adaptados a la empresa y a sus concretos riesgos.
2.- Identificación de riesgos.
En el caso luego analizado consistió en el apoderamiento de las cantidades pertenecientes a las comunidades de vecinos.
Existe la necesidad de que la persona jurídica identifique y gestione adecuadamente los riesgos, estableciendo las medidas para neutralizarlos.
3.-Canales internos de denuncia ante sospecha o detección de infracciones.
La existencia de unos canales de denuncia de incumplimientos internos o de actividades ilícitas de la empresa es uno de los elementos clave de los modelos de prevención. Ahora bien, para que la obligación impuesta pueda ser exigida a los empleados resulta imprescindible que la entidad cuente con una regulación protectora específica del denunciante (whistleblower), que permita informar sobre incumplimientos varios, facilitando la confidencialidad mediante sistemas que la garanticen en las comunicaciones (llamadas telefónicas, correos electrónicos…) sin riesgo a sufrir represalias.
4.- Sistema disciplinario.
La obligación de establecer un sistema disciplinario adecuado que sancione el incumplimiento de las medidas adoptadas en el modelo, recogida en el quinto requisito, presupone la existencia de un código de conducta en el que se establezcan claramente las obligaciones de directivos y empleados.
5.- El oficial de cumplimiento.
El oficial de cumplimiento debe necesariamente ser un órgano de la persona jurídica, lo que facilitará el contacto diario con el funcionamiento de la propia corporación. Ello no implica que este órgano deba desempeñar por sí todas las tareas que configuran la función de cumplimiento normativo, que pueden ser realizadas por otros órganos o unidades distintos al específico de cumplimiento normativo, como la unidad de riesgos, la unidad de control interno, el servicio de prevención de riesgos laborales o el de prevención del blanqueo. Lo esencial será que exista un órgano supervisor del funcionamiento general del modelo, que deberá establecer claramente el responsable de las distintas funciones y tareas.
Este puede ser externo, de tal manera que opere como consultor externo encargado de implantar los modelos de prevención en sociedades. El apartado 3 del art. 31 bis -EDL 1995/16398- contiene un régimen especial para las personas jurídicas de pequeñas dimensiones, consideradas como tales, con arreglo a un criterio contable, aquellas sociedades autorizadas a presentar cuenta de pérdidas y ganancias abreviada, en las que se admite la externalización citada.
6.- Prueba de la implementación de los programas de prevención.
Estos programas no basta que estén diseñados y repartidos, sino que de ser necesario acreditarlo hay que probar su implementación y ejecución. No basta, pues, disponer solo de un código interno ético de conducta, aunque veremos que ello lo matiza la sentencia del TS de 29-2-2016.
b.- Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29 de Febrero de 2016 -EDJ 2016/10795-
Se hace mención también en esta sentencia a:
1.- La "cultura ética empresarial" o "cultura corporativa de respeto a la Ley" "cultura de cumplimiento" (4)
Ambas son informadoras de los mecanismos de prevención de la comisión de delitos en su seno, como dato determinante a la hora de establecer la responsabilidad penal de la persona jurídica.
2.- ¿Debe probar la persona jurídica debe probar la implementación del plan?
Como señala con acierto Gomez Jata el Voto Particular que se formuló a esta sentencia llama, entonces, la atención sobre un aspecto decisivo: una determinada lectura de la resolución del Pleno permite alcanzar el resultado de que la falta de una cultura de cumplimiento de la legalidad en un elemento del tipo que debe ser probado por la acusación. Y dicho resultado no sólo constituye una suerte de probatio diabólica al tener que probar un elemento negativo y ser de más fácil prueba por la defensa, sino que, además, no se compadece con la larga tradición jurisprudencial del Alto Tribunal que asigna la carga probatoria de las eximentes a quien las aduce. Es causa de exención, por lo que debe probarlo quien lo alega. Debería ser la propia persona jurídica la que apoye su defensa en la acreditación de la real existencia de modelos de prevención adecuados, reveladores de la referida "cultura de cumplimiento" que la norma penal persigue. Sin embargo, la sentencia deja pocas luces hacia esta concepción tradicional de que quien alega una exención debe probarla (5)
3.- Análisis acerca de si el delito cometido por la persona física en el seno de aquella ha sido posible, o facilitado, por la ausencia de una cultura de respeto al Derecho.
La determinación del actuar de la persona jurídica, relevante a efectos de la afirmación de su responsabilidad penal (...) ha de establecerse a partir del análisis acerca de si el delito cometido por la persona física en el seno de aquella ha sido posible, o facilitado, por la ausencia de una cultura de respeto al Derecho, como fuente de inspiración de la actuación de su estructura organizativa e independiente de la de cada una de las personas físicas que la integran que habría de manifestarse en alguna clase de formas concretas de vigilancia y control del comportamiento de sus directivos y subordinados jerárquicos.
2.- El Tribunal Supremo condena a una persona física que trabajaba con forma societaria declarando la responsabilidad civil de su aseguradora por los daños causados a terceros.
Bajo la idea que exponemos, el TS ha dictado también una sentencia con 15 de Octubre de 2015 -EDJ 2015/188262- en la que se trataba de un caso de un administrador de fincas que había constituido una forma societaria para trabajar, no obstante lo cual los hechos se comen entre los años 2007 y 2012, fecha de inicio anterior a la reforma del Código Penal de 2010 donde se incluyó esta obligación de puesta en marcha de los planes de prevención ahora desarrollados en la Ley orgánica 1/2015 -EDL 2015/32370-. El autor de los hechos constituyó una sociedad en el año 2004 por medio de la cual facturaba sus servicios a las comunidades de vecinos para las que trabajaba, pero, según consta en los hechos probados, es hasta 2012 cuando desarrolla su actividad hasta que fue inhabilitado, pese a lo cual no se declara la responsabilidad penal de la empresa, pero porque el delito de apropiación indebida no está en ese numerus clausus de los que cita el Código Penal para que se aprecie esa responsabilidad penal en la empresa. De ahí que no se le derivara esa responsabilidad penal a la empresa, pese a lo cual lo relevante de esta sentencia es que fue condenada la compañía de seguros, que desde la póliza de seguro de RC colectiva del colegio profesional había contratado.
Precisamente, la compañía de seguros condenada por tener asegurado a quien había cometido el delito de apropiación indebida alegó que no debía responder porque el condenado actuaba como representante de una sociedad que no estaba asegurada. Pero el Tribunal Supremo señala que se trataba un seguro de responsabilidad civil suscrito por el Colegio profesional y las apropiaciones las realizó en su actuación profesional y el objeto de aseguramiento a tenor de las condiciones particulares era la responsabilidad exigible al asegurado por daños o perjuicios a clientes o terceros por hechos que deriven de errores profesionales en que pueda incurrir en el libre ejercicio de su actividad profesional de administrador de fincas, conforme a las leyes, estatutos, disposiciones y reglamentos vigentes de aplicación.
En cualquier caso, hay que reseñar que curiosamente el Código Penal no contempla que los delitos de apropiación indebida o de administración desleal cometidos trabajando en una persona jurídica pueda derivar responsabilidad penal a la empresa, como, por ejemplo, sí que lo hace el texto penal en otros delitos como el de estafa (art. 251 bis -EDL 1995/16398-), frustración de la ejecución (art. 258 ter), insolvencia punible (art. 261 bis), o el daños (art. 264 quater). Pero en este caso donde se trató de un delito de apropiación indebida la responsabilidad no hubiera podido interesarse de la sociedad constituida para llevar a efecto la administración de las comunidades de vecinos a quienes facturaba por medio de esta sociedad al no existir un precepto como los antes citados para los delitos expuestos en donde sí se contempla la posibilidad de que sean cometidos en el seno de las personas jurídicas. Y ello, porque el art. 31 bis CP comienza su redacción señalando que: “1. En los supuestos previstos en este Código, las personas jurídicas serán penalmente responsables:…”
Con ello, en este caso nunca se hubiera podido derivar responsabilidad penal a la empresa o sociedad que se había constituido para facturas a las comunidades, ya que no era trasladable a la sociedad en modo alguno el régimen de responsabilidad del art. 31 bis CP -EDL 1995/16398- que sí está previsto, sin embargo, para otros tipos penales. De haber cometido, por ejemplo, el condenado un delito de estafa, daños o cualquiera de los citados en el código penal expresamente la sociedad sí que respondería penal y civilmente, pero no en este caso. Y esto es importante, dado que la compañía de seguros fue condenada a pagar a los perjudicados las cantidades objeto de apropiación, porque así lo permite el art. 76 de la Ley de contrato de seguro -EDL 1980/4219-. Y ello, aunque el hecho fuera cometido con dolo. Precisamente, la aseguradora alegó ante el TS que al cometerse con dolo esta actuación no estaba asegurada.
Recordemos que el art. 19 de la Ley de contrato de seguro señala que:
El asegurador estará obligado al pago de la prestación, salvo en el supuesto de que el siniestro haya sido causado por mala fe del asegurado.
Pero el art. 76 LCS -EDL 1980/4219- que contempla en estos casos que los perjudicados tengan acción directa contra la aseguradora también apunta que:
“El perjudicado o sus herederos tendrán acción directa contra el asegurador para exigirle el cumplimiento de la obligación de indemnizar, sin perjuicio del derecho del asegurador a repetir contra el asegurado, en el caso de que sea debido a conducta dolosa de éste, el daño o perjuicio causado a tercero. La acción directa es inmune a las excepciones que puedan corresponder al asegurador contra el asegurado. El asegurador puede, no obstante, oponer la culpa exclusiva del perjudicado y las excepciones personales que tenga contra éste. A los efectos del ejercicio de la acción directa, el asegurado estará obligado a manifestar al tercero perjudicado o a sus herederos la existencia del contrato de seguro y su contenido.”
Quiere esto decir que las comunidades de vecinos tenían acción directa en vía civil, aunque se utilizó la vía penal para ello, para reclamar las cantidades que habían sido objeto de apropiación. Pero al haberse cometido el delito con dolo, la aseguradora resulta condenada por el TS al desestimar su recurso de casación en petición de que no fuera condenada por tratarse de conducta dolosa, pero a esta le queda ahora abierta la vía civil para reclamar al asegurado la cantidad que esta ha tenido que satisfacer.
Pues bien, la compañía de seguros planteó ante el TS que no podía ser declarada responsable, ya que la actuación se comete por medio de una sociedad que no estaba asegurada, ya que quien lo estaba es una persona física por medio de un colegio profesional, pero ante ello el Alto Tribunal destaca que “En cuanto a la exclusión de los riesgos por haberse ocasionado el daño en desviación de la ley es cuestión que la sentencia de instancia resuelve de forma acertada de conformidad con la doctrina precedente de esta Sala: Efectivamente, la sentencia del TS 588/2014, de 25 de julio -EDJ 2014/122354-, con abundante de cita de resoluciones anteriores, examina las consecuencias del seguro de responsabilidad civil profesional frente a terceros en supuestos de acciones dolosas, donde concluye que:
El sentido del seguro de responsabilidad civil profesional, máxime cuando se contrata por el propio Colegio Profesional al que pertenece el asegurado, es precisamente dotar a las actividades desempeñadas por los profesionales de la Procura de una garantía eficiente de responsabilidad frente a terceros, de modo que quienes contraten a estos profesionales, y les confíen sus intereses patrimoniales, cuenten con la seguridad de que serán económicamente resarcidos en caso de pérdidas derivadas directamente de una mala praxis profesional, negligente o voluntaria.
Por ello se incluyen expresamente en la cobertura objetiva del contrato tanto la responsabilidad civil derivada de daños negligentes (errores) como voluntarios (faltas), responsabilidad que en ambos casos puede ser reclamada directamente al asegurador por el perjudicado (art 76 LCS -EDL 1980/4219-), sin perjuicio del derecho del asegurador a repetir contra el asegurado, en el caso de que el daño o perjuicio causado al tercero sea debido a conducta dolosa del asegurado, acción directa que es inmune a las excepciones que puedan corresponder al asegurador contra el asegurado.
(...) Lo que el art. 19 de la Ley del Contrato de Seguro -EDL 1980/4219- excluye es que el asegurador esté obligado a indemnizar al asegurado un siniestro ocasionado por él de mala fe, pero no impide que el asegurador garantice la responsabilidad civil correspondiente frente a los terceros perjudicados.
(...) En el ámbito profesional, el seguro de responsabilidad civil ofrece no solo una garantía sino un reforzamiento de la profesión ejercida, que aparece ante el público como segura y fiable, en la medida en que los daños que puedan derivarse de la mala praxis profesional, negligente o voluntaria, están cubiertos por el seguro, y su cobertura indemnizatoria no va a depender de la eventual solvencia del responsable.
Es por ello que, para hacer compatible esta seguridad con el principio de inasegurabilidad del propio dolo, la norma legal introduce este razonable equilibrio de intereses. El asegurador responde en todo caso frente al perjudicado, pero con el derecho a repetir del asegurado en caso de dolo. No tendría sentido establecer legalmente la posibilidad de repetir frente al asegurado, si no fuera precisamente porque en dichos supuestos, el asegurador tiene la obligación de indemnizar al perjudicado.
(...) Conviene insistir de nuevo en que el art. 76 LCS -EDL 1980/4219- rige para todos los seguros de responsabilidad civil. En los repertorios de jurisprudencia se encuentran casos nada infrecuentes en que tal previsión ha servido de soporte para que la aseguradora indemnice al perjudicado "sin perjuicio del derecho de repetir" por conductas dolosas surgidas con motivo del ejercicio de profesionales liberales (vid. SSTS 384/2004, de 22 de marzo -EDJ 2004/17474-, o 2172/2001, de 26 de noviembre -EDJ 2001/54506-, referidas ambas a defraudaciones imputadas a abogados, o con matices diversos, la STS 173/2009, de 29 de marzo, en el ámbito sanitario).
Por tanto la consideración ilícita, incluso dolosa de la actuación del colegiado asegurado en el ejercicio de su actividad profesional, no excluye la reclamación directa del perjudicado a la aseguradora.”
3.- Conclusiones de la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15 de Octubre de 2015 -EDJ 2015/188262- sobre responsabilidad civil ante terceros de la aseguradora del titular de la sociedad que ha delinquido.
De la sentencia del TS de 15 de Octubre de 2015 lo que se deduce es que:
a.- El hecho delictivo doloso no estaba asegurado como tal en la póliza por la inasegurabilidad del dolo, pero que de cometerse el delito los perjudicados pueden dirigirse frente a la aseguradora y esta luego repetir contra el profesional que tenía por su colegio profesional la cobertura asegurativa.
b.- Que una vez la aseguradora haya indemnizado a los perjudicados, en este caso comunidades de vecinos, puede dirigirse contra el condenado aportando la sentencia condenatoria y el comprobante del pago a los perjudicados por la vía del propio art.76 LCS -EDL 1980/4219-, reclamando el importe abonado.
c.- Que en este caso concreto de delito de apropiación indebida la empresa o sociedad nunca hubiera sido declarada responsable del delito de apropiación indebida cometido por uno de sus miembros, sea directivo único, apoderado o empleado, ya que este delito no está contemplado en el CP como aquellos por los que se deriva responsabilidad penal a las empresas.
d.- Que la cobertura de seguro colectiva colegial cubre a sus colegiados, aun cuando hayan constituido una sociedad para sus fines.
e.- Que en el caso de haberse cometido uno de los delitos por los que el CP deriva responsabilidad penal a las empresas la misma sociedad hubiera sido declarada responsable penal y condenada al pago de la responsabilidad civil y a una pena de las contempladas en cada caso en el CP pudiendo llegar hasta el cierre de la sociedad o de sus sucursales.
f.- Que en este último caso la sociedad solo se hubiera librado de la responsabilidad penal en el caso de disponer de un adecuado plan de prevención jurídica.
NOTA:
1. En los supuestos previstos en este Código, las personas jurídicas serán penalmente responsables:
a) De los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su beneficio directo o indirecto, por sus representantes legales o por aquellos que actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de organización y control dentro de la misma.
b) De los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en beneficio directo o indirecto de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por haberse incumplido gravemente por aquéllos los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad atendidas las concretas circunstancias del caso.
2. Carlos GÓMEZ-JARA DÍEZ. Profesor de Derecho penal. Abogado. Diario La Ley, Nº 7534, Sección Tribuna, 23 de Diciembre de 2010, Año XXXI, Ref. D-389, Editorial LA LEY. La responsabilidad penal de las personas jurídicas en la reforma del Código Penal.
3. Los modelos de organización y gestión a que se refieren la condición 1.ª del apartado 2 y el apartado anterior deberán cumplir los siguientes requisitos:
1.º Identificarán las actividades en cuyo ámbito puedan ser cometidos los delitos que deben ser prevenidos.
2.º Establecerán los protocolos o procedimientos que concreten el proceso de formación de la voluntad de la persona jurídica, de adopción de decisiones y de ejecución de las mismas con relación a aquéllos.
3.º Dispondrán de modelos de gestión de los recursos financieros adecuados para impedir la comisión de los delitos que deben ser prevenidos.
4.º Impondrán la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención.
5.º Establecerán un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas que establezca el modelo.
6.º Realizarán una verificación periódica del modelo y de su eventual modificación cuando se pongan de manifiesto infracciones relevantes de sus disposiciones, o cuando se produzcan cambios en la organización, en la estructura de control o en la actividad desarrollada que los hagan necesarios.
4. Destaca Carlos GÓMEZ-JARA DÍEZ (Profesor de Derecho penal. Abogado socio Corporate Defense) (Diario La Ley, Nº 8724, Sección Documento on-line, 17 de Marzo de 2016) que los estándares internacionales de Compliance hacen gravitar el centro de cualquier sistema de gestión de Compliance en el establecimiento de una cultura de Compliance . Si con facilidad se advierte que la reforma del Código penal operada por la LO 1/2015 -EDL 2015/32370- ha incidido especialmente en el desarrollo de dichos sistemas o modelos de gestión y organización de Compliance, resulta coherente que el Tribunal Supremo haya pretendido centrar la atención en lo que, a nivel de estandarización internacional, se considera decisivo para determinar la eficacia de los modelos o sistemas de Compliance.
5. Recuerda Gómez Jara que esta labor investigadora de la Fiscalía se demuestra en la Conclusión 19.ª.6 de la Circular 1/2016 de la FGE:: «Los Sres. Fiscales concederán especial valor al descubrimiento de los delitos por la propia corporación de tal manera que, detectada la conducta delictiva por la persona jurídica y puesta en conocimiento de la autoridad, deberán solicitar la exención de pena de la persona jurídica, al evidenciarse no solo la validez del modelo sino su consonancia con una cultura de cumplimiento corporativo»
Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Derecho Inmobiliario", el 1 de abril de 2016.
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