El acuerdo de trabajo a distancia y el art.41 ET

El art.41.1 ET -EDL 2015/182832-, desde ahora, RDLeg 2/2015, de 23 octubre, establece que tendrán la consideración de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, entre otras, las que afecten a las siguientes materias: a Jornada de trabajo. b Horario y distribución del tiempo de trabajo. c Régimen de trabajo a turnos. d Sistema de remuneración y cuantía salarial. e Sistema de trabajo y rendimiento. f Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el art.39.

La L 10/2021, de 9 julio -EDL 2021/24533--, de trabajo a distancia en su exposición de motivos, en una línea no rígida, en su comienzo, indica que lo relevante a los efectos de prever una mayor protección es el carácter regular de esta forma de prestación, garantizándose la necesaria flexibilidad en su uso, que se acomodará a las distintas circunstancias e intereses concurrentes de empresas y personas trabajadoras, huyendo de cualquier concepción rígida, pero proporcionando la necesaria seguridad jurídica, resultando de aplicación a toda forma de trabajo en la que concurran las condiciones previstas en el art.1.1 ET -EDL 2015/182832-.

En segundo lugar, la norma comienza a señalar los límites del contrato de trabajo a distancia, respecto a otros contratos, recogiendo el carácter voluntario para la persona trabajadora y la empresa, para ello debe adoptarse mediante un acuerdo por escrito que deberá recoger todas las informaciones pertinentes, incluidas las especificidades que derivan del trabajo a distancia y que permiten garantizar con claridad y transparencia el contenido de sus elementos esenciales, más allá de que puedan deducirse de la normativa laboral de carácter general, de esta manera, añade, esta modalidad de organización o prestación de la actividad laboral no resulta de los poderes de dirección y organización empresariales, ni de la figura de la modificación sustancial de condiciones de trabajo -art.41 ET -EDL 2015/182832 sino que es una opción voluntaria para ambas partes.

En el último párrafo de su expositivo, indica que existe, además, entre otros aspectos destacables, una marcada atención al necesario papel de la negociación colectiva en el ámbito del trabajo a distancia, con llamadas expresas a la hora de definir las tareas y actividades susceptibles de trabajo a distancia, los criterios de preferencia en el acceso a esta modalidad, el ejercicio de la reversibilidad, los distintos derechos de contenido económico asociados a esta forma de prestación y organización, el contenido del acuerdo e incluso los porcentajes de trabajo a distancia a los efectos de definir en sectores profesionales específicos lo que se considera trabajo a distancia regular.

Entrando en su articulado, el art.5.1, de dicha norma -EDL 2021/24533-, sobre voluntariedad y acuerdo del trabajo a distancia, avanzando en lo enunciado en su exposición de motivos, establece que el trabajo a distancia será voluntario para la persona trabajadora y para la empleadora y requerirá la firma del acuerdo de trabajo a distancia regulado en esta Ley, que podrá formar parte del contrato inicial o realizarse en un momento posterior, sin que pueda ser impuesto en aplicación del art.41 ET -EDL 2015/182832-, todo ello sin perjuicio del derecho al trabajo a distancia que pueda reconocer la legislación o la negociación colectiva y que la negativa de la persona trabajadora a trabajar a distancia, el ejercicio de la reversibilidad al trabajo presencial y las dificultades para el desarrollo adecuado de la actividad laboral a distancia que estén exclusivamente relacionadas con el cambio de una prestación presencial a otra que incluya trabajo a distancia, no serán causas justificativas de la extinción de la relación laboral ni de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

En el art.7 -EDL 2021/24533-, respecto a su contenido, fija como mínimo y obligatorio, en el apartado a-, el inventario de los medios, equipos y herramientas que exige el desarrollo del trabajo a distancia concertado, incluidos los consumibles y los elementos muebles, así como de la vida útil o periodo máximo para la renovación de estos, en el b-, enumeración de los gastos que pudiera tener la persona trabajadora por el hecho de prestar servicios a distancia, así como forma de cuantificación de la compensación que obligatoriamente debe abonar la empresa y momento y forma para realizar la misma, que se corresponderá, de existir, con la previsión recogida en el convenio o acuerdo colectivo de aplicación. c Horario de trabajo de la persona trabajadora y dentro de él, en su caso, reglas de disponibilidad. d Porcentaje y distribución entre trabajo presencial y trabajo a distancia, en su caso. e Centro de trabajo de la empresa al que queda adscrita la persona trabajadora a distancia y donde, en su caso, desarrollará la parte de la jornada de trabajo presencial. f Lugar de trabajo a distancia elegido por la persona trabajadora para el desarrollo del trabajo a distancia. g Duración de plazos de preaviso para el ejercicio de las situaciones de reversibilidad, en su caso. h Medios de control empresarial de la actividad. i Procedimiento a seguir en el caso de producirse dificultades técnicas que impidan el normal desarrollo del trabajo a distancia. j Instrucciones dictadas por la empresa, con la participación de la representación legal de las personas trabajadoras, en materia de protección de datos, específicamente aplicables en el trabajo a distancia. k Instrucciones dictadas por la empresa, previa información a la representación legal de las personas trabajadoras, sobre seguridad de la información, específicamente aplicables en el trabajo a distancia y, l-, la duración del acuerdo de trabajo a distancia.

En su art.8 -EDL 2021/24533-, sobre modificación del acuerdo de trabajo a distancia y ordenación de prioridades, dispone que la modificación de las condiciones establecidas en el acuerdo de trabajo a distancia, incluido el porcentaje de presencialidad, deberá ser objeto de acuerdo entre la empresa y la persona trabajadora, formalizándose por escrito con carácter previo a su aplicación. Esta modificación será puesta en conocimiento de la representación legal de las personas trabajadoras. En su número tres, dispone que los convenios o acuerdos colectivos podrán establecer los mecanismos y criterios por los que la persona que desarrolla trabajo presencial puede pasar a trabajo a distancia o viceversa, así como preferencias vinculadas a determinadas circunstancias, como las relacionadas con la formación, la promoción y estabilidad en el empleo de personas con diversidad funcional o con riesgos específicos, la existencia de pluriempleo o pluriactividad o la concurrencia de determinadas circunstancias personales o familiares, así como la ordenación de las prioridades establecidas en la presente Ley, en el diseño de estos mecanismos, añade, se deberá evitar la perpetuación de roles y estereotipos de género y se deberá tener en cuenta el fomento de la corresponsabilidad entre mujeres y hombres, debiendo ser objeto de diagnóstico y tratamiento por parte del plan de igualdad que, en su caso, corresponda aplicar en la empresa.

En el art.12 -EDL 2021/24533-, sobre el derecho al abono y compensación de gastos, se establece en su nº 2, reiterando el art.7.b que los convenios o acuerdos colectivos podrán establecer el mecanismo para la determinación, y compensación o abono de estos gastos.

En el art.13 -EDL 2021/24533-, derecho al horario flexible en los términos del acuerdo, art.7.c-, se dispone que de conformidad con los términos establecidos en el acuerdo de trabajo a distancia y la negociación colectiva, respetando los tiempos de disponibilidad obligatoria y la normativa sobre tiempo de trabajo y descanso, la persona que desarrolla trabajo a distancia podrá flexibilizar el horario de prestación de servicios establecido y en el art.14 , sobre el derecho al registro horario adecuado que el sistema de registro horario que se regula en el art.34.9 ET -EDL 2015/182832-, de conformidad con lo establecido en la negociación colectiva, deberá reflejar fielmente el tiempo que la persona trabajadora que realiza trabajo a distancia dedica a la actividad laboral, sin perjuicio de la flexibilidad horaria, y deberá incluir, entre otros, el momento de inicio y finalización de la jornada.

En el art.17 -EDL 2015/182832-, sobre el derecho a la intimidad y a la protección de datos, se dispone que las empresas deberán establecer criterios de utilización de los dispositivos digitales respetando en todo caso los estándares mínimos de protección de su intimidad de acuerdo con los usos sociales y los derechos reconocidos legal y constitucionalmente. En su elaboración deberá participar la representación legal de las personas trabajadoras y que los convenios o acuerdos colectivos podrán especificar los términos dentro de los cuales las personas trabajadoras pueden hacer uso por motivos personales de los equipos informáticos puestos a su disposición por parte de la empresa para el desarrollo del trabajo a distancia, teniendo en cuenta los usos sociales de dichos medios y las particularidades del trabajo a distancia.

En el art.18 -EDL 2021/24533 sobre la desconexión digital, se establece en su nº 2.2º que los convenios o acuerdos colectivos de trabajo podrán establecer los medios y medidas adecuadas para garantizar el ejercicio efectivo del derecho a la desconexión en el trabajo a distancia y la organización adecuada de la jornada de forma que sea compatible con la garantía de tiempos de descanso.

En su art.19 -EDL 2021/24533 derechos colectivos de las personas que trabajan a distancia, se dispone en su apartado 1 que las personas trabajadoras a distancia tendrán derecho a ejercitar sus derechos de naturaleza colectiva con el mismo contenido y alcance que el resto de las personas trabajadoras del centro al que están adscritas. A estos efectos, la negociación colectiva podrá establecer las condiciones para garantizar el ejercicio de los derechos colectivos de las personas trabajadoras a distancia, en atención a las singularidades de su prestación, con respeto pleno al principio de igualdad de trato y de oportunidades entre la persona trabajadora a distancia y la que desempeñe tareas en el establecimiento de la empresa.

En la Disposición adicional primera, el trabajo a distancia en la negociación colectiva, en su apartado 1 establece que los convenios o acuerdos colectivos podrán establecer, en atención a la especificidad de la actividad concreta de su ámbito, la identificación de los puestos de trabajo y funciones susceptibles de ser realizados a través del trabajo a distancia, las condiciones de acceso y desarrollo de la actividad laboral mediante esta modalidad, la duración máxima del trabajo a distancia, así como contenidos adicionales en el acuerdo de trabajo a distancia y cuantas otras cuestiones se consideren necesario regular y en su nº 2 que los convenios o acuerdos colectivos podrán regular una jornada mínima presencial en el trabajo a distancia, el ejercicio de la reversibilidad al trabajo en los locales de la empresa, un porcentaje o periodo de referencia inferiores a los fijados en la presente Ley a los efectos de calificar como «regular» esta modalidad de ejecución de la actividad laboral, un porcentaje de trabajo presencial de los contratos formativos diferente al previsto en el mismo, siempre que no se celebren con menores de edad, así como las posibles circunstancias extraordinarias de modulación del derecho a la desconexión.

Por la Disposición Adicional tercera, se modifica el art.13 ET-EDL 2015/182832-, con remisión a la L 10/2021 de trabajo a distancia -EDL 2021/24533-, la letra a del art.23, para otorgar preferencia para elegir tal modalidad de trabajo cuando curse con regularidad estudios para la obtención de un título académico o profesional y el apartado 8 del art.37 -EDL 2015/182832-, respecto a los derechos en este sentido de las personas trabajadoras que tengan la consideración de víctimas de violencia de género o de víctimas del terrorismo.

Como cierre, la disposición final segunda establece un procedimiento judicial especial, mediante la introducción de un nuevo artículo, el 138 bis, en la L 36/2011, de 10 octubre -EDL 2011/222121-, reguladora de la jurisdicción social, aplicable a las reclamaciones relacionadas con derecho de acceso, reversión y modificación del trabajo a distancia.

Como se ha indicado, de conformidad con el art.8 L 10/2021, de 9 julio -EDL 2021/24533-, la modificación de las condiciones establecidas en el acuerdo de trabajo a distancia, incluido el porcentaje de presencialidad, deberá ser objeto de acuerdo entre la empresa y la persona trabajadora, formalizándose por escrito con carácter previo a su aplicación.

Respecto al porcentaje de presencialidad, contenido obligado del contrato de trabajo a distancia, art.7.d -EDL 2021/24533-, porcentaje y distribución entre trabajo presencial y trabajo a distancia, en su caso, fuera del mutuo acuerdo de las partes, no parece existir la posibilidad de modificación por la vía del art.41 ET -EDL 2015/182832-, incluso en el caso hipotético de faltar precisión en su fijación o cualquier ausencia reguladora.

Inventario de medios y enumeración de gastos, art.7.a y b -EDL 2021/24533-, en estos casos no parece necesaria, ni posible, su modificación de conformidad con el art.41 ET -EDL 2015/182832-, porque en todo caso dependerá el aportar nuevos medios, al desarrollo tecnológico que así lo imponga, como también, el periodo máximo para la renovación de estos y sobre los gastos, el acuerdo deberá contener su enumeración y cuantificación, momento y forma para realizar la misma, que dependerá de su evolución, a valorar por acuerdo entre partes y en su caso, se corresponderá, de existir, con la previsión recogida en el convenio o acuerdo colectivo de aplicación, remisión que hace innecesario el acuerdo.

En lo relativo al tiempo de trabajo, de la misma forma, el art.7, en su apartado c -EDL 2021/24533-, el horario de trabajo de la persona trabajadora y dentro de él, en su caso, reglas de disponibilidad, lo incluye en su contenido mínimo obligatorio del acuerdo de trabajo a distancia, por lo que aunque sea razonable la flexibilidad en la fijación de tales reglas, para no petrificar la relación de trabajo, las mismas deben encontrarse establecidas y solo pueden ser modificadas por acuerdo entre ambas partes.

Respecto al Centro de trabajo de la empresa al que queda adscrita la persona trabajadora a distancia y donde, en su caso, desarrollará la parte de la jornada de trabajo presencial y el lugar de trabajo a distancia elegido por la persona trabajadora para el desarrollo del trabajo a distancia, apartados e y f-, del art.7 -EDL 2021/24533-, para modificar el lugar de trabajo que viene fijado en el acuerdo y que se extiende a su duración, debe ser acordado entre trabajador y empresa, art.8.1 y de la misma forma, el acuerdo de trabajo a distancia, al incluir la determinación del lugar en que se desarrolle el trabajo presencial, en referencia al centro de adscripción, su modificación seguirá las mismas reglas, sin perjuicio que en pro de mantenimiento del puesto de trabajo y las necesidades objetivas de la empresa, por traslado o cierre del centro de trabajo al que quedó adscrito el trabajador o por cualquier otra circunstancia económica, técnica, organizativa o productiva, pudiera ser necesario aplicar el procedimiento de traslado o modificación de condiciones, de los art.40 y 41 ET -EDL 2015/182832-.

En cuanto a la duración del acuerdo de trabajo a distancia y de plazos de preaviso para el ejercicio de las situaciones de reversibilidad, art.7.l y g -EDL 2021/24533-, no parece que haya mayores diferencias que las referidas con anterioridad, necesidad de acuerdo, tanto para duración, art.8.1, como para la regulación de la reversibilidad, art.5.3-, precisando el mismo que la decisión de trabajar a distancia desde una modalidad de trabajo presencial será reversible para la empresa y la persona trabajadora que podrá ejercerse en los términos establecidos en la negociación colectiva o, en su defecto, en los fijados en el acuerdo de trabajo a distancia al que se refiere el art.7-EDL 2021/24533-, cuya modificación exige acuerdo, art.8.1.

Por lo que fijados en el acuerdo, el horario de trabajo y reglas de disponibilidad, porcentaje y distribución entre trabajo presencial y trabajo a distancia, centro de trabajo de adscripción, lugar de trabajo a distancia, duración de plazos de preaviso para el ejercicio de las situaciones de reversibilidad y duración del acuerdo, aunque el trabajo a distancia, en una primera aproximación, pudiera entenderse inmune a las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, no cierra el paso totalmente, como ya hemos señalado, a la posible aplicación de los art.40 y 41 ET -EDL 2015/182832-. El art.40 permite modificar el lugar de trabajo presencial, en determinados casos, cierre o traslado del centro que pudiera llevar a la apertura del mecanismo del art.41 ET, desplazamientos y traslados, sujeto a posibles decisiones unilaterales de la empresa o al amparo del ius variandi, si no implica traslados de residencia.

Por último, art.41 ET -EDL 2015/182832-, también es de posible aplicación, en otros casos, cuando en el trabajo a distancia se quieran alterar las funciones o su jornada o su sistema retributivo o cualquier otra condición de trabajo, que no vengan necesariamente recogidas en el acuerdo, como mínimo obligatorio, al igual que al resto de trabajadores, trabajen a distancia o no y así la STSJ Madrid -Social-, sec. 2ª, núm. 962, 4 noviembre 2020, rec. 430/2020 -EDJ 2020/74427-, precisa que si la realización de trabajo efectivo -presencial o a distancia fuera del horario normal implica un cambio del mismo o de la jornada ordinaria, estaremos ante una modificación unilateral de las condiciones de trabajo, que según los casos puede ser sustancial -regulada por el art.41 ET -EDL 2015/182832- o no. En la Sentencia del Jdo. de lo Social Valladolid núm. 4, S. nº 37, de 1 marzo 2021, rec. 31/2021 -EDJ 2021/625888-, razona que desde el 13.10.2020 está en vigor el RDL 28/2020, de 22 septiembre -EDL 2020/28913-, de trabajo a distancia, que parte de la voluntariedad y requiere, necesariamente, la existencia de acuerdo entre las partes para la implementación del teletrabajo, de manera que a falta de acuerdo no es posible por vía judicial y a su amparo reconocer el derecho a trabajar a distancia, salvo que la denegación se realice de forma discriminatoria o con vulneración de otros derechos fundamentales o libertades públicas, debiendo partir la intervención judicial -art.138 bis LRJS -EDL 2011/222121- del concreto acuerdo al que hayan llegado las partes, limitada al acceso, reversión y modificación del trabajo a distancia, para la STSJ Cataluña 3 de marzo 2021 -rec. 5061/2020 -EDJ 2021/575678-, la imposición de una modalidad exclusivamente presencial, cuando antes se desarrollaba el trabajo, al menos en parte, de forma telemática, en la modalidad de teletrabajo, debe ser calificado como una modificación sustancial que excede del ius variandi empresarial y por último, la STS 11 de abril 2005, rec. 143/2004 -EDJ 2005/62273 que con mucha anterioridad nos indicaba muchas cosas con respecto a este tipo de contrato, aunque referido al teletrabajo, señalando por importante, la interpretación que hace respecto a la esfera de la intimidad personal del trabajador, cuando se convierte el domicilio en lugar de trabajo se está obligando al trabajador a poner a disposición del empleador algo más que la fuerza de trabajo, pues se convierte en centro de trabajo, en lugar de producción, el propio espacio donde se desarrolla la vida privada del trabajador y esto no sólo supone un coste adicional, que puede quedar sin retribución, como en el caso de que haya que destinar al trabajo lugares que antes se destinaban a otros usos familiares, sino que también puede tener consecuencias de otro orden en la convivencia en el hogar o en la vida personal del trabajador, que deben quedar al margen tanto de las modificaciones unilaterales del art.41 ET -EDL 2015/182832-, como también de las decisiones de la autonomía colectiva, que han de operar sobre las materias colectivas -sentencias de 11 de abril de 2000, 30 de abril de 2002 y 20 de octubre de 2004-, pero no sobre aquellas que pertenecen a la vida privada del trabajador, con referencia también al Acuerdo Marco Europeo sobre el teletrabajo, cuando en su punto 3 insiste en el carácter voluntario de trabajo y prevé que "si el teletrabajo no forma parte de la descripción inicial del puesto de trabajo, y el empleador hace una oferta de teletrabajo, el trabajador puede aceptar o rechazar la oferta", añadiendo que "si un trabajador expresa su deseo de optar a un teletrabajo, el empleador puede aceptar o rechazar la petición" y que aun cuando no era aplicable todavía en nuestro ordenamiento, el carácter voluntario para el trabajador de la aceptación del teletrabajo a domicilio se deriva en nuestro Derecho de lo que establece los art.1091, 1204 y 1256 CC -EDL 1889/1 en relación con lo ya indicado sobre la imposibilidad de utilizar en esta materia la vía del art.41 ET -EDL 2015/182832 y de los límites de regulación aplicables a la autonomía colectiva, que no puede entrar a regular aquellas materias que afectan a la esfera personal de los trabajadores, porque sin olvidar que el lugar de trabajo puede coincidir o no, con el domicilio, ese ámbito también, puede no encontrarse, al margen de ese lugar cubierto por el derecho a la intimidad personal.

En definitiva, esta modalidad de organización o prestación de la actividad laboral, como hemos indicado, aunque no resulta de los poderes de dirección y organización empresariales, ni de la figura de la modificación sustancial de condiciones de trabajo -art.41 ET -EDL 2015/182832-, art.5.1, ni puede ser impuesto en aplicación de dicho artículo, tampoco es inmune a la aplicación del precepto en cuestión, porque en definitiva el ámbito personal de aplicación alcanza toda forma de trabajo en la que concurran las condiciones previstas en el art.1.1 ET.