Una entidad mercantil realiza una compraventa de una vivienda y se constituye una hipoteca sobre la misma donde la hipotecante es la mencionada entidad, si bien dos personas físicas se constituyen como fiadoras (una de ellas el administrador único en ese momento de dicha sociedad). Desde hace unos años la entidad hipotecante no tiene actividad alguna y ha dejado de pagar el préstamo hipotecario cuyas cuotas ha venido asumiendo uno de los fiadores. Se cuestiona:
- ¿Puede este fiador ejercitar la acción de reembolso contra la sociedad por los años que ha venido pagando aún en el caso de que no se haya pagado el préstamo hipotecario en su integridad?
- En caso afirmativo, ¿sólo se podría pedir las cuotas vencidas y satisfechas hasta el momento por el fiador? ¿se podría pedir en la demanda que se vayan sumando las cantidades que se vayan pagando en el futuro y que se acrediten en ejecución de sentencia?
- ¿Habría que demandar sólo a la entidad hipotecante o también al otro fiador? La finalidad es que el fiador, de seguir pagando las cuotas de los préstamos hipotecarios (porque tiene dos en estas mismas condiciones) acabe adjudicándose las viviendas.
Solución Por el contrato de fianza el fiador se obliga a pagar por el deudor en el caso de no hacerlo éste. Se trata de una garantía personal que busca fortalecer la posición del acreedor, más allá de la genérica responsabilidad patrimonial universal. La fianza, si nada se pacta, tiene carácter subsidiario. En cambio, se puede pactar el carácter solidario de la fianza, supuesto que se diferencia de la solidaridad en que en la fianza no existen cuotas en las relaciones internas y el fiador podrá exigir todo al deudor en la acción de repetición. La fianza se regula en los artículos 1822 CC y ss -EDL 1889/1-. La fianza es una obligación accesoria y por tanto exige una obligación principal válida, aunque existe una curiosa y de difícil interpretación excepción, así por ejemplo, respecto de párrafo segundo del artículo 1824 Cc -EDL 1889/1-. Dentro de la fianza conviene distinguir:
- La fianza solidaria que es aquélla en la cual el acreedor puede exigir directamente al deudor o al fiador indistintamente, no existiendo el llamado beneficio de excusión.
- La confianza que supone la existencia de una pluralidad de cofiadores en la obligación de fianza. Esta confianza puede a su vez ser mancomunada o solidaria, pero no se debe confundir con lo anterior, pues puede existir una confianza solidaria que sea subsidiaria respecto de la obligación principal.
- La subfianza que se produce cuando existe un fiador del fiador. Esto es, el acreedor puede exigir primero al deudor, después al fiador y, en caso de no pagar éste, a su subfiador.
- La retrofianza que afianza la obligación del deudor frente a la acción de repetición del fiador. Así, el fiador que ha pagado podrá exigir dicha acción contra el deudor y, caso de no hacerle frente, al retrofiador.
Normalmente el fiador podrá exigir las cuotas satisfechas ejercitando la acción de reembolso, así como contra el otro fiador. En este sentido puede verse la SAL de Madrid de 19 de octubre de 2012 o la SAP de Madrid de 6 de julio de 2012. En cuanto a la prescripción de la acción puede verse la SAP de Castellón de 27 de enero de 2009. Servicio de consultoría asociado a la obra El Derecho Propiedad Horizontal y Derechos Reales. Más información haciendo clic aquí.
