La Sala considera correcta la aplicación de la agravante de uso de disfraz porque cuando el condenado cometió el atraco combinó el uso de la mascarilla, que no era de uso obligado en esas fechas, y un gorro, para ocultar su rostro, por lo que rechaza el argumento de la defensa, que invocó en su recurso de casación el carácter sanitario de la mascarilla para evitar la aplicación de la citada agravante.
La singularidad del caso, explica el tribunal, es la mascarilla empleada por el acusado para dificultar su identificación en el atraco, ya que era una mascarilla inicialmente concebida para evitar el contagio del COVID 19. Tras repasar su jurisprudencia sobre la aplicación de esta agravante, la Sala afirma que, con carácter general, una vez impuesto el uso obligatorio de mascarillas sanitarias para prevenir la difusión y el contagio del COVID-19, exigiría algo más que la simple constatación objetiva de que el autor del hecho se ocultaba el rostro con una mascarilla sanitaria.
De lo contrario, afirma la Sala, “estaríamos alentando la idea de que el acatamiento del deber ciudadano de no contribuir al contagio de terceros impondría, siempre y en todo caso, la agravación del hecho ejecutado. Cobra, por tanto, pleno sentido la exigencia histórica de nuestra jurisprudencia -anotada supra- que requiere una dimensión subjetiva en la aplicación de la agravante, vinculada al propósito preordenado de hacer imposible o dificultar la identificación del autor”.
Para la Sala, en el caso examinado la invocación por la defensa del carácter obligatorio del empleo de mascarilla, de suerte que la entrada en un establecimiento público sin hacer uso de ella expusiera a una sanción al recurrente, es tan legítima desde el punto de vista estratégico como rechazable para argumentar la incorrecta aplicación de la agravante de disfraz, ya que además se da la circunstancia de que la dificultad de identificación del autor se obtuvo mediante el uso combinado de una mascarilla sanitaria -de uso no obligatorio en aquellas fechas- y un gorro, que provocaron el efecto de ocultar el rostro del recurrente.
La sentencia, con ponencia del presidente de la Sala de lo Penal, Manuel Marchena, destaca que el uso obligatorio de la mascarilla se impuso con posterioridad a la fecha de ejecución del hecho (8 de abril de 2020), ya que su uso obligado se acordó en la Orden SND/422/2020, de 19 de mayo, por la que se regulan las condiciones para el uso obligatorio de mascarilla durante la situación de crisis sanitaria ocasionada por el Covid-19, publicada en el BOE 20 de mayo de 2020, y que entró en vigor un día más tarde. Recuerda que como derecho de excepción perdió vigencia desde las 00:00 horas del 21 de junio de 2020, al haberse dejado sin efecto la primera declaración de estado de alarma, y que con posterioridad se han sucedido distintas regulaciones que, pese a su incuestionable interés jurídico, carecen de proyección práctica para dar respuesta al motivo formalizado por la defensa.
Según los hechos probados, el 8 de abril de 2020 sobre las 13:50 horas, el acusado entró en el establecimiento Plataforma de Distribución Cárnica, que se encontraba abierto al público. Con la intención de obtener un inmediato e ilícito beneficio patrimonial, cubriendo su rostro con una mascarilla y un gorro, sacó una pistola de fogueo del interior de una bolsa, exigió a la mujer que estaba en su interior que le diese lo que hubiese en la caja registradora, y la golpeó en el segundo dedo de la mano derecha. El acusado huyó después con 1.350 euros. Como consecuencia de los hechos descritos, la mujer sufrió dolor en la articulación del segundo dedo de la mano derecha de la que tardó en recuperase cuatro días.
La Sala desestima el recurso de casación interpuesto por el condenado contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona que ratificó el fallo dictado por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Tarrasa. Además de condenar al acusado por el delito de robo, le impuso una multa de 300 euros por un delito de lesiones.
