Una reciente sentencia de 15 de junio de 2016 de la Sección Novena Audiencia Provincial de Valencia condena al Banco Popular a devolver los 763.202€ de liquidaciones negativas de un swap colocado a una pyme valenciana. De esta manera confirma el fallo emitido por el juzgado nº 3 de Ontiyent
Los hechos son los siguientes: el 6 de julio de 2007 la pyme contrata una permuta financiera con el Banco Popular. El 11 de junio de 2008 cancela anticipadamente a pesar de contar con liquidaciones positivas de 30.345€. Sin embargo, un mes y medio después, vuelve a contratar otros swap con la misma entidad. El 28 de julio de 2008 firma un contrato marco de operaciones financieras y el 30 de julio contrata un swap bonificado que produjo liquidaciones negativas por 763.202€
La sentencia considera que "no es razonable la cancelación anticipada de un producto rentable para mes y medio después volver a contratar sin que medie asesoramiento". Y añade: "Hay solución de continuidad patente: temporal, patrimonial y de condicionado".
La legislación entiende por asesoramiento oferta personalizada adecuada a su perfil y objetivos de inversión. "Obviamente medió asesoramiento del banco para la contratación; un asesoramiento que resultó ruinoso", señala Juan Ignacio Navas, socio-director de Navas & Cusí, despacho especializado en derecho bancario y financiero que ha dirigido la defensa.
La directiva MiFID establece que para los casos de asesoramiento la entidad debe practicar al cliente el test de idoneidad en donde se examina el perfil del cliente, su experiencia y conocimientos financieros y sus objetivos de inversión. La sentencia concluye que "no queda acreditado la realización de dicho test" ni ningún examen alternativo. "No se analizó el perfil del cliente ni sus objetivos de inversión", apunta Navas.
La sentencia concluye que el swap es un contrato de inversión complejo y de riesgo "sin discusión". Recuerda la sentencia del Supremo de 20 de noviembre de 2015 en la que señala que la entidad tiene obligación de informar del conflicto de intereses existente en los swaps: las ganancias de una parte son inversamente proporcionales a las pérdidas de la otra parte.
El Popular alegó en el juicio que no informó de los costes de cancelación "porque no era un producto cancelable". Sin embargo la sentencia recuerda que el banco "debe informar de la economía del contrato actual", es decir, el coste de la cancelación a la firma. Además, debe informar de las variables que se tendrán en cuenta para calcular el coste de la cancelación, así como de los índices de referencia. "Debe informar de forma clara, sin trivializar que su riesgo no es sólo teórico, sino real y en su caso, ruinoso", concluye el fallo.
"Lamentablemente es lo que ocurrió: la falta de información llevó a tomar una decisión que resultó ser ruinosa", añade el socio-director de Navas & Cusí.
Además, el Popular apela al "carácter autoexplicativo del contrato", aunque la sentencia aclara que "no basta con meros avisos" y recuerda que "fue suscrito verbalmente". Navas Y Cusí considera que el contrato "es todo menos autoexplicativo". Así reza el polémico texto: "En el supuesto en que bajarán los tipos de interés, podrá ocurrir que el tipo fijo aplicable pagado por el cliente en algún período del cálculo fuera superior al Tipo Variable recibido por el Cliente y por tanto el Cliente acabaría teniendo un coste financiero superior en dicho período comparado con la alternativa de no haber contratado la operación. En el supuesto que el Tipo Variable de Referencia estuviera por encima de la Barrera Aplicable en algún Período de Cálculo, el cliente dejaría de pagar un tipo fijo y pagaría un tipo variable y por tanto el Cliente acabaría teniendo un coste financiero superior en dicho período comparado con la alternativa de haber contratado una permuta de tipo de interés estándar.
Por otra parte, el Popular alega que el administrador de la pyme es una persona con experiencia en la gestión de empresas, contabilidad y relación con entidades financieras. La sentencia concluye que "el hecho de que tenga experiencia en administración y operativa con los bancos no le atribuye especial conocimiento". Añade que "no basta con conocimientos habituales de empresa o contabilidad" para comprender un producto complejo.
La Audiencia Provincial de Valencia recuerda la doctrina del Supremo de que la obligación de información de los bancos "es activa, no de mera disponibilidad". Y ante la alegación de falta de diligencia de la pyme, responde: "Exigir diligencia al cliente cuando la entidad ha incumplido sus deberes de información resulta improcedente".
"Una sentencia muy contundente que pone firme a un banco ante una mala praxis evidente", concluye el socio-director de navascusi.com
Polémica carta
Por último, el Popular apela a una carta firmada por la pyme el 9 de septiembre de 2010 en la que reconoce conocer los riesgos de swap y exime a la entidad de cualquier eventual responsabilidad.
La sentencia señala la carta "denota absoluta sumisión a los intereses de la entidad en orden a conformar una posición inmune a cualquier responsabilidad". Añade que la redacción "no es espontánea, sino impuesta". Concluye que el hecho de que la carta esté fechada el mismo día en el que el Popular concedía una póliza de crédito de 500.000€ a la pyme "hace verosímil que fuera una exigencia impuesta".
"La polémica carta no sólo no prueba que la pyme conociera los riesgos sino que prueba los métodos nefastos utilizados en ocasiones por el sistema financiero", lamenta Navas.
La Audiencia Provincial de Valencia concluye que el swap se contrató con un vicio en el consentimiento motivado por la información defectuosa facilitada por la entidad y obliga al Banco Popular a devolver los 763.202€ de liquidaciones negativas. "Las malas prácticas tienen las patas cortas; finalmente se hace justicia", concluye el socio-director de navascusi.com
