La Ley Orgánica 10/2022, de 6 de octubre, de garantía integral de la libertad sexual, que entró en vigor el pasado 7 de octubre de 2022, ha introducido importantes novedades que afectan a diversos tipos penales contenidos en el libro segundo de nuestro Texto Punitivo, además de otros textos de naturaleza procesal y sustantiva.
Si bien es cierto que la mayoría de los tipos penales afectados por esta nueva ley se recogen en el Título VIII del Libro segundo del CP, que lleva como rúbrica “De los delitos contra la libertad sexual”, el objeto de este artículo es efectuar una serie de consideraciones sobre el nuevo delito que se introduce por la Disposición Adicional Cuarta, Quinto, de la referida Ley Orgánica y que afecta al actual artículo 173.4, apartado segundo, del Código Penal. Nos estamos refiriendo al llamado delito de acoso callejero.
El nuevo apartado cuarto, párrafo segundo, del artículo 173.4 del CP es del siguiente tenor literal:
“Las mismas penas se impondrán a quienes se dirijan a otra persona con expresiones, comportamientos o proposiciones de carácter sexual que creen a la víctima una situación objetivamente humillante, hostil o intimidatoria, sin llegar a constituir otros delitos de mayor gravedad”.
1. Penalidad: Esta nueva infracción penal lleva aparejada la misma pena que el tipo de injurias y vejaciones injustas de carácter leve cuando el ofendido es una de las personas señaladas en el artículo 173.2 del CP. Debemos recordar que, si el ofendido no es una de las personas a que refiere el apartado segundo del artículo 173, la injuria y vejación injusta de carácter leve es atípica desde la entrada en vigor de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo.
La pena que lleva aparejada el delito de acoso callejero es alternativa: localización permanente de cinco a treinta días, trabajos en beneficio de la comunidad de cinco a treinta días o multa de uno a cuatro meses.
2. Naturaleza del delito: A la vista de la pena que lleva aparejada este nuevo tipo delictivo, debemos afirmar que se trata de un delito leve, cuyo enjuiciamiento corresponde al Juzgado de Instrucción conforme al procedimiento establecido en los artículos 962 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
3. Perseguibilidad: Conforme al último párrafo del artículo 173.4 del CP, el delito de acoso callejero “sólo será perseguible mediante denuncia de la persona agraviada o su representante legal”, siendo por tanto un delito semipúblico. Si atendemos a la ubicación del precepto y al bien jurídico protegido por el mismo, el Ministerio Fiscal deberá abstenerse de intervenir en el enjuiciamiento por este delito leve semipúblico conforme al criterio establecido por la Circular de la Fiscalía General del Estado 1/2015, de 19 de junio, sobre pautas para el ejercicio de la acción penal en relación con los delitos leves tras la reforma operada por la LO 1/2015, de la misma forma que los Sres. Fiscales han recibido instrucciones de no intervenir en el enjuiciamiento del delito leve de injurias en el ámbito doméstico previsto y penado en el artículo 173.4 del CP.
4. Bien jurídico protegido: Debe aclararse que el bien jurídico protegido en este nuevo tipo delictivo de acoso callejero, en base a su ubicación sistemática, no es la libertad, indemnidad o intimidad sexual de la víctima, sino la dignidad e integridad moral de la persona.
5. Conducta típica: consiste en dirigir expresiones, realizar comportamientos o efectuar proposiciones de carácter sexual que sólo serán típicas si crean en la víctima una situación objetivamente humillante, hostil o intimidatoria y siempre que no constituyan otro delito de mayor gravedad.
Será la jurisprudencia menor la que irá interpretando y delimitando determinadas cuestiones que plantea este nuevo tipo de acoso callejero, entre las que se encuentran las siguientes:
1) Algún sector doctrinal se ha preguntado si dirigirse a alguien con un piropo podría ser una acción constitutiva de este delito de leve.
Si atendemos al concepto que maneja la Real Academia Española de la Lengua, piropo es “un dicho breve con que se pondera alguna cualidad de alguien, especialmente la belleza de una mujer”.
Por ello, si atendemos a esta concepción gramatical del término, debemos llegar a la conclusión de que el popularmente denominado piropo, en la medida en que no genera objetivamente una situación humillante, hostil ni intimidatoria al destinatario de la expresión, sino más bien de ensalzamiento y admiración, no podrá dar lugar la apreciación de este delito leve, por más que a una determinada persona, por su carácter, personalidad, pensamiento o sensibilidad, le pueda generar un sentimiento negativo de desasosiego, intranquilidad o incomodidad.
2) La descripción del tipo delictivo incurre, a mi juicio, en una aparente contradicción. Por un lado, la expresión, comportamiento o proposición de carácter sexual dirigida al sujeto pasivo debe crear en éste una situación humillante, hostil o intimidatoria. Por tanto, desde esta perspectiva bastaría con que la víctima se hubiera sentido humillada o intimidada en el caso concreto para subsumir la conducta en el tipo de acoso callejero. Sin embargo, el tipo exige que la situación creada sea objetivamente humillante, hostil o intimidatoria.
La utilización del término “objetivamente” me lleva a considerar que lo que el legislador está exigiendo para la apreciación del tipo es que la expresión, comportamiento o proposición de carácter sexual se pueda considerar humillante, hostil o intimidatoria para la generalidad de las personas, o dicho de otra forma, para una persona de estándares medios, no resultando esencial el sentimiento o situación que subjetivamente le genere a la víctima. De lo contrario, sería dejar al sentimiento subjetivo y particular del sujeto pasivo la existencia o no del delito.
3) La redacción del tipo plantea la duda sobre si la mera situación o sentimiento por parte del sujeto pasivo de intranquilidad, inquietud o desasosiego pueden o no subsumirse dentro los conceptos de hostilidad, humillación o intimidación utilizados por el legislador. La situación o sentimiento de humillación o de intimidación no son sinónimos de intranquilidad, inquietud, nerviosismo o desasosiego del sujeto pasivo. No es lo mismo sentirse humillado, vejado o intimidado que sentirse incómodo, intranquilo o nervioso. Sin embargo, dada la vaguedad y amplitud del término hostil, que según la Real Academia de la Lengua se define como “contrario o enemigo”, es decir, acción contraria hacia algo o hacia alguien, considero que basta la generación en el sujeto pasivo de una situación objetiva de desasosiego, intranquilidad, incomodidad, desazón, malestar o inquietud para entender cometida la conducta típica, pero siempre dentro del concepto de hostilidad.
4) La Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de abril, hace expresa referencia a este tipo delictivo como delito de acoso callejero, entendiéndose que lo que se trata de proteger es la integridad y dignidad de la persona en los espacios públicos por ser donde se producen habitualmente este tipo de actuaciones de acoso. Sin embargo, y pese a ser ésta la finalidad y espíritu del legislador, no se ha logrado trasladar convenientemente al tipo penal. El tipo de acoso callejero, tal y como está redactado, no limita el lugar de realización del delito a la vía pública. Si lo que se quería por el legislador era castigar las conductas realizadas en este concreto espacio, por ser las más habituales, hubiera sido deseable una mayor concreción del tipo en ese sentido, acotando el lugar de realización del delito. Por tanto, la conducta típica podrá realizarse en cualquier espacio público (calle, parques, terrazas) o en cualquier recinto privado de acceso público (bar, pub, discoteca, sala de conciertos, teatros, cines, tiendas, centros comerciales o similar).
5) También es discutible si el carácter sexual a que se refiere el precepto debe vincularse única y exclusivamente con las “proposiciones” (última de las conductas típicas expresadas) o también se extiende a las “expresiones” y “comportamientos”.
En atención a la ubicación sistemática del precepto (de las torturas y otros delitos contra la integridad moral) y que no implican “per se” implicaciones de naturaleza sexual, podría optarse por el primer criterio, es decir, que el carácter sexual sólo puede predicarse de las proposiciones, bastando que las expresiones y comportamientos creen en la víctima la situación objetiva de hostilidad, intimidación o humillación exigida por el tipo.
Sin embargo, el hecho de que este tipo delictivo se haya introducido ex novo en virtud de una ley que trata de proteger o ser garantía integral de la libertad sexual de las mujeres, nos inclinamos por el segundo criterio, es decir que las expresiones, comportamientos y proposiciones deben tener todas ellas una significación o implicación de naturaleza sexual, aunque sea mínima. De cualquier forma, considero que la frontera de este delito leve de acoso callejero con el delito de agresión sexual está en la existencia o no de contacto corporal con el sujeto pasivo. Si existe contacto corporal, aunque sea mínimo, pero con significación sexual, estaríamos en el ámbito del delito de agresión sexual (antes delito de abuso sexual). Si se trata de meras expresiones, proposiciones o comportamientos que no impliquen contacto corporal alguno, se entiende que no se atenta contra la libertad e indemnidad sexual de una persona, pero sí contra su dignidad e integridad moral, que es el bien jurídico protegido en el delito leve del artículo 173.4, párrafo segundo, del Texto Punitivo.
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