---

La irrupción de la Directiva 2014/104/UE -EDL 2014/203469- y de la litigación en masa en ejercicio de acciones para la aplicación privada del derecho de la competencia, ha impuesto a los operadores españoles la necesidad urgente de crear una doctrina uniforme sobre la incidencia procesal y sustantiva que conllevan las especialidades de esta disciplina. Entre esas especialidades, con incidencia en la delimitación de los grupos de afectados y en las técnicas de cuantificación de los daños, según se invoque con carácter ofensivo o defensivo, se encuentra el mecanismo de repetición de sobrecostes o pass-on. La figura tiene una relevancia jurídica clara, pero también un fundamento de carácter económico que dificulta su comprensión y su relación con los presupuestos de responsabilidad extracontractual.

I.- Escher y la aplicación privada del derecho de la competencia

En su autorretrato de mayor popularidad (Hand with reflecting sphere, 1935), Escher sujeta con su mano derecha una esfera reflectante que, por la curvatura de su superficie, permite contemplar tanto al artista como toda la estancia donde se encuentra, el estudio donde seguramente debió realizar ese trabajo. Escher es un artista inclasificable en un momento inclasificable de la historia del arte contemporáneo, en el vértigo de todas las vanguardias durante la Europa de entreguerras. Un tipo extraño, ensimismado y taciturno, que parecía no encontrar ningún estímulo en la realidad de las cosas y que, quizá por eso, no perseguía la trascendencia ni ningún otro significado concreto, sino crear otras formas desde cualquier elemento preexistente. Sobre su autorretrato, explicaba Escher que “la cabeza del artista, o más exactamente el punto situado entre sus ojos, se encuentra en el centro del reflejo (…) Muévase como se mueva, siempre quedará en el centro (…) Su yo es, de modo inexorable, el núcleo de su mundo”[i]. En el mundo de Escher, en la manera en que intentaba explicarlo para explicarse, a la vuelta de cualquier espacio e incluso cuando pretendía recrear todos sus recovecos, en las paredes, en los techos o en el horror de los puntos de fuga infinitos de esa esfera que amenazaba con revelar cualquier rincón por distante u oculto que pudiera parecer, su mirada permanecía inconmovible y en el centro de todas las cosas. Su intento por recrear todos los lugares posibles le devolvía, una y otra vez, de manera inexorable, al mismo y más evidente punto de partida.

Los cambios operados en nuestro sistema por la irrupción de la Directiva 2014/104/UE -EDL 2014/203469-, traspuesta a través de la reforma de la LDC -EDL 2007/43994- operada por el RD-Ley 9/2017 -EDL 2017/73902-, han sido tan profundos que incluso permiten cuestionar si nos encontramos en una nueva era para el derecho de la competencia, en el que su aplicación privada estaría llamada a colmar las pretendidas insuficiencias de su aplicación publica que, como hasta ahora de manera recurrente entre nosotros, se producía de forma casi excluyente, todo para contribuir con mayor efectividad a la disuasión de las conductas restrictivas de la libre competencia[ii]. Paralelamente a esta tormenta legislativa, la Comisión Europea ha constatado y sancionado la existencia de acuerdos y prácticas concertadas entre los principales fabricantes europeos de camiones, para la fijación de precios en el mercado y la repetición de costes derivados de la implementación de la normativa medioambiental, así como para la limitación del avance tecnológico del mercado, todo durante un lapso verdaderamente significativo, de modo que esas conductas habrían generado un gran número de compradores afectados[iii]. La tormenta legislativa ha desembocado en otra procesal: los juzgados mercantiles españoles se enfrentan, por primera vez desde su creación hace quince años, al ejercicio en masa de acciones para la aplicación privada del derecho de la competencia.

El problema es que los operadores españoles, ahí hay que contar también a los jueces, todavía no hemos tenido la ocasión de crear una doctrina uniforme para establecer un marco de seguridad jurídica bastante con el que resolver estos procesos. Es cierto que contamos con algunos acervos previos y útiles en aplicación de las reglas generales de responsabilidad extracontractual, pero se trata de rudimentos probados en muy pocas ocasiones. Nuestros leading cases son aislados. Es cierto que también contamos con las aportaciones de la jurisdicción comunitaria y de los tribunales de otros estados miembros de la Unión. Pero todo eso forma un complejo respecto del que los jueces mercantiles españoles hemos permanecido demasiado distantes hasta ahora. Un consenso nuevo no se improvisa, requiere reflexión y discusión pausadas[iv]. Por si fuera poco, a todo eso se le añade una suerte de barrera idiomática: un ilícito concurrencial es, para el mercado, un ilícito de significado económico. Sin embargo, los operadores jurídicos, especialmente los jueces y dado que adolecemos de una formación económica sólida, nos aproximamos a la cuestión con una mirada exclusivamente legalista.

Lo que se reclama con más urgencia de los jueces mercantiles es que seamos capaces de establecer criterios más o menos claros para la cuantificación de daños derivados de estas prácticas, más concretamente, cómo distribuir las cargas de prueba en la nueva redacción de los arts. 76 y 78 LDC -EDL 2007/43994- e identificar estándares nítidos para la valoración de los materiales periciales traídos a esos procesos. Paradójicamente y para regresar desde esa primera demanda a aquella primera obviedad que destaqué más arriba, eso pasa en primer lugar por determinar con cierta precisión cuáles son los objetivos de política legislativa que pretende satisfacer el nuevo régimen. Una cuestión más compleja de lo que en un primer momento pudiera parecer.

En efecto, la Directiva -EDL 2014/203469- y su norma española de trasposición -EDL 2017/73902- persiguen fortalecer la aplicación privada del derecho de la competencia, reconociendo a los perjudicados por una infracción anticompetitiva el derecho a ser plenamente resarcidos. Sin embargo, el mismo legislador comunitario, para delimitar dogmáticamente el alcance de ese derecho, contrapone su noción a la de sobrecompensación, que define igualmente como su antítesis. Para eludir esa sobrecompensación, el nuevo régimen no solo establece límites precisos para el alcance de determinadas presunciones de cuantificación de daños, sino que incorpora igualmente una noción ya utilizada anteriormente en el derecho de la competencia: la repercusión de sobrecostes o passing-on defense. El daño derivado de una infracción anticompetitiva se traducirá, generalmente en el caso de cárteles, en el sobreprecio que el perjudicado por esa práctica se ve obligado a pagar por el mismo producto o servicio y en comparación con el precio que hubiera satisfecho por el mismo producto o servicio en un escenario sin infracción. La repercusión de sobrecostes trata de delimitar el alcance de la indemnización que merece obtener el lesionado, depurándolo de sus eventuales excesos y de la siguiente manera: averiguando si ese incremento de precio en el que se traduce la infracción ha podido ser transmitido por el inicialmente lesionado a cualquier otro tercero en el contexto de una misma cadena de suministro[v].

Aquí quiero realizar una aproximación a la repercusión de sobrecostes y su eventual impacto en el ejercicio de acciones de daños derivadas de infracciones del derecho de la competencia. Para eso, quiero considerar primero cuál es el alcance del derecho al pleno resarcimiento y cómo se articula este derecho con la invocación de la passing-on defense en los equilibrios que persigue satisfacer la Directiva de daños -EDL 2014/203469- y en el escenario concreto de su trasposición española (II). Esta aproximación permitirá identificar los principales espacios para discutir sobre la figura. Después, quiero comprobar si la disciplina general civil aporta soluciones satisfactorias a algunas de esas cuestiones, de manera que sea posible identificar un sustrato preexistente en nuestro derecho y que sea válido para afrontar estos problemas (III). Posteriormente, contrastaré esas primeras respuestas con las soluciones específicas que se han dado en el derecho de la competencia, desde la construcción dogmática de la passing-on defense entendida desde una óptica legalista (IV) y desde otra económica (V), también desde los pronunciamientos jurisprudenciales más relevantes en el espacio nacional y comunitario (VI). Por fin, porque ante la novedad de esta discusión parto de meras intuiciones con las que enfrentar su comprensión, mediré las conclusiones del estudio en el espacio de un autorretrato tan particular como los acertijos de Escher. Quiero indagar si tras la passing-on defense y para una medida relevante de los supuestos en los que pueda tener incidencia, su aplicación determinará un resultado útil para recomponer el rastro lesivo de una infracción anticompetitiva o si, por el contrario, de manera inexorable y recurrente, solo encontraremos en ese rastro la mirada del propio infractor y el espacio que él mismo definió con su conducta ilícita (VII).

II.- El derecho al pleno resarcimiento y el problema del passing-on

La aplicación privada del derecho de la competencia no es un nuevo arcano. Su evolución es muy anterior a la irrupción de la Directiva de daños -EDL 2014/203469-, pese a que muchos operadores solo le hayamos prestado una atención especial desde entonces. Aún más: la disposición de sus bases está consolidada desde la resolución del caso Courage[vi], que dio lugar a que la Comisión elaborase el Libro Verde (2005) y el Libro Blanco (2009) para mejorar los derechos de las víctimas en acciones para obtener una compensación por infracciones del derecho de defensa de la competencia[vii]. Todos esos materiales consideraban el derecho al pleno resarcimiento de la víctima de una infracción del derecho de la competencia como un bien jurídico de especial atención y ese celo es claramente perceptible entre las consideraciones que motivan el pronunciamiento de la Directiva de daños[viii], que identifica el derecho al pleno resarcimiento del perjudicado por una infracción anticompetitiva como un bien jurídico preeminente y lo vincula, de manera muy intensa, a los principios de efectividad y equivalencia en la jurisprudencia del TJUE en sus arts. 3 y 4, lo que ha sido descrito por algunos autores como un marco de referencia demasiado difuso en algunos extremos[ix]. Por esta última razón, esa principal aspiración de indemnidad, vinculada a los principios de efectividad y equivalencia, confesada de forma tan aparentemente sencilla, contrasta sin embargo con la dificultad de los equilibrios que la Directiva persigue igualmente satisfacer. En examen de las conclusiones del Libro Blanco, ya advertía Alfaro este problema: “que las víctimas sean compensadas pero que no se enriquezcan indebidamente; que los cartelistas indemnicen y no vuelvan a acordar precios pero que tampoco se les “castigue” dos veces; que las víctimas tengan incentivos para litigar pero sin crear una “cultura de la litigación” como en EE.UU.; que los Derechos nacionales  garanticen que las víctimas sean indemnizadas pero respetando sus tradiciones procesales; que las víctimas que estén en situación diferente sean tratadas de forma diferente”[x].

De este modo, cualquier víctima tiene derecho a solicitar la reparación del perjuicio que se le haya irrogado en virtud de una infracción anticompetitiva, pero no tiene derecho a ser indemnizado de cualquier manera. En efecto, el considerando 41 de la Directiva de daños -EDL 2014/203469- señala que:

“El perjuicio en forma de daño emergente puede ser el resultado de la diferencia de precios entre las cuantías ya pagadas realmente y lo que se habría pagado si no se hubiera cometido una infracción. Cuando una parte perjudicada haya reducido su daño emergente repercutiéndolo, total o parcialmente, a sus propios compradores, la pérdida repercutida ya no constituye un perjuicio por el que la parte que lo repercutió deba ser resarcida. Por consiguiente, en principio conviene autorizar al infractor a que invoque la repercusión del daño emergente como defensa frente a una reclamación de daños y perjuicios. Conviene disponer que el infractor, cuando argumente la defensa basada en la repercusión de costes, deba acreditar la existencia y el grado de repercusión del sobrecoste. Esta carga de la prueba no debe menoscabar la posibilidad de que el infractor utilice pruebas distintas de las que están en su poder, como pruebas ya obtenidas en el procedimiento o pruebas en poder de otras partes o de terceros”.

Ese posible escenario dañoso se plasma de forma positiva en los arts. 12-14 del texto -EDL 2014/203469-, que regulan la eventual repercusión de sobrecostes y su relación con el derecho al pleno resarcimiento y el principio de efectividad. De lo que se trata es de determinar si el lesionado y demandante ha podido repetir el daño sufrido a un tercero, de manera que o no ha sufrido daño alguno o lo ha sufrido en una proporción menor a aquella en la que afirma haber sufrido ese daño[xi]. La Directiva asume esa noción del mecanismo de repercusión en su art. 14.1 y reconoce la incidencia del fenómeno en una doble vertiente, ofensiva en el art. 12 y defensiva en el art. 13. Todo eso se incorpora con la misma noción legal y dimensiones activa y pasiva en nuestra LDC -EDL 2007/43994-: en el derecho al pleno resarcimiento del art. 72, en el mecanismo de repetición que concibe el art. 78 y en las reglas de legitimación, prueba y coordinación de acciones que prevén los arts. 79 y 80.

Por todo ello, el art. 78 LDC -EDL 2007/43994- condiciona el derecho al pleno resarcimiento respecto del sobrecoste efectivamente soportado por los perjudicados y, para la acreditación de la repetición del sobrecoste sufrido, reproduce el tratamiento procesal previsto en el art. 76 LDC respecto de la cuantificación económica de los daños, pero involucrando al demandado en la formulación y articulación probatoria de la defensa consistente en esa eventual repetición de sobrecostes sufridos por el actor. Es la passing-on defense. Lo explica así Marcos[xii]:

“(…) the Directive -EDL 2014/203469- and the Transposition Decree -EDL 2017/73902- are silent regarding the causality link between the infringement and the harm caused to the victim. The claimant must demonstrate that the harm is a direct consequence of the infringing action. The defendant may allege other causes for the harm but will also have the burden of proving absence of fault and of causation”.

“Article 78.3 of the DCA -EDL 2007/43994- explicitly allows for the defendant to raise the passing on defence if the claimant transferred all or part of the harm. The Spanish Supreme Court has already considered the passing-on defence in a claim for competition damages. Indeed, including this defence is a natural extension of the logic behind damages compensation, according to which actions by aggrieved parties reacting to mitigate the harm are taken into account when calculating the harm suffered by the mitigating party. Furthermore, it would be contrary to the general legal principle against unjust enrichment if the claimant were allowed to recover damages above the amount of the actual harm suffered”.

La doctrina especializada encuentra en esta configuración de la passing-on defense una muestra evidente de la distinta concepción de los derechos antitrust estadounidense y europeo. Para el primero, que al menos a nivel federal no reconoce la relevancia de la defensa por repetición del sobrecoste por las dificultades que entraña para la cuantificación de daños, la complejidad procesal que igualmente determina y la ineficiencia de los compradores indirectos para articular pretensiones por reclamaciones menores, circunstancias que, a su vez, puede determinar la impunidad de los infractores, le basta con articular un sistema de compensación de daños de carácter eminentemente punitivo[xiii]. Por el contrario, el modelo europeo rehúye de la aplicación de daños punitivos y esquiva cualquier posible inflexión de reglas sancionatorias propias de derecho público en la aplicación privada del derecho de la competencia, razón por la que busca esos equilibrios entre los derechos individuales de las posibles víctimas y una noción de esos derechos individuales que permita una determinación exacta del daño que esas víctimas sufrieron, con exclusión de los eventuales sobrecostes. Por eso y para desarrollar ese sistema, de entre todas las opciones que concibió el Libro Verde sobre la admisibilidad de la passing-on defense, el legislador comunitario ha optado por un modelo de máximos, que permite invocar el mecanismo tanto en un sentido ofensivo como defensivo[xiv].

Este esquema presenta una serie de problemas en una vertiente tanto procesal como sustantiva, según el mecanismo se invoque en su vertiente ofensiva o defensiva. Voy a referirme brevemente a los primeros problemas y después abordaré la enunciación de los segundos, que son los que guardan una relación más estrecha con el objeto del trabajo, que tiene más que ver con la articulación del passing-on como defensa y su relación con los presupuestos de responsabilidad extracontractual.

Desde una perspectiva procesal y ofensiva, el reconocimiento de legitimación a los compradores indirectos se tropieza con la ausencia de remedios de tutela colectiva del consumidor adecuados y específicos para el derecho de la competencia. Tanto es así que la ausencia de previsiones específicas sobre las class action genera dudas importantes: frente a la opinión de un sector de la doctrina que considera que será posible servirse del sistema de acciones colectivas general del art. 11 LEC -EDL 2000/77463-[xv], voces relevantes en la judicatura española consideran que también es posible interpretar la voluntad del legislador comunitario en el sentido de entender excluido del sistema de la Directiva de daños -EDL 2014/203469- el posible ejercicio de acciones colectivas[xvi]. La cuestión puede salvarse con el recurso a las técnicas de coordinación del art. 80 LDC -EDL 2007/43994-, que son muy amplias, el sistema de acumulación de acciones general de la LEC y los precedentes de la jurisprudencia comunitaria en supuestos de cesión de créditos en el caso CDC[xvii].

A su vez y desde la misma vertiente procesal y ofensiva, el acceso por parte de los compradores indirectos a las fuentes de prueba necesarias para la preparación e interposición de una demanda de indemnización con mínimos visos de prosperabilidad, se antoja todavía más complejo que el ya incierto horizonte que sobre la misma cuestión se presenta para los compradores directos, a quienes se presume intermediarios más profesionalizados y ubicados en un peldaño de la cadena de suministro que les conceda una posición más confortable en este sentido[xviii].

Precisamente ese problema procesal nos pone sobre la pista del que considero el principal problema sustantivo en aplicación de la passing-on como defensa, según diré más adelante. Ahora, sin abandonar esa última problemática procesal, para constatar su dimensión como tal, basta considerar que el legislador comunitario ha querido ofrecer al comprador indirecto una serie de presunciones que diluyan esas dificultades en el acceso a las fuentes de prueba necesarias para el éxito de su demanda. En nuestra trasposición nacional, esas reglas se contemplan en el art. 79.2 LDC -EDL 2007/43994-que, sencillamente, presume en favor de los compradores indirectos el hecho de la repercusión de sobrecostes sobre la base de tres elementos (la comisión de una infracción del derecho de la competencia imputable al demandado, la generación de un sobrecoste a resultas de esa infracción para el comprador directo y la adquisición de bienes o servicios objeto de la infracción por parte del comprador indirecto de que se trate).

Después, desde una perspectiva sustantiva, los problemas de la regla pass-on surgen en la reconstrucción de los presupuestos generales de responsabilidad (acción, nexo causal, daño) y en los escenarios en los que se invoca el mecanismo de la repercusión de sobrecostes a modo de defensa.

En primer lugar, respecto de la incidencia de la defensa sobre el elemento de la acción ilícita, es evidente que el ejercicio de una acción follow on parte de la previa constatación de una infracción anticompetitiva, de manera que el proceso se verá aligerado de la necesidad de constatar un comportamiento antijurídico del demandado como primer presupuesto de su responsabilidad. Lo que ocurre es que en la construcción dogmática de la passing-on defense podemos incurrir en el error de representar su eficacia exclusivamente en relación con un tipo de conductas y un tipo de daños: cárteles y sobreprecios. En este sentido, conviene insistir en que la tipología de infracciones anticompetitivas no se agota en la existencia de cárteles de núcleo duro y que tienen como objeto la estipulación de precios no competitivos. Para la aplicación privada del derecho de la competencia, también es relevante considerar la incidencia de prácticas de abuso de posición de dominio en el mercado[xix], que presentan sus propias peculiaridades en el enjuiciamiento y que no tienen que ver necesariamente con la aplicación de sobreprecios. A efectos del trabajo, basta con enunciar este problema, del que no volveré a ocuparme.

En segundo lugar, respecto de la incidencia de la defensa sobre el elemento de la causalidad, debemos discriminar si es relevante o no considerar aquellos actos de repetición del sobrecoste sufrido por el demandante y que no estén causalmente conectados con el hecho generador del daño sufrido, que es la infracción anticompetitiva. La cuestión es muy espinosa y evidencia un problema de construcción dogmática de la passing-on defense. Se trata de distinguir si la eficacia defensiva de la regla queda limitada a aquellos supuestos entre los que existe una vinculación causal directa entre la conducta anticompetitiva y el acto lesivo o si, por el contrario, basta con que exista una vinculación indirecta o aparente entre ambos elementos. Concretamente y para el caso de cárteles que aplican sobreprecios, se trata de discutir sobre si la repercusión relevante del sobrecoste se da únicamente en niveles inferiores de una misma cadena de suministro o si, por el contrario, basta con que el destinatario final de un producto encarezca sus costes de producción frente a sus propios clientes para que pueda invocarse esa defensa, aunque sus clientes no puedan ser considerados en puridad como compradores indirectos del producto cartelizado, porque el acto de repetición se produce en un mercado distinto del afectado por la práctica anticompetitiva del infractor.

En tercer lugar y respecto del daño, pueden advertirse al menos tres antinomias aparentes y problemáticas en la incidencia de la defensa sobre este presupuesto de responsabilidad: la antinomia del juego de presunciones que establece el sistema legal, la antinomia de reglas sobre la estimación de daños y la antinomia entre la tipología de los daños susceptibles de indemnización y el resultante efecto inocuo de los actos de repetición de sobrecostes.

Por un lado, pueden producirse situaciones de contraste difíciles de resolver entre las presunciones favorables al demandante comprador directo, que reclama e invoca la regla del art. 76.3 LDC -EDL 2007/43994-, que presume la existencia de daños en supuestos de prácticas cartelizadas, frente a su propia condición de comprador directo, que determina también la presencia necesaria de compradores indirectos a los que resultaría de aplicación la presunción de existencia de actos de repetición del sobrecoste en el art. 79.2 LDC, lo que dejaría vacía de interés susceptible de protección la pretensión indemnizatoria del actor comprador directo que recurra al sistema de presunciones del art. 76.3 LDC.

Por otro lado, los tribunales son destinatarios de dos reglas de estimación en los arts. 76.2 y 78.2 LDC -EDL 2007/43994-, cuyo tratamiento sistemático diferenciado puede llevar a la confusa conclusión de que un mismo juzgador está llamado a realizar dos operaciones intelectuales de estimación simultáneas y recíprocamente excluyentes. Hubiera sido preferible delimitar con mayor exactitud cuál es el alcance de la labor estimativa que deben desarrollar los tribunales: una sola estimación sobre la existencia de daños, de naturaleza presuntiva y con una expresión concreta de las circunstancias legalmente relevantes para conducir ese juicio estimativo.

Por fin, por la tipología de daños susceptibles de indemnización, que incluyen no solo el daño emergente sufrido a resultas de la aplicación de un sobreprecio, aunque se trate del daño más evidente, sino también el reputacional y, más concretamente, por la posibilidad de que el lucro cesante hipotéticamente sufrido por el demandante (efecto volumen) anule por sí sola la invocación defensiva del pass-on.

III.- Lo que enseña el derecho civil

Para nuestro sistema de derecho civil, la discusión sobre la incidencia de la repetición de sobrecostes en la delimitación del daño susceptible de indemnización tampoco es novedosa. En efecto, nuestro sistema de responsabilidad extracontractual se asienta sobre la regla de indemnidad del lesionado[xx]. Esa regla supone también el recurso a un principio propio del derecho europeo de responsabilidad civil, extendido a otros textos de análogo significado[xxi]. Por esa regla, el lesionado por un ilícito extracontractual merece obtener compensación de los daños sufridos hasta el extremo de verse resarcido íntegramente de la lesión sufrida, de manera que su patrimonio se restaure a la situación previa a esa lesión. Por todo eso, el derecho del lesionado a obtener una compensación de los daños sufridos puede verse frustrado no solo por un defecto de indemnización, sino también por un exceso de indemnización que le sitúe en una posición que vaya mucho más allá de la regla de indemnidad y que determine un enriquecimiento que no guarda relación causal alguna con los efectos de la lesión sufrida. Eso es injusto.

Como he señalado, en este apartado quiero detenerme en considerar la regla pass-on desde la doctrina general civil y los presupuestos de responsabilidad, de los que excluiré el elemento de la acción. Me ocuparé primero de su incidencia sobre el daño y, después, de su incidencia sobre el nexo de causalidad entre ese daño y la acción que lo ha generado.

Sobre el daño, la regla tiene una primera incidencia relevante en el alcance de las presunciones que permiten constatar su existencia. Es cierto que los daños deben probarse con arreglo a las categorías procesales generales por quien afirma haberlos sufrido. Pero la prueba de los daños se ve facilitada por la vigencia de la regla ex re ipsa en todas las facetas de nuestro sistema de responsabilidad civil[xxii]. Por esa regla puede presumirse la existencia de daños, pero nunca su cuantificación económica concreta, por eso el perjudicado sigue estando obligado, pese a la aplicación de la presunción, a la prueba de la cuantificación de esos daños. La presunción es algo más completa en el ámbito de la aplicación privada del derecho de la competencia, cuando sobre esa base presuntiva se ha construido una regla legal que permite al juez estimar daños. No es el caso de la disciplina civil general, que facilita únicamente la prueba de los daños, de su existencia, en las circunstancias relevantes para la aplicación de la regla ex re ipsa. ¿Qué está llamado a hacer el demandado en estos escenarios? Está obligado a probar la presencia de las circunstancias que puedan minorar la cuantificación económica de los daños.

En este plano del examen, creo que aún pueden encontrarse otras conclusiones relevantes. Se trata de la relación del principio de indemnidad con los escenarios de insuficiencia probatoria. Por aplicación de la presunción judicial de existencia de daños, esos daños pueden darse por acreditados. Por la complejidad de la realidad patrimonial en la que arraiga la conducta lesiva, la cuantificación de sus consecuencias puede ser jurídica y económicamente muy compleja. No creo que resulte contrario al principio de indemnidad del lesionado el extremo de explicitar que en ese contexto, tan complejo o fragmentado, el causante del daño deba soportar las consecuencias de la insuficiencia de los medios probatorios para cuantificar la extensión económica de la lesión causada. Eso no supone desconocer que el principio de indemnidad debe permitir la actividad probatoria del demandado o la eficacia concreta, desde la perspectiva general civil, de las reglas que reprimen el enriquecimiento injustificado del actor que ha soportado un daño menor del que reclama. Por el contrario, se trata de construir un concepto de indemnidad del lesionado que también comprenda estos escenarios de insuficiencia probatoria y los cobije bajo la misma regla de indemnidad, de manera que la cuantificación final de los daños no se considere como una muestra de sobrecompensación preventiva, en menor medida como una medida sancionatoria o punitiva, sino otra de auténtica compensación amparada por la regla de indemnidad[xxiii]. Proceder de esa manera, por vigencia de la regla entendida así, no excluiría la eficacia de los mecanismos de enriquecimiento injusto en la disciplina civil general (ni comprometería la defensa passing-on en el derecho de competencia).

Ahondando en la doctrina general civil[xxiv], ese principio de indemnidad del lesionado es reconocible en la formulación de las reglas de responsabilidad contractual y extracontractual, que prevén que los daños susceptibles de indemnización son todos los que sean consecuencia de la conducta antijurídica del deudor o responsable del daño. Existen igualmente factores de modulación o interdicción de esa responsabilidad. Unos se proyectan sobre los elementos subjetivos de la regla de responsabilidad: dolo del causante que puede aumentar la extensión de su responsabilidad, conductas imprudentes pero producidas sin malicia o supuestos de responsabilidad objetiva, de culpa sin culpabilidad, etc. Otros se proyectan sobre el elemento de la causalidad: culpa exclusiva o compartida de la víctima del daño que pueden minorar esa extensión, quiebra del deber del lesionado de mitigación de los daños sufridos, etc. Por fin, otros operan directamente sobre la cuantificación de los daños: la obtención de rendimientos, frutos o ventajas de cualquier especie y derivados igualmente de la conducta lesiva. Para el propósito del trabajo, es relevante considerar tanto el deber de mitigación de los daños como la regla de compensación de daños y rendimientos obtenidos por el lesionado.

De formulación próxima a la regla de concurrencia de culpas, que opera en un momento anterior en la cadena de acontecimientos que determina el daño sufrido, la regla del deber de mitigación presume la existencia de un escenario en el que el lesionado por una práctica lesiva que ya se ha manifestado ha contribuido finalmente a incrementar el daño sufrido, por no haber adoptado aquellas medidas que se encontraban a su alcance de manera razonable y que habrían determinado que el daño finalmente sufrido hubiera sido menor. Es el caso, por ejemplo, del deber de salvamento, que es propio del derecho de seguros. La regla determina el siguiente efecto relevante para la cuantificación de daños: resta del importe de la indemnización la cuantía de las pérdidas que no fueron evitadas cuando debieron haberlo sido y agrega el coste de ejecución de las medidas de mitigación que sí fueron efectivamente empleadas[xxv]. Lo que no tiene relevancia alguna a efectos de cómputo de la indemnización es el importe de las pérdidas que el lesionado haya podido mitigar por la adopción de medidas que no estén conectadas causalmente con el daño inicialmente sufrido. Entonces es muy difícil aceptar que la regla pueda tener alguna relevancia en relación con las conductas restrictivas de la competencia. Como enfatizan Herrero y Velasco: “el perjudicado normalmente no va a ser consciente de que se le está dañando. Si se trata de cárteles (…) van a ser por naturaleza secretos. Si fuera un abuso monopolístico, porque éste no suele ser tampoco evidente (…) Pero aunque el comprador directo llegara a conocer que se le está dañando, no parece jurídicamente exigible que extienda tales daños a sus propios clientes”[xxvi].

A su vez, por la regla de la compensatio lucri cum damno, al determinar la cuantía de la indemnización deben tenerse en cuenta los beneficios que el dañado ha obtenido mediante el evento dañoso, a menos que ello sea incompatible con la finalidad del beneficio[xxvii]. Pero en la aplicación práctica de esta regla debe evitarse una generalización de la solución, que suponga el desplazamiento injustificado al causante del daño de los lucros obtenidos por el lesionado[xxviii]. En la formulación de esta regla podemos reconocer de manera sencilla los presupuestos de la defensa basada en el pass-on. La cuestión a dilucidar es si la defensa está afectada por los mismos límites de la regla general civil.

El Tribunal Supremo aplica de manera recurrente esta figura, por ejemplo y aunque no la cite expresamente como regla autónoma, para unificar la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales en materia de cuantificación del daño en caso de estimarse la acción indemnizatoria del art. 1101 CC -EDL 1889/1-, por infracción de los deberes de información en la comercialización de algunos productos bancarios.

Así en la STS, (1ª), de 19/12/2018[xxix]:

“En el ámbito contractual, si una misma relación obligacional genera al mismo tiempo  un daño -en el caso, por incumplimiento de la otra parte- pero también una ventaja -la percepción de unos rendimientos económicos-, deben compensarse uno y otra, a fin de que el contratante cumplidor no quede en una situación patrimonial más ventajosa con el incumplimiento que con el cumplimiento de la relación obligatoria. Ahora bien, para que se produzca la aminoración solamente han de ser evaluables, a efectos de rebajar el montante indemnizatorio, aquellas ventajas que el deudor haya obtenido precisamente mediante el hecho generador de la responsabilidad o en relación causal adecuada con éste”.

O en la STS, (1ª), de 21/12/18[xxx]:

“En dichas sentencias hemos declarado que para la determinación del daño indemnizable derivado del incumplimiento de las obligaciones de información de la entidad financiera (art. 1101 CC -EDL 1889/1-), hay que tener en cuenta no solo la pérdida del capital invertido, sino también los eventuales rendimientos económicos obtenidos por los clientes con relación al producto financiero de inversión de que se trate”.

Pero la aplicación de la regla, íntimamente comunicada con la noción legal de la defensa passing-on según hemos visto, no solo ha tenido incidencia relevante en el ámbito civil. Los criterios que la sostienen guardan perfecta identidad de razón con los fundamentos que justifican la aplicación recurrente de la figura en otros ámbitos del derecho. Entre quienes se han ocupado del estudio de la figura, es habitual en sus exposiciones cohonestar la formulación de la regla general civil con el carácter resarcitorio que la indemnización tiene en el resto de áreas del derecho continental[xxxi]. Con esa vocación ampliatoria suele traerse la cita de los precedentes sentados por el TJUE en materia de indemnización de daños y perjuicios derivados de la aplicación indebida de impuestos y otros recargos públicos[xxxii]. En esos casos, partiendo de la regla general de devolución que es equiparable a la regla civil de indemnidad, el Tribunal ha resuelto que puede no haber lugar a la devolución de ese impuesto indebidamente cobrado si ello diera lugar a un enriquecimiento de su sujeto pasivo, todo en aquellas situaciones en las que se demostrase que ese sujeto pasivo inicial repercutió después el importe del impuesto indebido a otros sujetos.

IV.- Un enfoque legal

De vuelta en el derecho de la competencia, con el primer planteamiento del problema y las soluciones de la disciplina civil sobre cuantificación de daños, debemos comenzar por cuestionar si es posible resolver los problemas que plantea la aplicación de la defensa en el ámbito de la aplicación privada del derecho de la competencia con una aproximación únicamente fundada en las características típicas de los elementos determinantes de la responsabilidad civil y, más concretamente, con una aplicación concreta de las reglas sobre el deber de mitigación de daños y de compensación de lucros. Una mirada legal.

¿Qué es una infracción del derecho de la competencia? Un ilícito extracontractual o eso creo. Se trata de una afirmación discutida para algunos y no puedo obviar el peso de los argumentos que soportan su discrepancia[xxxiii]. Sin embargo, el hecho de que las normas de aplicación privada del derecho de la competencia introduzcan especialidades en el régimen de ejercicio de las acciones follow on no significa, en mi opinión, que a efectos de la aplicación privada de ese derecho una infracción anticompetitiva deje de ser un ilícito extracontractual para convertirse en otra cosa, de modo que, para su enjuiciamiento solvente, baste la aproximación a los problemas que se planteen con el mismo tipo de soluciones generales, acaso matizadas pero conservando identidad de razón, que podrían emplearse para el enjuiciamiento de otros ilícitos típicamente extracontractuales.

Algo más arriba señalaba que un ilícito concurrencial es, para el mercado, un ilícito de significado económico. Pero esa afirmación es perfectamente compatible con la anterior. La naturaleza jurídica del ilícito no depende de su impacto en el mercado. La cuestión es relevante en la medida en que para la solución de todos esos conflictos que he apuntado hasta aquí, bastará una ligera adaptación de los criterios de origen y formulación legal que los jueces habitualmente empleamos para estudiar la acción, la causalidad y el daño en el resto de ámbitos propios de la responsabilidad civil. El problema, a mi modo de ver, es que la economía es un lenguaje con una vis attractiva muy intensa. Por eso es frecuente la reformulación de las instituciones más elementales del sistema jurídico desde la perspectiva de su análisis económico. Por eso se busca de manera continua una equivalencia entre las “reglas del derecho” y las “reglas del mercado”. No debe extrañarnos que la cuestión se proponga en esos términos, pues es incontestable el poder omnímodo que alcanza la economía. Pero si la economía es un lenguaje, lo es para la distribución de entidades que le son ajenas, si se las considera en sí mismas y sin adiciones. La economía es un lenguaje de difusión universal porque adquiere lo que de principio no forma parte de ella. Un contagio lingüístico. Pero la capacidad de expresar cualquier tipo de magnitud en términos económicos no convierte en economía lo que, en valor absoluto, no lo es. Por el contrario, el reto es explicar con sentido normativo las evidencias económicas. La aproximación legal es entonces la correcta.

Lo explica de manera especialmente brillante Caro de Sousa[xxxiv]:

“The adoption of such legal approaches by national courts does not, by itself, infringe EU law. It is untenable for courts to take a purely economic approach to passing on. This is both for practical and normative reasons. From a practical standpoint, even when economic concepts of passing on and causation are relevant for legal purposes, they still need to be adapted to fit the requirements of legal adjudication. From a normative standpoint, compensatio lucri cum damno doctrine raise questions regarding whether and to what extent the law should allow the deduction of any benefits caused by a wrong from the loss caused by that same wrong. Economic evidence or analysis is unable to answer such normative questions -only legal analysis can do so”.

Entonces el enfoque legal es el adecuado para solucionar los problemas que plantea la articulación de la defensa passing-on. Veámoslo.

Comenzaremos por identificar el régimen legal aplicable a las acciones follow on y, más concretamente, al planteamiento de la defensa passing-on como un régimen autosuficiente, por sus inflexiones y concordancias con lo que conocemos en la doctrina civil general. El enfoque legal, al menos en los casos en que la acción se entable por un destinatario final del producto o servicio afectado por la conducta infractora, esquema que se reproduce en la mayor parte de los procesos pendientes de enjuiciamiento en España, se contendrá en los arts. 76 y 78 LDC -EDL 2007/43994-, sin que tengan incidencia las presunciones del art. 79 LDC y las reglas de coordinación del art. 80 LDC. Desde ese plano legal, con el valor agregado de las reglas de mitigación y compensación, podremos dar respuesta a los interrogantes que formulé anteriormente: los problemas de causalidad para el caso de que la defensa se oponga a los destinatarios finales del producto o servicio que los emplean en su propio proceso económico y las tres antinomias sobre el daño que advertí.

En términos causales, recordemos que el enunciado del problema es el siguiente: si la noción del passing-on debe permitir escrutar la posible repercusión de sobrecostes por el hecho de que el destinatario de un producto afectado por un ilícito antitrust (por ejemplo, energía eléctrica adquirida a un proveedor cartelizado que aplica sobreprecios, por parte de un fabricante de tejidos cuyos telares emplean energía eléctrica para permanecer en funcionamiento), haya integrado ese sobreprecio en su propia estructura económica, que considera el coste de producción para fijar el precio final de sus propios productos, aunque operen en un mercado distinto del cartelizado (en nuestro caso, el fabricante de tejidos aumenta los precios de sus tejidos porque el coste de producción se encarece a resultas del sobreprecio que debe abonar para suministrarse de energía eléctrica en el mercado cartelizado de energía).

Desde luego, porque el demandado que invoca la defensa de repetición del sobreprecio se ve afectado por las mismas exigencias de carga probatoria que el actor para la cuantificación del perjuicio sufrido, debe gozar de la misma facilidad de acceso a las fuentes probatorias que obren en poder de este actor y que sean necesarias para la articulación eficaz de su defensa. Sin embargo, la aplicación de las reglas generales sobre el deber de mitigación y más concretamente su cláusula de cierre en la regla de la compensatio nos muestran que, para el cálculo del sobrecoste efectivamente sufrido por el lesionado, no es relevante considerar aquellos actos de repetición del sobrecoste sufrido que no estén causalmente conectados con el hecho generador del daño sufrido.

Es cierto que el considerando 39 de la Directiva -EDL 2014/203469- alude, para la posible aplicación de la defensa y la configuración de su noción, a que la parte perjudicada haya repetido el sobrecoste “a sus propios compradores”, sin mencionar la identidad de productos o prestaciones, es decir, que el mecanismo también podría resultar oponible al destinatario final del producto con precio cartelizado que lo aplica a su propio proceso económico y en un mercado distinto del cartelizado. Sin embargo, el art. 12 de la Directiva es de todo punto concluyente cuando refiere en su apartado segundo que “los Estados miembros establecerán las disposiciones procesales adecuadas para garantizar que el resarcimiento por el daño emergente a cualquier nivel de la cadena de suministro no supere el perjuicio por el sobrecoste sufrido a ese nivel”.

Es decir, la formulación legal de la passing-on defense ya asume los principios propios del derecho civil general para delimitar su ámbito posible de aplicación. De este modo, la normativa comunitaria acepta, para la construcción dogmática de la passing-on defense, un escenario de cadena de suministro que excluye la posibilidad de invocar la defensa respecto del destinatario final del producto cartelizado que posteriormente lo aplica a su propio proceso económico, causalmente desconectado del núcleo de funcionamiento del cártel. Y eso se torna más evidente en las guías de acompañamiento publicadas por la Comisión (Study on the Passing-on of Overcharges[xxxv]), cuando en términos ilustrativos describe el siguiente esquema de mercado donde la invocación de la defensa puede ser relevante:

“22. For illustrative purpose, we will introduce the passing-on effect and the corresponding output effect by reference to Scenario 1 above, the simples vertical structure in which these effects may arise, namely one in which there are three levels to the supply chain.

-the upstream level, where the competition infringement has taken place;

-the direct purchaser level; and

-the indirect purchaser level, consisting of an end customer”.

De este modo, para la invocación de la passing-on defense, el actor frente al que se oponga la defensa debe operar en un nivel intermedio de una misma cadena de suministro. La cuestión permanece más o menos incólume en lo que conocemos de los nuevos estudios de la Comisión sobre la cuestión[xxxvi].

Precisamente por eso, las primeras consecuencias procesales de la regulación de la passing-on, entendida en términos ofensivos, son las de la legitimación del comprador indirecto para la interposición de una acción follow on. El primer efecto de la regulación europea sobre la repercusión de sobrecostes es el de otorgar legitimación activa a los compradores indirectos del infractor en el contexto de una misma cadena de suministro, para lo que pueden invocarse las presunciones descritas.

De acuerdo con lo que ya sabemos sobre las reglas generales civiles, aún sería posible invocar con éxito la regla de la compensatio en aquellos supuestos en los que no existiera una relación causal estricta, pero sí adecuada, entre hecho generador del perjuicio y beneficio obtenido. Para el caso de la passing-on defense, que el destinatario final del producto o servicio afectado por la conducta ilícita y que encarece sus propios productos o servicios, que ya forman parte de otro sector del mercado no afectado por el ilícito anticompetitivo, fuera un mercado lo suficientemente próximo a aquél que resultó afectado por los efectos de la práctica anticompetitiva, de modo que sea posible la traslación del sobreprecio sufrido sin quiebra de nexo causal adecuado y suficiente entre infracción y acto de repetición. Para indagar sobre esa situación existe una pregunta muy relevante a plantear en cualquier caso: ¿existe identidad entre el producto o servicio cartelizado y aquél en el que pueda haberse materializado la repercusión del sobreprecio inicialmente sufrido? La idea es crear una especie de test legal sobre causalidad, que tome en cuenta los productos o servicios cartelizados y los productos o servicios sobre los que se repite el sobreprecio, para comprobar si se añade un peldaño más a una "misma" cadena de suministro o a un mercado distinto pero que pueda ser considerado conexo.

Ahora voy a ocuparme de manera más ligera del resto de problemas que se plantean en relación con los daños, aquellas antinomias: juego de presunciones, estimación de daños y efecto inocuo de los actos de repetición.

Señalé que puede llegar a provocarse una situación de colapso para la correcta solución de esos casos en los supuestos en los que el actor sea un comprador directo que, de forma reconocida, ha trasladado a un peldaño posterior de la misma cadena de suministro el producto o servicio afectado por la práctica anticompetitiva. El art. 76.3 LDC -EDL 2007/43994- autoriza a ese actor a conducirse de manera inicial con cierto grado de optimismo, en la medida en que permite presumir la existencia de daños si la conducta sancionada es de una especie que generalmente los provoca. Sin embargo, por su condición de comprador directo le puede resultar igualmente aplicable la presunción de repetición de sobrecostes prevista en el art. 79.2 LDC. ¿Cómo resolver esta antinomia utilizando un enfoque legal? Identificando la regla del art. 79.2 LDC como una regla específica de legitimación del comprador indirecto para el ejercicio de acciones follow on y sin incidencia por sí sola en la cuantificación de daños.

Dije que los tribunales son destinatarios de dos reglas de estimación de daños en los arts. 76.2 y 78.2 LDC -EDL 2007/43994-. La solución de esta discrepancia pone nuevamente de manifiesto que los problemas que determina la aplicación práctica de la Directiva de daños -EDL 2014/203469- y sus normas de trasposición son de carácter legal y que merecen respuestas construidas con ese enfoque. No hay una relación de jerarquía o de alternancia entre los preceptos de la nueva regulación. Cada uno de ellos tiene un destinatario distinto para su aplicación concurrente en el mismo proceso y para la solución final del caso de que se trate. Se ha de identificar, en primer lugar, si la conducta de la que se sigue la acción de daños es de una especie que, generalmente, provoca daños. Porque entonces la existencia de esos daños se presumirá y será carga del demandado demostrar que esa presunción carece de eficacia. Si se presumen los daños, ¿qué papel debe desarrollar entonces el demandante? El dañado debe reconstruir hipotética pero razonablemente el escenario lesivo derivado de la infracción, con un razonamiento contrafactual. Por fin, los jueces deben evitar exigir a los lesionados un estándar de cuantificación tan exigente que determine, en un caso complejo, la desestimación de la demanda a modo de automatismo. Los jueces pueden estimar la cuantía de los daños. Pero, de la misma manera, los jueces deben evitar que su aproximación legalista a las reglas de la passing-on defense la dejen vacía de todo contenido económico y relevante para el proceso. Como insistiré después, es necesario emplear un concepto unitario de daño[xxxvii].

Por último, el efecto inocuo de los actos de repetición al considerar que es posible que el actor funde su pretensión indemnizatoria en el lucro cesante eventualmente sufrido por la práctica anticompetitiva, nos permite encontrar un punto de conexión muy evidente entre los enfoques legal y económico sobre la aplicación práctica de la passing-on defense.

V.- Y otro enfoque económico

En efecto, una consideración particular sobre el problema del lucro cesante como daño susceptible de indemnización, es un buen punto de inflexión para considerar la aproximación al passing-on desde un punto de vista económico. El reto, insisto, es tratar de anudar un significado legal y concreto al rastro empírico que pueda obtenerse con la aplicación de ese enfoque económico, que no puede ser empleado como un fin en sí mismo para el proceso.

Sabemos que el derecho al pleno resarcimiento del lesionado por un ilícito anticompetitivo, la regla de indemnidad y efectividad, permite que su patrimonio se vea reintegrado no solamente por el daño emergente que haya podido experimentar (en el caso de cárteles que aplican sobreprecios, el concreto porcentaje de sobrecoste satisfecho), también de las ganancias que haya podido dejar de obtener por razón de la conducta anticompetitiva. Una aplicación asequible del art. 1106 CC -EDL 1889/1-. El lucro cesante no ampara una reclamación infundada, una hipótesis de ganancia que no sea razonable, sino beneficios ciertos, concretos y acreditados cuya percepción ha sido frustrada por la conducta de que se trate[xxxviii]. Pero la ciencia económica explica empíricamente que la aplicación de un sobreprecio por parte de un cartelista, que determina que el comprador directo incremente a su vez sus propios precios de reventa en la cadena de suministro, no solo se traduce en la repercusión del perjuicio inicialmente sufrido por el comprador directo, sino también en una disminución del volumen de las operaciones de reventa. Así[xxxix]:

En efecto, en este gráfico sencillo se comprueba cómo un encarecimiento de los precios (O1 hasta O2) determina un descenso en el volumen de ventas (D1) y a la inversa. Esa constatación empírica, traída al caso de la repercusión de sobrecostes con un acento jurídico, conduce a una parte de la doctrina a enfatizar que el problema del passing-on es, en realidad, un falso dilema[xl]. Porque los sobrecostes repercutidos por el comprador directo a los peldaños inferiores de la cadena de suministro se verán normalmente compensados con los beneficios dejados de obtener como consecuencia de la pérdida de operaciones de venta. Es el efecto volumen, aunque también es cierto que el gráfico en cuestión representa una curva de demanda elástica propia de un mercado competitivo. Para salvar esta circunstancia, de nuevo solo podemos servirnos de un criterio normativo, de un enfoque legal, la valoración unitaria de los daños causados por la conducta cartelizada, donde el estudio de los eventuales efectos derivados de la repetición de sobrecostes no pueden agotarse en el solo hecho de constatar económicamente esa repetición, sin considerar otros factores igualmente mesurables con la misma óptica económica, para traerlos a un estudio jurídico integral que parta de un concepto unitario del daño, como noción legal y no económica.

Entonces, traer a un sentido normativo algunos indicadores económicos puede resultar útil para la recreación del escenario lesivo derivado de la infracción[xli], lo que no quiere decir que el enfoque correcto para la aplicación del pass-on, primero, y para la valoración conjunta del daño, después, sea el económico con detrimento del enfoque legal. ¿Cuáles son esas magnitudes útiles? Caro de Sousa destaca las siguientes indicaciones relevantes, que guardan relación estrecha con las conclusiones de los textos producidos por la Comisión Europea para la cuantificación de daños[xlii]:

a) Tipos de coste, fijos o variables, que se ven afectados por el sobreprecio aplicado al comprador directo, siendo más probable que este repita el sobreprecio si afectó a sus costes variables y no a su estructura de costes fijos (aunque pueden darse escenarios en los que centrarse en este tipo de costes sí sea relevante[xliii]).

b) Intensidad de la competencia en el sector, cuánto más perfecta sea la competencia menos probable será que el comprador directo afectado por el sobreprecio lo haya repercutido en el mercado (de nuevo la elasticidad de la curva de demanda).

c) El poder de decisión del comprador, lo que supone una valoración complementaria del punto anterior. Si un comprador indirecto tiene poder de negociación real, en la medida en que puede abastecerse de otros compradores directos no afectados por la conducta infractora, es poco probable que el comprador directo afectado por la conducta repita el sobrecoste sufrido.

d) El efecto volumen, que es la magnitud opuesta al efecto de la repetición del sobrecoste.

De lo que se trata es de comprender bien el mercado en el que la práctica anticompetitiva arraigó. El tribunal debe tomar en consideración todas las características de la infracción y las circunstancias relevantes para comprender el contexto en el que se desarrolló. Mejor dicho: un experto debe explicárselas con rigor técnico y honestidad intelectual. Eso debe partir, primero, de una correcta incorporación al proceso del contenido de la resolución que sancionó la conducta de que se trate. Una mala interpretación de la resolución abocará al proceso follow on a una reproducción distorsionada de las consecuencias lesivas de la infracción. Después deberá abordarse de manera especialmente minuciosa la reproducción y crítica de los informes periciales aportados por las partes. Sin embargo, ambas operaciones son de carácter eminentemente legal y tienen un marco normativo claro en el que desarrollarse: el efecto vinculante de lo resuelto por la autoridad de competencia y las reglas de valoración probatoria. Las indicaciones económicas son herramientas para acompañar esa labor.

¿Con qué recursos cuenta el juez para conducirse en la encrucijada entre lo jurídico y lo económico? La Comisión Europea se ha preocupado durante los últimos años en ofrecer a los jueces, que no son expertos económicos, guías prácticas que faciliten su labor de interpretar las evidencias económicas que les permitirán, en el contexto de infracciones anticompetitivas, cuantificar los daños que estas producen. En 2016 se publicó el informe experto “Study on the Passing-on of Overcharges”, que ya he citado y que descompone el marco legal de la Directiva de daños -EDL 2014/203469- en los presupuestos económicos relacionados con el pass-on effect. La sección sexta del estudio resulta especialmente interesante, pues a través de una lista breve de preguntas con respuesta introduce un índice sistemático de correspondencias desde el que iniciarse en el estudio del trabajo, que es prolijo y complejo. Estas preguntas tratan de establecer las bases necesarias para el estudio de la figura, ofrecen pautas para contrastar la objetividad y rigor de los informes expertos sobre los efectos de repetición y volumen que puedan someterse a consideración del tribunal y, por fin, presentan una serie de indicadores sobre la fiabilidad de esos informes. En mi opinión, más allá de todas las consideraciones técnicas que allí se resumen, resultan de especial interés tres conclusiones que se desprenden del texto:

a) El estudio proclama su confianza en el análisis económico, como herramienta útil para evaluar el impacto de la repetición de sobrecostes en un caso concreto, mediante predicciones basadas en máximas de la ciencia económica de carácter empírico. Sin embargo, el propio texto tilda de incompletos los estudios que pretendan basarse exclusivamente en aproximaciones de carácter cuantitativo, sin reconocer un papel importante en el mismo caso a criterios de carácter cualitativo.

b) El estudio reconoce que el análisis económico es algo más que el resultado agregado que pueda deparar el análisis aislado de los elementos relevantes en cada caso y, también, que esta categoría de análisis tiene límites evidentes, de manera que los resultados pueden resultar muy condicionados por las asunciones que previamente haya podido realizar el experto.

c) Precisamente, como indicador de fiabilidad del informe experto no hay que tomar en consideración solamente la calidad de los datos o el rigor en la aplicación del método analítico escogido, sino la honestidad intelectual del experto y su transparencia a la hora de explicar razonadamente la identidad, fundamento e incidencia de esas suposiciones.

Encuentro en todos estos extremos un punto de conexión muy estrecho con el que considero el principal recurso legal para la solución de estos casos: la presunción, por amparada que esté en un previo informe experto. Probar exhaustivamente la extensión del daño es muy difícil, de manera que los tribunales, ya lo he dicho, deben evitar exigir a los lesionados un estándar de cuantificación tan exigente que aboque, de manera inevitable, a desestimar la pretensión de resarcimiento. Por el contrario, basta con recrear escenarios contrafactuales hipotéticos. Los jueces también pueden estimar la cuantía de los daños y eso también impone el recurso a los juicios presuntivos, para ir más allá de la habitual insuficiencia probatoria, construyendo hipótesis razonables sobre la extensión de los daños. Esta manera de conducirse por el lesionado o por el tribunal es igualmente aplicable respecto del alcance de la repetición de sobrecostes y las alegaciones del infractor demandado. De este modo, las luces que en el caso concreto pueda aportar el método económico, siempre deberán integrarse en un método de razonamiento típicamente jurídico, que es preeminente y que consume el efecto útil del primero. El enfoque legal sobre la passing-on defense es entonces el único enfoque de la cuestión con eficacia real en el proceso de que se trate.

He de reconocer en esa afirmación, tan rotunda en apariencia, las dudas propias del diagnóstico sobre el que se encuentra la aplicación privada del derecho de competencia en nuestro país, tal y como he expresado al inicio de este trabajo. Mi percepción no está exento de una base presuntiva, de algunas intuiciones que, de momento, son solo eso. En esa distinción entre un enfoque legal y otro económico sobre el pass-on, temo reproducir las patologías que ya han sido censuradas de manera solvente por otros[xliv]. En efecto, también es posible que una representación mental que parta de la necesaria existencia de diferencias entre un enfoque legal y otro económico del pass-on sea un error. Que ambas concepciones deben converger en el proceso y que, por eso, no puede comportar diferencias relevantes. Que el pass-on no solo es posible en escenarios de incremento de precios por el comprador indirecto, sino también cuando este procede a la reducción de otros costes de producción (pass-back, como efecto económico que no partiría del cumplimiento de un deber de mitigación inexistente, pero que es impuesto por el mercado para permanecer competitivo) o cuando procede a aplicar técnicas de repetición que no están basadas en el precio sino en escalas de inflación (shrinkflaction, menos prestaciones del producto conservando el mismo precio). También, que el efecto pretendido por la conducta cartelizada puede no ser el de aumentar precios, sino el de conservarlos en un determinado umbral, en el contexto de mercados con precios declinantes. Sin embargo, incluso entre estos enfoques más permeables hacia una noción económica del pass-on, por ejemplo, no considero que se solucionen problemas como el de la ruptura del nexo causal entre la infracción que genera el daño y al acto de repetición con proyección a mercados no afectados por aquella[xlv].

VI.- Las respuestas de los tribunales europeos

En este punto del trabajo me parece interesante hacer descender algunas de las consideraciones anteriores respecto de lo que ha dado de sí, hasta ahora, la aplicación práctica del pass-on en casos concretos. Quiero considerar algunas respuestas de las jurisdicciones española, inglesa y alemana.

A) Tres casos españoles

La jurisdicción española ha tenido oportunidad de examinar la aplicación práctica de la defensa basada en la repetición de sobrecostes en algunos precedentes que, sin conformar un cuerpo jurisprudencial minucioso y uniforme, resultan de interés y deben ser tomados en consideración para definir los próximos pasos de los tribunales españoles. Antes de abordar el leading case español, quiero detenerme en dos pronunciamientos de jurisprudencia menor.

Se trata del AJM núm. 3 de Madrid, de 19 de junio de 2013[xlvi], un pronunciamiento muy singular, en la medida en que, pese a ampararse en el borrador de Directiva de daños, excluyó la aplicación de la defensa basada en la repetición de sobrecostes, con carácter general, para cualquier pretensión indemnizatoria seguida de un ilícito anticompetitivo, evocando una solución de inspiración típicamente norteamericana, fundada en la incertidumbre y dificultad de acreditación de los efectos de una eventual repetición de sobrecostes en el mercado. Se trata de un pronunciamiento aislado y que, en mi opinión, se compadece mal con el estado de la cuestión ya en el momento de irrupción de la Directiva de daños -EDL 2014/203469-, incluso con una sola referencia a la disciplina civil común.

A su vez, en depuración del problema de la relación causal entre la infracción generadora del daño y el acto de repetición que pueda fundamentar la defensa basada en la repetición de sobrecostes, el AJM núm. 3 de Valencia, de 17 de diciembre de 2018[xlvii], ha excluido la posibilidad de acceso a fuentes de prueba solicitada por el cartelista demandado para reconstruir la estructura de costes del destinatario final del producto cartelizado, en la medida en que no ha reconocido como posible articular la passing-on defense más allá del mismo mercado cartelizado o, al menos, en otro conexo y en el que pudiera hallarse una identidad relativa de productos y servicios. Por el contrario, aceptó otra parte de esos requerimientos, que tenían por objeto indagar sobre si el mismo producto afectado por la infracción había sido revendido en el mismo mercado afectado por la conducta infractora. En este punto, frente a lo resuelto por el Auto, podría argüirse que el mercado de venta de primera mano y segunda mano no son el mismo mercado. En cualquier caso, se trataría de mercados próximos en términos del test legal sobre causalidad que ya he descrito.

Sin embargo, el leading case en el sistema español es el del Cártel del Azúcar[xlviii]. En el caso, los tribunales inferiores desestimaron las pretensiones indemnizatorias porque entendieron acreditado que los lesionados por la conducta infractora, de fijación de precios no competitivos, habían trasladado el daño aguas abajo. El Tribunal Supremo rechazó la defensa sobre la base de tres premisas relevantes. En primer lugar que, dado que en el aquel momento no se encontraba en vigor el sistema de la Directiva de daños, la legislación civil española intervenía como el régimen autosuficiente desde el que resolver la cuestión. En segundo lugar, como cuestión conceptual relevante, que el hecho de que se constatase un incremento de los precios del comprador directo durante la duración de la conducta cartelizada, no determinaba que la repetición de sobrecostes se había efectivamente producido o que se había producido respecto de la integridad del sobrecoste sufrido. Por fin y en tercer lugar, que la carga probatoria del hecho y circunstancias de la repetición incumbía al demandado que la oponía, de manera no menos intensa que la que incumbía al lesionado en la acreditación y cuantificación de los daños. Paralelamente, dado que la resolución permitió la estimación de las pretensiones indemnizatorias sobre la base del escenario contrafactual recreado por el actor lesionado desde  premisas hipotéticas pero razonables, cabe plantearse si en la mente del Tribunal el estándar probatorio a exigir a ambas partes era exactamente igual de rígido.

B) El gran caso inglés

El CAT ha tenido ocasión de examinar en 2016 el caso que, hasta ahora, ha sido estudiado de manera más recurrente por la literatura científica interesada en la delimitación práctica de la passing-on defense: Sainsbury´s supermarket Vs. Mastercard[xlix]. El Tribunal rechazó la defensa, al considerar que en el caso no había resultado probada en sus requisitos elementales, que quiso establecer por primera vez en esa jurisdicción, de manera posterior al pronunciamiento español y a la publicación de la Directiva de daños -EDL 2014/203469-. Lo más relevante es que el Tribunal estableció una suerte de “test legal” para medir la incidencia del pass-on effect y que asumía dos premisas. En primer lugar, que la noción relevante de la figura solo podía partir de una aproximación legal a sus presupuestos y efectos, en contraste con una caracterización económica que podía ser más amplia y, por ello, menos relevante. En segundo lugar, que debía existir un vínculo causal claro entre la conducta infractora y el acto de repetición de que se tratare.

La primera de las afirmaciones entraña el riesgo ya advertido anteriormente: un sesgo legalista estricto puede dificultar el necesario diálogo entre los enfoques jurídico y económico para delimitar el ámbito relevante de aplicación de la figura, comprometiendo el derecho de defensa del infractor demandado y desconociendo los equilibrios que ha perseguido construir la Directiva de daños -EDL 2014/203469- sobre el particular.

La segunda de las afirmaciones es mucho más problemática, en la medida en que advierte la existencia de riesgos causales por el extremo de que no se acreditara por el demandado, por ejemplo, la existencia de compradores indirectos demandantes. En mi opinión, eso supone relacionar el juicio de causalidad con antecedentes procesales quizá determinantes de categorías procesales importantes como la prejudicialidad u otras que puedan evidenciar el acierto de técnicas de coordinación de procesos, como las que se regulan ahora en el art. 80 LDC -EDL 2007/43994-. Pero, planteado en esos términos, todo eso parece observar una relación difusa con la causalidad entendida como presupuesto propio del régimen de responsabilidad civil continental. Parece evidente que en la mente del Tribunal no se trataba tanto de dirimir una cuestión sobre la concurrencia del presupuesto de causalidad como tal, sino de inclinar los equilibrios entre infracompensación y sobrecompensación a favor de todos aquellos sesgos que permitirían excluir la primera magnitud, aún a costa de incrementar los riesgos de que la segunda se produjera efectivamente en el caso.

C) La rigidez holandesa

La Corte Suprema holandesa ha aceptado la invocación como defensa de la repetición de sobrecostes, pero, en el caso de mayor trascendencia resuelto en esa jurisdicción hasta el momento, la repetición de sobrecostes por un distribuidor de energía eléctrica perjudicado por la cartelización del mercado de producción del combustible necesario para su generación, el tribunal rechazó la eficacia material de la defensa pese a la constatación como muy probable del acto de repetición. Consideró el tribunal que los consumidores finales afectados por la práctica difícilmente entablarían reclamaciones contra los cartelistas, de modo que la defensa debía devenir ineficaz, enfatizó la naturaleza pública del comprador directo como elemento enervador del mecanismo de defensa y, por fin, relacionó la cuestión con el principio de efectividad[l]. Una decisión muy rígida y con un acento propiamente norteamericano.

D) Tres casos alemanes

El segundo de los leading cases europeos, que también ha sido profusamente citado por la doctrina, es alemán: Orwi[li]. Al igual que en el caso español, se trata de un pronunciamiento anterior a la publicación de la Directiva de daños -EDL 2014/203469- y, por eso, en el desarrollo de la motivación pueden observarse algunas discrepancias con el estado actual de la cuestión. Ese punto de discrepancia es el de la distribución de cargas probatorias, pues el Tribunal alemán se decantó por imputar al infractor que invocaba la defensa passing-on no solo la carga de la repetición por parte del actor, sino también la ausencia de lucro cesante que pudiera compensar la eventual repetición de sobrecostes. En cualquier caso, el pronunciamiento alemán es valioso para el propósito de este trabajo, en la medida en que insistió en que el único mecanismo relevante de repetición de sobrecostes para la solución de casos de cuantificación de daños derivados de una infracción anticompetitiva, es aquel que permita establecer una relación de causalidad adecuada entre el funcionamiento del cártel y el acto de repetición de que se trate, con una reflexión particular sobre la exclusión del mecanismo de repetición de aquellos beneficios obtenidos por la pericia particular del comprador directo (que en el ámbito civil también resultarían excluidos de un eventual deber de mitigación del daño, en el excepcional caso de que pudiera apreciarse)[lii].

Precisamente, la jurisdicción alemana ya ha tenido ocasión de resolver acciones follow on contra el cártel de los camiones, para excluir la aplicación de la defensa basada en la repercusión de sobrecostes por la inidoneidad causal de su formulación, entre otros extremos, en dos procesos analizados por la jurisprudencia menor[liii]. En efecto, estos primeros pronunciamientos ya asumen que, para la aplicación de la passing-on defense, el actor que invoca el perjuicio debe operar en un nivel intermedio de una misma cadena de suministro o, al menos, operar en un mercado conexo a aquél que resultó afectado por los efectos del cártel, de acuerdo con la identidad de productos o servicios que definan ambos espacios. De este modo, la defensa basada en la repetición de sobrecostes no toma como relevante cualquier acto de repetición[liv].

VII.- Conclusiones

Y, de nuevo, Escher.

¿Cuál es el enfoque que permite distinguir en la repetición de sobrecostes un auténtico efecto relevante para el proceso follow on? Hay argumentos de peso para afrontar la aplicación del mecanismo con desconfianza. ¿Cuál es el enfoque correcto para superar esas dudas? Su introducción en el proceso elevará su complejidad, puede fragmentar su objeto y aumentar el riesgo de impunidad del infractor que lo invoca, creará una inevitable tensión entre los presupuestos generales de responsabilidad civil y los que puedan considerarse específicos del derecho de la competencia y, en fin, generará otros tantos interrogantes igualmente complejos. Para constatar esta impresión, podemos descomponer las principales aristas del mecanismo y enfrentarlas con su primera aplicación práctica por los tribunales europeos.

Puede afirmarse que la manera correcta de contemplar el problema es la que imprime un sesgo normativo al análisis. El enfoque económico, por sí mismo, carece de sentido útil en un proceso judicial y, como los laberintos de Escher, puede conducirnos hasta extremos en los que sea imposible reconocer un interés susceptible de protección jurídica tras la aplicación del mecanismo. Por más que el infractor se afane en presentar sus resultados en términos de transferencia de sobrecostes, será un ardid que difícilmente ocultará el rastro de su conducta ilícita. Sin embargo, un enfoque legal adecuado y prudente no intervendrá nunca como un obstáculo al buen fin de esa defensa, no al menos sin buenas razones para hacerlo. Tampoco despreciará las utilidades del lenguaje económico. Hay que buscar equilibrios, la aproximación económica sigue ofreciendo interrogantes que tendrán que ser resueltos, eso sí, desde un enfoque legal. Pero tampoco puede generarse una falsa expectativa de defensa: creo que los requisitos para la aplicación real de la passing-on defense serán difíciles de encontrar en la práctica, especialmente en relación con los destinatarios finales de los productos o servicios afectados por la conducta ilícita de que se trate. En este sentido, debe enfatizarse que los fundamentos de nuestra tradición jurídica son los que son y no pueden obviarse.

En realidad, precisamente porque la mirada correcta para solucionar la cuestión es la legal, debemos afanarnos todavía en reforzar los presupuestos dogmáticos que hacen posible la aplicación privada del derecho de la competencia. Mientras no seamos capaces de dotar de algún contenido añadido a lo que deba entenderse por la indemnidad del lesionado por un ilícito anticompetitivo o consolidar mejor y de manera concreta el resto de presupuestos de responsabilidad del infractor, en estos casos podemos todavía tropezarnos con un reflejo estéril, una mueca distorsionada que nos devuelva la mirada y nos desafíe a buscar una nueva solución.

ElDerecho.com no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación

---

La irrupción de la Directiva 2014/104/UE -EDL 2014/203469- y de la litigación en masa en ejercicio de acciones para la aplicación privada del derecho de la competencia, ha impuesto a los operadores españoles la necesidad urgente de crear una doctrina uniforme sobre la incidencia procesal y sustantiva que conllevan las especialidades de esta disciplina. Entre esas especialidades, con incidencia en la delimitación de los grupos de afectados y en las técnicas de cuantificación de los daños, según se invoque con carácter ofensivo o defensivo, se encuentra el mecanismo de repetición de sobrecostes o pass-on. La figura tiene una relevancia jurídica clara, pero también un fundamento de carácter económico que dificulta su comprensión y su relación con los presupuestos de responsabilidad extracontractual.

I.- Escher y la aplicación privada del derecho de la competencia

En su autorretrato de mayor popularidad (Hand with reflecting sphere, 1935), Escher sujeta con su mano derecha una esfera reflectante que, por la curvatura de su superficie, permite contemplar tanto al artista como toda la estancia donde se encuentra, el estudio donde seguramente debió realizar ese trabajo. Escher es un artista inclasificable en un momento inclasificable de la historia del arte contemporáneo, en el vértigo de todas las vanguardias durante la Europa de entreguerras. Un tipo extraño, ensimismado y taciturno, que parecía no encontrar ningún estímulo en la realidad de las cosas y que, quizá por eso, no perseguía la trascendencia ni ningún otro significado concreto, sino crear otras formas desde cualquier elemento preexistente. Sobre su autorretrato, explicaba Escher que “la cabeza del artista, o más exactamente el punto situado entre sus ojos, se encuentra en el centro del reflejo (…) Muévase como se mueva, siempre quedará en el centro (…) Su yo es, de modo inexorable, el núcleo de su mundo”[i]. En el mundo de Escher, en la manera en que intentaba explicarlo para explicarse, a la vuelta de cualquier espacio e incluso cuando pretendía recrear todos sus recovecos, en las paredes, en los techos o en el horror de los puntos de fuga infinitos de esa esfera que amenazaba con revelar cualquier rincón por distante u oculto que pudiera parecer, su mirada permanecía inconmovible y en el centro de todas las cosas. Su intento por recrear todos los lugares posibles le devolvía, una y otra vez, de manera inexorable, al mismo y más evidente punto de partida.

Los cambios operados en nuestro sistema por la irrupción de la Directiva 2014/104/UE -EDL 2014/203469-, traspuesta a través de la reforma de la LDC -EDL 2007/43994- operada por el RD-Ley 9/2017 -EDL 2017/73902-, han sido tan profundos que incluso permiten cuestionar si nos encontramos en una nueva era para el derecho de la competencia, en el que su aplicación privada estaría llamada a colmar las pretendidas insuficiencias de su aplicación publica que, como hasta ahora de manera recurrente entre nosotros, se producía de forma casi excluyente, todo para contribuir con mayor efectividad a la disuasión de las conductas restrictivas de la libre competencia[ii]. Paralelamente a esta tormenta legislativa, la Comisión Europea ha constatado y sancionado la existencia de acuerdos y prácticas concertadas entre los principales fabricantes europeos de camiones, para la fijación de precios en el mercado y la repetición de costes derivados de la implementación de la normativa medioambiental, así como para la limitación del avance tecnológico del mercado, todo durante un lapso verdaderamente significativo, de modo que esas conductas habrían generado un gran número de compradores afectados[iii]. La tormenta legislativa ha desembocado en otra procesal: los juzgados mercantiles españoles se enfrentan, por primera vez desde su creación hace quince años, al ejercicio en masa de acciones para la aplicación privada del derecho de la competencia.

El problema es que los operadores españoles, ahí hay que contar también a los jueces, todavía no hemos tenido la ocasión de crear una doctrina uniforme para establecer un marco de seguridad jurídica bastante con el que resolver estos procesos. Es cierto que contamos con algunos acervos previos y útiles en aplicación de las reglas generales de responsabilidad extracontractual, pero se trata de rudimentos probados en muy pocas ocasiones. Nuestros leading cases son aislados. Es cierto que también contamos con las aportaciones de la jurisdicción comunitaria y de los tribunales de otros estados miembros de la Unión. Pero todo eso forma un complejo respecto del que los jueces mercantiles españoles hemos permanecido demasiado distantes hasta ahora. Un consenso nuevo no se improvisa, requiere reflexión y discusión pausadas[iv]. Por si fuera poco, a todo eso se le añade una suerte de barrera idiomática: un ilícito concurrencial es, para el mercado, un ilícito de significado económico. Sin embargo, los operadores jurídicos, especialmente los jueces y dado que adolecemos de una formación económica sólida, nos aproximamos a la cuestión con una mirada exclusivamente legalista.

Lo que se reclama con más urgencia de los jueces mercantiles es que seamos capaces de establecer criterios más o menos claros para la cuantificación de daños derivados de estas prácticas, más concretamente, cómo distribuir las cargas de prueba en la nueva redacción de los arts. 76 y 78 LDC -EDL 2007/43994- e identificar estándares nítidos para la valoración de los materiales periciales traídos a esos procesos. Paradójicamente y para regresar desde esa primera demanda a aquella primera obviedad que destaqué más arriba, eso pasa en primer lugar por determinar con cierta precisión cuáles son los objetivos de política legislativa que pretende satisfacer el nuevo régimen. Una cuestión más compleja de lo que en un primer momento pudiera parecer.

En efecto, la Directiva -EDL 2014/203469- y su norma española de trasposición -EDL 2017/73902- persiguen fortalecer la aplicación privada del derecho de la competencia, reconociendo a los perjudicados por una infracción anticompetitiva el derecho a ser plenamente resarcidos. Sin embargo, el mismo legislador comunitario, para delimitar dogmáticamente el alcance de ese derecho, contrapone su noción a la de sobrecompensación, que define igualmente como su antítesis. Para eludir esa sobrecompensación, el nuevo régimen no solo establece límites precisos para el alcance de determinadas presunciones de cuantificación de daños, sino que incorpora igualmente una noción ya utilizada anteriormente en el derecho de la competencia: la repercusión de sobrecostes o passing-on defense. El daño derivado de una infracción anticompetitiva se traducirá, generalmente en el caso de cárteles, en el sobreprecio que el perjudicado por esa práctica se ve obligado a pagar por el mismo producto o servicio y en comparación con el precio que hubiera satisfecho por el mismo producto o servicio en un escenario sin infracción. La repercusión de sobrecostes trata de delimitar el alcance de la indemnización que merece obtener el lesionado, depurándolo de sus eventuales excesos y de la siguiente manera: averiguando si ese incremento de precio en el que se traduce la infracción ha podido ser transmitido por el inicialmente lesionado a cualquier otro tercero en el contexto de una misma cadena de suministro[v].

Aquí quiero realizar una aproximación a la repercusión de sobrecostes y su eventual impacto en el ejercicio de acciones de daños derivadas de infracciones del derecho de la competencia. Para eso, quiero considerar primero cuál es el alcance del derecho al pleno resarcimiento y cómo se articula este derecho con la invocación de la passing-on defense en los equilibrios que persigue satisfacer la Directiva de daños -EDL 2014/203469- y en el escenario concreto de su trasposición española (II). Esta aproximación permitirá identificar los principales espacios para discutir sobre la figura. Después, quiero comprobar si la disciplina general civil aporta soluciones satisfactorias a algunas de esas cuestiones, de manera que sea posible identificar un sustrato preexistente en nuestro derecho y que sea válido para afrontar estos problemas (III). Posteriormente, contrastaré esas primeras respuestas con las soluciones específicas que se han dado en el derecho de la competencia, desde la construcción dogmática de la passing-on defense entendida desde una óptica legalista (IV) y desde otra económica (V), también desde los pronunciamientos jurisprudenciales más relevantes en el espacio nacional y comunitario (VI). Por fin, porque ante la novedad de esta discusión parto de meras intuiciones con las que enfrentar su comprensión, mediré las conclusiones del estudio en el espacio de un autorretrato tan particular como los acertijos de Escher. Quiero indagar si tras la passing-on defense y para una medida relevante de los supuestos en los que pueda tener incidencia, su aplicación determinará un resultado útil para recomponer el rastro lesivo de una infracción anticompetitiva o si, por el contrario, de manera inexorable y recurrente, solo encontraremos en ese rastro la mirada del propio infractor y el espacio que él mismo definió con su conducta ilícita (VII).

II.- El derecho al pleno resarcimiento y el problema del passing-on

La aplicación privada del derecho de la competencia no es un nuevo arcano. Su evolución es muy anterior a la irrupción de la Directiva de daños -EDL 2014/203469-, pese a que muchos operadores solo le hayamos prestado una atención especial desde entonces. Aún más: la disposición de sus bases está consolidada desde la resolución del caso Courage[vi], que dio lugar a que la Comisión elaborase el Libro Verde (2005) y el Libro Blanco (2009) para mejorar los derechos de las víctimas en acciones para obtener una compensación por infracciones del derecho de defensa de la competencia[vii]. Todos esos materiales consideraban el derecho al pleno resarcimiento de la víctima de una infracción del derecho de la competencia como un bien jurídico de especial atención y ese celo es claramente perceptible entre las consideraciones que motivan el pronunciamiento de la Directiva de daños[viii], que identifica el derecho al pleno resarcimiento del perjudicado por una infracción anticompetitiva como un bien jurídico preeminente y lo vincula, de manera muy intensa, a los principios de efectividad y equivalencia en la jurisprudencia del TJUE en sus arts. 3 y 4, lo que ha sido descrito por algunos autores como un marco de referencia demasiado difuso en algunos extremos[ix]. Por esta última razón, esa principal aspiración de indemnidad, vinculada a los principios de efectividad y equivalencia, confesada de forma tan aparentemente sencilla, contrasta sin embargo con la dificultad de los equilibrios que la Directiva persigue igualmente satisfacer. En examen de las conclusiones del Libro Blanco, ya advertía Alfaro este problema: “que las víctimas sean compensadas pero que no se enriquezcan indebidamente; que los cartelistas indemnicen y no vuelvan a acordar precios pero que tampoco se les “castigue” dos veces; que las víctimas tengan incentivos para litigar pero sin crear una “cultura de la litigación” como en EE.UU.; que los Derechos nacionales  garanticen que las víctimas sean indemnizadas pero respetando sus tradiciones procesales; que las víctimas que estén en situación diferente sean tratadas de forma diferente”[x].

De este modo, cualquier víctima tiene derecho a solicitar la reparación del perjuicio que se le haya irrogado en virtud de una infracción anticompetitiva, pero no tiene derecho a ser indemnizado de cualquier manera. En efecto, el considerando 41 de la Directiva de daños -EDL 2014/203469- señala que:

“El perjuicio en forma de daño emergente puede ser el resultado de la diferencia de precios entre las cuantías ya pagadas realmente y lo que se habría pagado si no se hubiera cometido una infracción. Cuando una parte perjudicada haya reducido su daño emergente repercutiéndolo, total o parcialmente, a sus propios compradores, la pérdida repercutida ya no constituye un perjuicio por el que la parte que lo repercutió deba ser resarcida. Por consiguiente, en principio conviene autorizar al infractor a que invoque la repercusión del daño emergente como defensa frente a una reclamación de daños y perjuicios. Conviene disponer que el infractor, cuando argumente la defensa basada en la repercusión de costes, deba acreditar la existencia y el grado de repercusión del sobrecoste. Esta carga de la prueba no debe menoscabar la posibilidad de que el infractor utilice pruebas distintas de las que están en su poder, como pruebas ya obtenidas en el procedimiento o pruebas en poder de otras partes o de terceros”.

Ese posible escenario dañoso se plasma de forma positiva en los arts. 12-14 del texto -EDL 2014/203469-, que regulan la eventual repercusión de sobrecostes y su relación con el derecho al pleno resarcimiento y el principio de efectividad. De lo que se trata es de determinar si el lesionado y demandante ha podido repetir el daño sufrido a un tercero, de manera que o no ha sufrido daño alguno o lo ha sufrido en una proporción menor a aquella en la que afirma haber sufrido ese daño[xi]. La Directiva asume esa noción del mecanismo de repercusión en su art. 14.1 y reconoce la incidencia del fenómeno en una doble vertiente, ofensiva en el art. 12 y defensiva en el art. 13. Todo eso se incorpora con la misma noción legal y dimensiones activa y pasiva en nuestra LDC -EDL 2007/43994-: en el derecho al pleno resarcimiento del art. 72, en el mecanismo de repetición que concibe el art. 78 y en las reglas de legitimación, prueba y coordinación de acciones que prevén los arts. 79 y 80.

Por todo ello, el art. 78 LDC -EDL 2007/43994- condiciona el derecho al pleno resarcimiento respecto del sobrecoste efectivamente soportado por los perjudicados y, para la acreditación de la repetición del sobrecoste sufrido, reproduce el tratamiento procesal previsto en el art. 76 LDC respecto de la cuantificación económica de los daños, pero involucrando al demandado en la formulación y articulación probatoria de la defensa consistente en esa eventual repetición de sobrecostes sufridos por el actor. Es la passing-on defense. Lo explica así Marcos[xii]:

“(…) the Directive -EDL 2014/203469- and the Transposition Decree -EDL 2017/73902- are silent regarding the causality link between the infringement and the harm caused to the victim. The claimant must demonstrate that the harm is a direct consequence of the infringing action. The defendant may allege other causes for the harm but will also have the burden of proving absence of fault and of causation”.

“Article 78.3 of the DCA -EDL 2007/43994- explicitly allows for the defendant to raise the passing on defence if the claimant transferred all or part of the harm. The Spanish Supreme Court has already considered the passing-on defence in a claim for competition damages. Indeed, including this defence is a natural extension of the logic behind damages compensation, according to which actions by aggrieved parties reacting to mitigate the harm are taken into account when calculating the harm suffered by the mitigating party. Furthermore, it would be contrary to the general legal principle against unjust enrichment if the claimant were allowed to recover damages above the amount of the actual harm suffered”.

La doctrina especializada encuentra en esta configuración de la passing-on defense una muestra evidente de la distinta concepción de los derechos antitrust estadounidense y europeo. Para el primero, que al menos a nivel federal no reconoce la relevancia de la defensa por repetición del sobrecoste por las dificultades que entraña para la cuantificación de daños, la complejidad procesal que igualmente determina y la ineficiencia de los compradores indirectos para articular pretensiones por reclamaciones menores, circunstancias que, a su vez, puede determinar la impunidad de los infractores, le basta con articular un sistema de compensación de daños de carácter eminentemente punitivo[xiii]. Por el contrario, el modelo europeo rehúye de la aplicación de daños punitivos y esquiva cualquier posible inflexión de reglas sancionatorias propias de derecho público en la aplicación privada del derecho de la competencia, razón por la que busca esos equilibrios entre los derechos individuales de las posibles víctimas y una noción de esos derechos individuales que permita una determinación exacta del daño que esas víctimas sufrieron, con exclusión de los eventuales sobrecostes. Por eso y para desarrollar ese sistema, de entre todas las opciones que concibió el Libro Verde sobre la admisibilidad de la passing-on defense, el legislador comunitario ha optado por un modelo de máximos, que permite invocar el mecanismo tanto en un sentido ofensivo como defensivo[xiv].

Este esquema presenta una serie de problemas en una vertiente tanto procesal como sustantiva, según el mecanismo se invoque en su vertiente ofensiva o defensiva. Voy a referirme brevemente a los primeros problemas y después abordaré la enunciación de los segundos, que son los que guardan una relación más estrecha con el objeto del trabajo, que tiene más que ver con la articulación del passing-on como defensa y su relación con los presupuestos de responsabilidad extracontractual.

Desde una perspectiva procesal y ofensiva, el reconocimiento de legitimación a los compradores indirectos se tropieza con la ausencia de remedios de tutela colectiva del consumidor adecuados y específicos para el derecho de la competencia. Tanto es así que la ausencia de previsiones específicas sobre las class action genera dudas importantes: frente a la opinión de un sector de la doctrina que considera que será posible servirse del sistema de acciones colectivas general del art. 11 LEC -EDL 2000/77463-[xv], voces relevantes en la judicatura española consideran que también es posible interpretar la voluntad del legislador comunitario en el sentido de entender excluido del sistema de la Directiva de daños -EDL 2014/203469- el posible ejercicio de acciones colectivas[xvi]. La cuestión puede salvarse con el recurso a las técnicas de coordinación del art. 80 LDC -EDL 2007/43994-, que son muy amplias, el sistema de acumulación de acciones general de la LEC y los precedentes de la jurisprudencia comunitaria en supuestos de cesión de créditos en el caso CDC[xvii].

A su vez y desde la misma vertiente procesal y ofensiva, el acceso por parte de los compradores indirectos a las fuentes de prueba necesarias para la preparación e interposición de una demanda de indemnización con mínimos visos de prosperabilidad, se antoja todavía más complejo que el ya incierto horizonte que sobre la misma cuestión se presenta para los compradores directos, a quienes se presume intermediarios más profesionalizados y ubicados en un peldaño de la cadena de suministro que les conceda una posición más confortable en este sentido[xviii].

Precisamente ese problema procesal nos pone sobre la pista del que considero el principal problema sustantivo en aplicación de la passing-on como defensa, según diré más adelante. Ahora, sin abandonar esa última problemática procesal, para constatar su dimensión como tal, basta considerar que el legislador comunitario ha querido ofrecer al comprador indirecto una serie de presunciones que diluyan esas dificultades en el acceso a las fuentes de prueba necesarias para el éxito de su demanda. En nuestra trasposición nacional, esas reglas se contemplan en el art. 79.2 LDC -EDL 2007/43994-que, sencillamente, presume en favor de los compradores indirectos el hecho de la repercusión de sobrecostes sobre la base de tres elementos (la comisión de una infracción del derecho de la competencia imputable al demandado, la generación de un sobrecoste a resultas de esa infracción para el comprador directo y la adquisición de bienes o servicios objeto de la infracción por parte del comprador indirecto de que se trate).

Después, desde una perspectiva sustantiva, los problemas de la regla pass-on surgen en la reconstrucción de los presupuestos generales de responsabilidad (acción, nexo causal, daño) y en los escenarios en los que se invoca el mecanismo de la repercusión de sobrecostes a modo de defensa.

En primer lugar, respecto de la incidencia de la defensa sobre el elemento de la acción ilícita, es evidente que el ejercicio de una acción follow on parte de la previa constatación de una infracción anticompetitiva, de manera que el proceso se verá aligerado de la necesidad de constatar un comportamiento antijurídico del demandado como primer presupuesto de su responsabilidad. Lo que ocurre es que en la construcción dogmática de la passing-on defense podemos incurrir en el error de representar su eficacia exclusivamente en relación con un tipo de conductas y un tipo de daños: cárteles y sobreprecios. En este sentido, conviene insistir en que la tipología de infracciones anticompetitivas no se agota en la existencia de cárteles de núcleo duro y que tienen como objeto la estipulación de precios no competitivos. Para la aplicación privada del derecho de la competencia, también es relevante considerar la incidencia de prácticas de abuso de posición de dominio en el mercado[xix], que presentan sus propias peculiaridades en el enjuiciamiento y que no tienen que ver necesariamente con la aplicación de sobreprecios. A efectos del trabajo, basta con enunciar este problema, del que no volveré a ocuparme.

En segundo lugar, respecto de la incidencia de la defensa sobre el elemento de la causalidad, debemos discriminar si es relevante o no considerar aquellos actos de repetición del sobrecoste sufrido por el demandante y que no estén causalmente conectados con el hecho generador del daño sufrido, que es la infracción anticompetitiva. La cuestión es muy espinosa y evidencia un problema de construcción dogmática de la passing-on defense. Se trata de distinguir si la eficacia defensiva de la regla queda limitada a aquellos supuestos entre los que existe una vinculación causal directa entre la conducta anticompetitiva y el acto lesivo o si, por el contrario, basta con que exista una vinculación indirecta o aparente entre ambos elementos. Concretamente y para el caso de cárteles que aplican sobreprecios, se trata de discutir sobre si la repercusión relevante del sobrecoste se da únicamente en niveles inferiores de una misma cadena de suministro o si, por el contrario, basta con que el destinatario final de un producto encarezca sus costes de producción frente a sus propios clientes para que pueda invocarse esa defensa, aunque sus clientes no puedan ser considerados en puridad como compradores indirectos del producto cartelizado, porque el acto de repetición se produce en un mercado distinto del afectado por la práctica anticompetitiva del infractor.

En tercer lugar y respecto del daño, pueden advertirse al menos tres antinomias aparentes y problemáticas en la incidencia de la defensa sobre este presupuesto de responsabilidad: la antinomia del juego de presunciones que establece el sistema legal, la antinomia de reglas sobre la estimación de daños y la antinomia entre la tipología de los daños susceptibles de indemnización y el resultante efecto inocuo de los actos de repetición de sobrecostes.

Por un lado, pueden producirse situaciones de contraste difíciles de resolver entre las presunciones favorables al demandante comprador directo, que reclama e invoca la regla del art. 76.3 LDC -EDL 2007/43994-, que presume la existencia de daños en supuestos de prácticas cartelizadas, frente a su propia condición de comprador directo, que determina también la presencia necesaria de compradores indirectos a los que resultaría de aplicación la presunción de existencia de actos de repetición del sobrecoste en el art. 79.2 LDC, lo que dejaría vacía de interés susceptible de protección la pretensión indemnizatoria del actor comprador directo que recurra al sistema de presunciones del art. 76.3 LDC.

Por otro lado, los tribunales son destinatarios de dos reglas de estimación en los arts. 76.2 y 78.2 LDC -EDL 2007/43994-, cuyo tratamiento sistemático diferenciado puede llevar a la confusa conclusión de que un mismo juzgador está llamado a realizar dos operaciones intelectuales de estimación simultáneas y recíprocamente excluyentes. Hubiera sido preferible delimitar con mayor exactitud cuál es el alcance de la labor estimativa que deben desarrollar los tribunales: una sola estimación sobre la existencia de daños, de naturaleza presuntiva y con una expresión concreta de las circunstancias legalmente relevantes para conducir ese juicio estimativo.

Por fin, por la tipología de daños susceptibles de indemnización, que incluyen no solo el daño emergente sufrido a resultas de la aplicación de un sobreprecio, aunque se trate del daño más evidente, sino también el reputacional y, más concretamente, por la posibilidad de que el lucro cesante hipotéticamente sufrido por el demandante (efecto volumen) anule por sí sola la invocación defensiva del pass-on.

III.- Lo que enseña el derecho civil

Para nuestro sistema de derecho civil, la discusión sobre la incidencia de la repetición de sobrecostes en la delimitación del daño susceptible de indemnización tampoco es novedosa. En efecto, nuestro sistema de responsabilidad extracontractual se asienta sobre la regla de indemnidad del lesionado[xx]. Esa regla supone también el recurso a un principio propio del derecho europeo de responsabilidad civil, extendido a otros textos de análogo significado[xxi]. Por esa regla, el lesionado por un ilícito extracontractual merece obtener compensación de los daños sufridos hasta el extremo de verse resarcido íntegramente de la lesión sufrida, de manera que su patrimonio se restaure a la situación previa a esa lesión. Por todo eso, el derecho del lesionado a obtener una compensación de los daños sufridos puede verse frustrado no solo por un defecto de indemnización, sino también por un exceso de indemnización que le sitúe en una posición que vaya mucho más allá de la regla de indemnidad y que determine un enriquecimiento que no guarda relación causal alguna con los efectos de la lesión sufrida. Eso es injusto.

Como he señalado, en este apartado quiero detenerme en considerar la regla pass-on desde la doctrina general civil y los presupuestos de responsabilidad, de los que excluiré el elemento de la acción. Me ocuparé primero de su incidencia sobre el daño y, después, de su incidencia sobre el nexo de causalidad entre ese daño y la acción que lo ha generado.

Sobre el daño, la regla tiene una primera incidencia relevante en el alcance de las presunciones que permiten constatar su existencia. Es cierto que los daños deben probarse con arreglo a las categorías procesales generales por quien afirma haberlos sufrido. Pero la prueba de los daños se ve facilitada por la vigencia de la regla ex re ipsa en todas las facetas de nuestro sistema de responsabilidad civil[xxii]. Por esa regla puede presumirse la existencia de daños, pero nunca su cuantificación económica concreta, por eso el perjudicado sigue estando obligado, pese a la aplicación de la presunción, a la prueba de la cuantificación de esos daños. La presunción es algo más completa en el ámbito de la aplicación privada del derecho de la competencia, cuando sobre esa base presuntiva se ha construido una regla legal que permite al juez estimar daños. No es el caso de la disciplina civil general, que facilita únicamente la prueba de los daños, de su existencia, en las circunstancias relevantes para la aplicación de la regla ex re ipsa. ¿Qué está llamado a hacer el demandado en estos escenarios? Está obligado a probar la presencia de las circunstancias que puedan minorar la cuantificación económica de los daños.

En este plano del examen, creo que aún pueden encontrarse otras conclusiones relevantes. Se trata de la relación del principio de indemnidad con los escenarios de insuficiencia probatoria. Por aplicación de la presunción judicial de existencia de daños, esos daños pueden darse por acreditados. Por la complejidad de la realidad patrimonial en la que arraiga la conducta lesiva, la cuantificación de sus consecuencias puede ser jurídica y económicamente muy compleja. No creo que resulte contrario al principio de indemnidad del lesionado el extremo de explicitar que en ese contexto, tan complejo o fragmentado, el causante del daño deba soportar las consecuencias de la insuficiencia de los medios probatorios para cuantificar la extensión económica de la lesión causada. Eso no supone desconocer que el principio de indemnidad debe permitir la actividad probatoria del demandado o la eficacia concreta, desde la perspectiva general civil, de las reglas que reprimen el enriquecimiento injustificado del actor que ha soportado un daño menor del que reclama. Por el contrario, se trata de construir un concepto de indemnidad del lesionado que también comprenda estos escenarios de insuficiencia probatoria y los cobije bajo la misma regla de indemnidad, de manera que la cuantificación final de los daños no se considere como una muestra de sobrecompensación preventiva, en menor medida como una medida sancionatoria o punitiva, sino otra de auténtica compensación amparada por la regla de indemnidad[xxiii]. Proceder de esa manera, por vigencia de la regla entendida así, no excluiría la eficacia de los mecanismos de enriquecimiento injusto en la disciplina civil general (ni comprometería la defensa passing-on en el derecho de competencia).

Ahondando en la doctrina general civil[xxiv], ese principio de indemnidad del lesionado es reconocible en la formulación de las reglas de responsabilidad contractual y extracontractual, que prevén que los daños susceptibles de indemnización son todos los que sean consecuencia de la conducta antijurídica del deudor o responsable del daño. Existen igualmente factores de modulación o interdicción de esa responsabilidad. Unos se proyectan sobre los elementos subjetivos de la regla de responsabilidad: dolo del causante que puede aumentar la extensión de su responsabilidad, conductas imprudentes pero producidas sin malicia o supuestos de responsabilidad objetiva, de culpa sin culpabilidad, etc. Otros se proyectan sobre el elemento de la causalidad: culpa exclusiva o compartida de la víctima del daño que pueden minorar esa extensión, quiebra del deber del lesionado de mitigación de los daños sufridos, etc. Por fin, otros operan directamente sobre la cuantificación de los daños: la obtención de rendimientos, frutos o ventajas de cualquier especie y derivados igualmente de la conducta lesiva. Para el propósito del trabajo, es relevante considerar tanto el deber de mitigación de los daños como la regla de compensación de daños y rendimientos obtenidos por el lesionado.

De formulación próxima a la regla de concurrencia de culpas, que opera en un momento anterior en la cadena de acontecimientos que determina el daño sufrido, la regla del deber de mitigación presume la existencia de un escenario en el que el lesionado por una práctica lesiva que ya se ha manifestado ha contribuido finalmente a incrementar el daño sufrido, por no haber adoptado aquellas medidas que se encontraban a su alcance de manera razonable y que habrían determinado que el daño finalmente sufrido hubiera sido menor. Es el caso, por ejemplo, del deber de salvamento, que es propio del derecho de seguros. La regla determina el siguiente efecto relevante para la cuantificación de daños: resta del importe de la indemnización la cuantía de las pérdidas que no fueron evitadas cuando debieron haberlo sido y agrega el coste de ejecución de las medidas de mitigación que sí fueron efectivamente empleadas[xxv]. Lo que no tiene relevancia alguna a efectos de cómputo de la indemnización es el importe de las pérdidas que el lesionado haya podido mitigar por la adopción de medidas que no estén conectadas causalmente con el daño inicialmente sufrido. Entonces es muy difícil aceptar que la regla pueda tener alguna relevancia en relación con las conductas restrictivas de la competencia. Como enfatizan Herrero y Velasco: “el perjudicado normalmente no va a ser consciente de que se le está dañando. Si se trata de cárteles (…) van a ser por naturaleza secretos. Si fuera un abuso monopolístico, porque éste no suele ser tampoco evidente (…) Pero aunque el comprador directo llegara a conocer que se le está dañando, no parece jurídicamente exigible que extienda tales daños a sus propios clientes”[xxvi].

A su vez, por la regla de la compensatio lucri cum damno, al determinar la cuantía de la indemnización deben tenerse en cuenta los beneficios que el dañado ha obtenido mediante el evento dañoso, a menos que ello sea incompatible con la finalidad del beneficio[xxvii]. Pero en la aplicación práctica de esta regla debe evitarse una generalización de la solución, que suponga el desplazamiento injustificado al causante del daño de los lucros obtenidos por el lesionado[xxviii]. En la formulación de esta regla podemos reconocer de manera sencilla los presupuestos de la defensa basada en el pass-on. La cuestión a dilucidar es si la defensa está afectada por los mismos límites de la regla general civil.

El Tribunal Supremo aplica de manera recurrente esta figura, por ejemplo y aunque no la cite expresamente como regla autónoma, para unificar la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales en materia de cuantificación del daño en caso de estimarse la acción indemnizatoria del art. 1101 CC -EDL 1889/1-, por infracción de los deberes de información en la comercialización de algunos productos bancarios.

Así en la STS, (1ª), de 19/12/2018[xxix]:

“En el ámbito contractual, si una misma relación obligacional genera al mismo tiempo  un daño -en el caso, por incumplimiento de la otra parte- pero también una ventaja -la percepción de unos rendimientos económicos-, deben compensarse uno y otra, a fin de que el contratante cumplidor no quede en una situación patrimonial más ventajosa con el incumplimiento que con el cumplimiento de la relación obligatoria. Ahora bien, para que se produzca la aminoración solamente han de ser evaluables, a efectos de rebajar el montante indemnizatorio, aquellas ventajas que el deudor haya obtenido precisamente mediante el hecho generador de la responsabilidad o en relación causal adecuada con éste”.

O en la STS, (1ª), de 21/12/18[xxx]:

“En dichas sentencias hemos declarado que para la determinación del daño indemnizable derivado del incumplimiento de las obligaciones de información de la entidad financiera (art. 1101 CC -EDL 1889/1-), hay que tener en cuenta no solo la pérdida del capital invertido, sino también los eventuales rendimientos económicos obtenidos por los clientes con relación al producto financiero de inversión de que se trate”.

Pero la aplicación de la regla, íntimamente comunicada con la noción legal de la defensa passing-on según hemos visto, no solo ha tenido incidencia relevante en el ámbito civil. Los criterios que la sostienen guardan perfecta identidad de razón con los fundamentos que justifican la aplicación recurrente de la figura en otros ámbitos del derecho. Entre quienes se han ocupado del estudio de la figura, es habitual en sus exposiciones cohonestar la formulación de la regla general civil con el carácter resarcitorio que la indemnización tiene en el resto de áreas del derecho continental[xxxi]. Con esa vocación ampliatoria suele traerse la cita de los precedentes sentados por el TJUE en materia de indemnización de daños y perjuicios derivados de la aplicación indebida de impuestos y otros recargos públicos[xxxii]. En esos casos, partiendo de la regla general de devolución que es equiparable a la regla civil de indemnidad, el Tribunal ha resuelto que puede no haber lugar a la devolución de ese impuesto indebidamente cobrado si ello diera lugar a un enriquecimiento de su sujeto pasivo, todo en aquellas situaciones en las que se demostrase que ese sujeto pasivo inicial repercutió después el importe del impuesto indebido a otros sujetos.

IV.- Un enfoque legal

De vuelta en el derecho de la competencia, con el primer planteamiento del problema y las soluciones de la disciplina civil sobre cuantificación de daños, debemos comenzar por cuestionar si es posible resolver los problemas que plantea la aplicación de la defensa en el ámbito de la aplicación privada del derecho de la competencia con una aproximación únicamente fundada en las características típicas de los elementos determinantes de la responsabilidad civil y, más concretamente, con una aplicación concreta de las reglas sobre el deber de mitigación de daños y de compensación de lucros. Una mirada legal.

¿Qué es una infracción del derecho de la competencia? Un ilícito extracontractual o eso creo. Se trata de una afirmación discutida para algunos y no puedo obviar el peso de los argumentos que soportan su discrepancia[xxxiii]. Sin embargo, el hecho de que las normas de aplicación privada del derecho de la competencia introduzcan especialidades en el régimen de ejercicio de las acciones follow on no significa, en mi opinión, que a efectos de la aplicación privada de ese derecho una infracción anticompetitiva deje de ser un ilícito extracontractual para convertirse en otra cosa, de modo que, para su enjuiciamiento solvente, baste la aproximación a los problemas que se planteen con el mismo tipo de soluciones generales, acaso matizadas pero conservando identidad de razón, que podrían emplearse para el enjuiciamiento de otros ilícitos típicamente extracontractuales.

Algo más arriba señalaba que un ilícito concurrencial es, para el mercado, un ilícito de significado económico. Pero esa afirmación es perfectamente compatible con la anterior. La naturaleza jurídica del ilícito no depende de su impacto en el mercado. La cuestión es relevante en la medida en que para la solución de todos esos conflictos que he apuntado hasta aquí, bastará una ligera adaptación de los criterios de origen y formulación legal que los jueces habitualmente empleamos para estudiar la acción, la causalidad y el daño en el resto de ámbitos propios de la responsabilidad civil. El problema, a mi modo de ver, es que la economía es un lenguaje con una vis attractiva muy intensa. Por eso es frecuente la reformulación de las instituciones más elementales del sistema jurídico desde la perspectiva de su análisis económico. Por eso se busca de manera continua una equivalencia entre las “reglas del derecho” y las “reglas del mercado”. No debe extrañarnos que la cuestión se proponga en esos términos, pues es incontestable el poder omnímodo que alcanza la economía. Pero si la economía es un lenguaje, lo es para la distribución de entidades que le son ajenas, si se las considera en sí mismas y sin adiciones. La economía es un lenguaje de difusión universal porque adquiere lo que de principio no forma parte de ella. Un contagio lingüístico. Pero la capacidad de expresar cualquier tipo de magnitud en términos económicos no convierte en economía lo que, en valor absoluto, no lo es. Por el contrario, el reto es explicar con sentido normativo las evidencias económicas. La aproximación legal es entonces la correcta.

Lo explica de manera especialmente brillante Caro de Sousa[xxxiv]:

“The adoption of such legal approaches by national courts does not, by itself, infringe EU law. It is untenable for courts to take a purely economic approach to passing on. This is both for practical and normative reasons. From a practical standpoint, even when economic concepts of passing on and causation are relevant for legal purposes, they still need to be adapted to fit the requirements of legal adjudication. From a normative standpoint, compensatio lucri cum damno doctrine raise questions regarding whether and to what extent the law should allow the deduction of any benefits caused by a wrong from the loss caused by that same wrong. Economic evidence or analysis is unable to answer such normative questions -only legal analysis can do so”.

Entonces el enfoque legal es el adecuado para solucionar los problemas que plantea la articulación de la defensa passing-on. Veámoslo.

Comenzaremos por identificar el régimen legal aplicable a las acciones follow on y, más concretamente, al planteamiento de la defensa passing-on como un régimen autosuficiente, por sus inflexiones y concordancias con lo que conocemos en la doctrina civil general. El enfoque legal, al menos en los casos en que la acción se entable por un destinatario final del producto o servicio afectado por la conducta infractora, esquema que se reproduce en la mayor parte de los procesos pendientes de enjuiciamiento en España, se contendrá en los arts. 76 y 78 LDC -EDL 2007/43994-, sin que tengan incidencia las presunciones del art. 79 LDC y las reglas de coordinación del art. 80 LDC. Desde ese plano legal, con el valor agregado de las reglas de mitigación y compensación, podremos dar respuesta a los interrogantes que formulé anteriormente: los problemas de causalidad para el caso de que la defensa se oponga a los destinatarios finales del producto o servicio que los emplean en su propio proceso económico y las tres antinomias sobre el daño que advertí.

En términos causales, recordemos que el enunciado del problema es el siguiente: si la noción del passing-on debe permitir escrutar la posible repercusión de sobrecostes por el hecho de que el destinatario de un producto afectado por un ilícito antitrust (por ejemplo, energía eléctrica adquirida a un proveedor cartelizado que aplica sobreprecios, por parte de un fabricante de tejidos cuyos telares emplean energía eléctrica para permanecer en funcionamiento), haya integrado ese sobreprecio en su propia estructura económica, que considera el coste de producción para fijar el precio final de sus propios productos, aunque operen en un mercado distinto del cartelizado (en nuestro caso, el fabricante de tejidos aumenta los precios de sus tejidos porque el coste de producción se encarece a resultas del sobreprecio que debe abonar para suministrarse de energía eléctrica en el mercado cartelizado de energía).

Desde luego, porque el demandado que invoca la defensa de repetición del sobreprecio se ve afectado por las mismas exigencias de carga probatoria que el actor para la cuantificación del perjuicio sufrido, debe gozar de la misma facilidad de acceso a las fuentes probatorias que obren en poder de este actor y que sean necesarias para la articulación eficaz de su defensa. Sin embargo, la aplicación de las reglas generales sobre el deber de mitigación y más concretamente su cláusula de cierre en la regla de la compensatio nos muestran que, para el cálculo del sobrecoste efectivamente sufrido por el lesionado, no es relevante considerar aquellos actos de repetición del sobrecoste sufrido que no estén causalmente conectados con el hecho generador del daño sufrido.

Es cierto que el considerando 39 de la Directiva -EDL 2014/203469- alude, para la posible aplicación de la defensa y la configuración de su noción, a que la parte perjudicada haya repetido el sobrecoste “a sus propios compradores”, sin mencionar la identidad de productos o prestaciones, es decir, que el mecanismo también podría resultar oponible al destinatario final del producto con precio cartelizado que lo aplica a su propio proceso económico y en un mercado distinto del cartelizado. Sin embargo, el art. 12 de la Directiva es de todo punto concluyente cuando refiere en su apartado segundo que “los Estados miembros establecerán las disposiciones procesales adecuadas para garantizar que el resarcimiento por el daño emergente a cualquier nivel de la cadena de suministro no supere el perjuicio por el sobrecoste sufrido a ese nivel”.

Es decir, la formulación legal de la passing-on defense ya asume los principios propios del derecho civil general para delimitar su ámbito posible de aplicación. De este modo, la normativa comunitaria acepta, para la construcción dogmática de la passing-on defense, un escenario de cadena de suministro que excluye la posibilidad de invocar la defensa respecto del destinatario final del producto cartelizado que posteriormente lo aplica a su propio proceso económico, causalmente desconectado del núcleo de funcionamiento del cártel. Y eso se torna más evidente en las guías de acompañamiento publicadas por la Comisión (Study on the Passing-on of Overcharges[xxxv]), cuando en términos ilustrativos describe el siguiente esquema de mercado donde la invocación de la defensa puede ser relevante:

“22. For illustrative purpose, we will introduce the passing-on effect and the corresponding output effect by reference to Scenario 1 above, the simples vertical structure in which these effects may arise, namely one in which there are three levels to the supply chain.

-the upstream level, where the competition infringement has taken place;

-the direct purchaser level; and

-the indirect purchaser level, consisting of an end customer”.

De este modo, para la invocación de la passing-on defense, el actor frente al que se oponga la defensa debe operar en un nivel intermedio de una misma cadena de suministro. La cuestión permanece más o menos incólume en lo que conocemos de los nuevos estudios de la Comisión sobre la cuestión[xxxvi].

Precisamente por eso, las primeras consecuencias procesales de la regulación de la passing-on, entendida en términos ofensivos, son las de la legitimación del comprador indirecto para la interposición de una acción follow on. El primer efecto de la regulación europea sobre la repercusión de sobrecostes es el de otorgar legitimación activa a los compradores indirectos del infractor en el contexto de una misma cadena de suministro, para lo que pueden invocarse las presunciones descritas.

De acuerdo con lo que ya sabemos sobre las reglas generales civiles, aún sería posible invocar con éxito la regla de la compensatio en aquellos supuestos en los que no existiera una relación causal estricta, pero sí adecuada, entre hecho generador del perjuicio y beneficio obtenido. Para el caso de la passing-on defense, que el destinatario final del producto o servicio afectado por la conducta ilícita y que encarece sus propios productos o servicios, que ya forman parte de otro sector del mercado no afectado por el ilícito anticompetitivo, fuera un mercado lo suficientemente próximo a aquél que resultó afectado por los efectos de la práctica anticompetitiva, de modo que sea posible la traslación del sobreprecio sufrido sin quiebra de nexo causal adecuado y suficiente entre infracción y acto de repetición. Para indagar sobre esa situación existe una pregunta muy relevante a plantear en cualquier caso: ¿existe identidad entre el producto o servicio cartelizado y aquél en el que pueda haberse materializado la repercusión del sobreprecio inicialmente sufrido? La idea es crear una especie de test legal sobre causalidad, que tome en cuenta los productos o servicios cartelizados y los productos o servicios sobre los que se repite el sobreprecio, para comprobar si se añade un peldaño más a una "misma" cadena de suministro o a un mercado distinto pero que pueda ser considerado conexo.

Ahora voy a ocuparme de manera más ligera del resto de problemas que se plantean en relación con los daños, aquellas antinomias: juego de presunciones, estimación de daños y efecto inocuo de los actos de repetición.

Señalé que puede llegar a provocarse una situación de colapso para la correcta solución de esos casos en los supuestos en los que el actor sea un comprador directo que, de forma reconocida, ha trasladado a un peldaño posterior de la misma cadena de suministro el producto o servicio afectado por la práctica anticompetitiva. El art. 76.3 LDC -EDL 2007/43994- autoriza a ese actor a conducirse de manera inicial con cierto grado de optimismo, en la medida en que permite presumir la existencia de daños si la conducta sancionada es de una especie que generalmente los provoca. Sin embargo, por su condición de comprador directo le puede resultar igualmente aplicable la presunción de repetición de sobrecostes prevista en el art. 79.2 LDC. ¿Cómo resolver esta antinomia utilizando un enfoque legal? Identificando la regla del art. 79.2 LDC como una regla específica de legitimación del comprador indirecto para el ejercicio de acciones follow on y sin incidencia por sí sola en la cuantificación de daños.

Dije que los tribunales son destinatarios de dos reglas de estimación de daños en los arts. 76.2 y 78.2 LDC -EDL 2007/43994-. La solución de esta discrepancia pone nuevamente de manifiesto que los problemas que determina la aplicación práctica de la Directiva de daños -EDL 2014/203469- y sus normas de trasposición son de carácter legal y que merecen respuestas construidas con ese enfoque. No hay una relación de jerarquía o de alternancia entre los preceptos de la nueva regulación. Cada uno de ellos tiene un destinatario distinto para su aplicación concurrente en el mismo proceso y para la solución final del caso de que se trate. Se ha de identificar, en primer lugar, si la conducta de la que se sigue la acción de daños es de una especie que, generalmente, provoca daños. Porque entonces la existencia de esos daños se presumirá y será carga del demandado demostrar que esa presunción carece de eficacia. Si se presumen los daños, ¿qué papel debe desarrollar entonces el demandante? El dañado debe reconstruir hipotética pero razonablemente el escenario lesivo derivado de la infracción, con un razonamiento contrafactual. Por fin, los jueces deben evitar exigir a los lesionados un estándar de cuantificación tan exigente que determine, en un caso complejo, la desestimación de la demanda a modo de automatismo. Los jueces pueden estimar la cuantía de los daños. Pero, de la misma manera, los jueces deben evitar que su aproximación legalista a las reglas de la passing-on defense la dejen vacía de todo contenido económico y relevante para el proceso. Como insistiré después, es necesario emplear un concepto unitario de daño[xxxvii].

Por último, el efecto inocuo de los actos de repetición al considerar que es posible que el actor funde su pretensión indemnizatoria en el lucro cesante eventualmente sufrido por la práctica anticompetitiva, nos permite encontrar un punto de conexión muy evidente entre los enfoques legal y económico sobre la aplicación práctica de la passing-on defense.

V.- Y otro enfoque económico

En efecto, una consideración particular sobre el problema del lucro cesante como daño susceptible de indemnización, es un buen punto de inflexión para considerar la aproximación al passing-on desde un punto de vista económico. El reto, insisto, es tratar de anudar un significado legal y concreto al rastro empírico que pueda obtenerse con la aplicación de ese enfoque económico, que no puede ser empleado como un fin en sí mismo para el proceso.

Sabemos que el derecho al pleno resarcimiento del lesionado por un ilícito anticompetitivo, la regla de indemnidad y efectividad, permite que su patrimonio se vea reintegrado no solamente por el daño emergente que haya podido experimentar (en el caso de cárteles que aplican sobreprecios, el concreto porcentaje de sobrecoste satisfecho), también de las ganancias que haya podido dejar de obtener por razón de la conducta anticompetitiva. Una aplicación asequible del art. 1106 CC -EDL 1889/1-. El lucro cesante no ampara una reclamación infundada, una hipótesis de ganancia que no sea razonable, sino beneficios ciertos, concretos y acreditados cuya percepción ha sido frustrada por la conducta de que se trate[xxxviii]. Pero la ciencia económica explica empíricamente que la aplicación de un sobreprecio por parte de un cartelista, que determina que el comprador directo incremente a su vez sus propios precios de reventa en la cadena de suministro, no solo se traduce en la repercusión del perjuicio inicialmente sufrido por el comprador directo, sino también en una disminución del volumen de las operaciones de reventa. Así[xxxix]:

En efecto, en este gráfico sencillo se comprueba cómo un encarecimiento de los precios (O1 hasta O2) determina un descenso en el volumen de ventas (D1) y a la inversa. Esa constatación empírica, traída al caso de la repercusión de sobrecostes con un acento jurídico, conduce a una parte de la doctrina a enfatizar que el problema del passing-on es, en realidad, un falso dilema[xl]. Porque los sobrecostes repercutidos por el comprador directo a los peldaños inferiores de la cadena de suministro se verán normalmente compensados con los beneficios dejados de obtener como consecuencia de la pérdida de operaciones de venta. Es el efecto volumen, aunque también es cierto que el gráfico en cuestión representa una curva de demanda elástica propia de un mercado competitivo. Para salvar esta circunstancia, de nuevo solo podemos servirnos de un criterio normativo, de un enfoque legal, la valoración unitaria de los daños causados por la conducta cartelizada, donde el estudio de los eventuales efectos derivados de la repetición de sobrecostes no pueden agotarse en el solo hecho de constatar económicamente esa repetición, sin considerar otros factores igualmente mesurables con la misma óptica económica, para traerlos a un estudio jurídico integral que parta de un concepto unitario del daño, como noción legal y no económica.

Entonces, traer a un sentido normativo algunos indicadores económicos puede resultar útil para la recreación del escenario lesivo derivado de la infracción[xli], lo que no quiere decir que el enfoque correcto para la aplicación del pass-on, primero, y para la valoración conjunta del daño, después, sea el económico con detrimento del enfoque legal. ¿Cuáles son esas magnitudes útiles? Caro de Sousa destaca las siguientes indicaciones relevantes, que guardan relación estrecha con las conclusiones de los textos producidos por la Comisión Europea para la cuantificación de daños[xlii]:

a) Tipos de coste, fijos o variables, que se ven afectados por el sobreprecio aplicado al comprador directo, siendo más probable que este repita el sobreprecio si afectó a sus costes variables y no a su estructura de costes fijos (aunque pueden darse escenarios en los que centrarse en este tipo de costes sí sea relevante[xliii]).

b) Intensidad de la competencia en el sector, cuánto más perfecta sea la competencia menos probable será que el comprador directo afectado por el sobreprecio lo haya repercutido en el mercado (de nuevo la elasticidad de la curva de demanda).

c) El poder de decisión del comprador, lo que supone una valoración complementaria del punto anterior. Si un comprador indirecto tiene poder de negociación real, en la medida en que puede abastecerse de otros compradores directos no afectados por la conducta infractora, es poco probable que el comprador directo afectado por la conducta repita el sobrecoste sufrido.

d) El efecto volumen, que es la magnitud opuesta al efecto de la repetición del sobrecoste.

De lo que se trata es de comprender bien el mercado en el que la práctica anticompetitiva arraigó. El tribunal debe tomar en consideración todas las características de la infracción y las circunstancias relevantes para comprender el contexto en el que se desarrolló. Mejor dicho: un experto debe explicárselas con rigor técnico y honestidad intelectual. Eso debe partir, primero, de una correcta incorporación al proceso del contenido de la resolución que sancionó la conducta de que se trate. Una mala interpretación de la resolución abocará al proceso follow on a una reproducción distorsionada de las consecuencias lesivas de la infracción. Después deberá abordarse de manera especialmente minuciosa la reproducción y crítica de los informes periciales aportados por las partes. Sin embargo, ambas operaciones son de carácter eminentemente legal y tienen un marco normativo claro en el que desarrollarse: el efecto vinculante de lo resuelto por la autoridad de competencia y las reglas de valoración probatoria. Las indicaciones económicas son herramientas para acompañar esa labor.

¿Con qué recursos cuenta el juez para conducirse en la encrucijada entre lo jurídico y lo económico? La Comisión Europea se ha preocupado durante los últimos años en ofrecer a los jueces, que no son expertos económicos, guías prácticas que faciliten su labor de interpretar las evidencias económicas que les permitirán, en el contexto de infracciones anticompetitivas, cuantificar los daños que estas producen. En 2016 se publicó el informe experto “Study on the Passing-on of Overcharges”, que ya he citado y que descompone el marco legal de la Directiva de daños -EDL 2014/203469- en los presupuestos económicos relacionados con el pass-on effect. La sección sexta del estudio resulta especialmente interesante, pues a través de una lista breve de preguntas con respuesta introduce un índice sistemático de correspondencias desde el que iniciarse en el estudio del trabajo, que es prolijo y complejo. Estas preguntas tratan de establecer las bases necesarias para el estudio de la figura, ofrecen pautas para contrastar la objetividad y rigor de los informes expertos sobre los efectos de repetición y volumen que puedan someterse a consideración del tribunal y, por fin, presentan una serie de indicadores sobre la fiabilidad de esos informes. En mi opinión, más allá de todas las consideraciones técnicas que allí se resumen, resultan de especial interés tres conclusiones que se desprenden del texto:

a) El estudio proclama su confianza en el análisis económico, como herramienta útil para evaluar el impacto de la repetición de sobrecostes en un caso concreto, mediante predicciones basadas en máximas de la ciencia económica de carácter empírico. Sin embargo, el propio texto tilda de incompletos los estudios que pretendan basarse exclusivamente en aproximaciones de carácter cuantitativo, sin reconocer un papel importante en el mismo caso a criterios de carácter cualitativo.

b) El estudio reconoce que el análisis económico es algo más que el resultado agregado que pueda deparar el análisis aislado de los elementos relevantes en cada caso y, también, que esta categoría de análisis tiene límites evidentes, de manera que los resultados pueden resultar muy condicionados por las asunciones que previamente haya podido realizar el experto.

c) Precisamente, como indicador de fiabilidad del informe experto no hay que tomar en consideración solamente la calidad de los datos o el rigor en la aplicación del método analítico escogido, sino la honestidad intelectual del experto y su transparencia a la hora de explicar razonadamente la identidad, fundamento e incidencia de esas suposiciones.

Encuentro en todos estos extremos un punto de conexión muy estrecho con el que considero el principal recurso legal para la solución de estos casos: la presunción, por amparada que esté en un previo informe experto. Probar exhaustivamente la extensión del daño es muy difícil, de manera que los tribunales, ya lo he dicho, deben evitar exigir a los lesionados un estándar de cuantificación tan exigente que aboque, de manera inevitable, a desestimar la pretensión de resarcimiento. Por el contrario, basta con recrear escenarios contrafactuales hipotéticos. Los jueces también pueden estimar la cuantía de los daños y eso también impone el recurso a los juicios presuntivos, para ir más allá de la habitual insuficiencia probatoria, construyendo hipótesis razonables sobre la extensión de los daños. Esta manera de conducirse por el lesionado o por el tribunal es igualmente aplicable respecto del alcance de la repetición de sobrecostes y las alegaciones del infractor demandado. De este modo, las luces que en el caso concreto pueda aportar el método económico, siempre deberán integrarse en un método de razonamiento típicamente jurídico, que es preeminente y que consume el efecto útil del primero. El enfoque legal sobre la passing-on defense es entonces el único enfoque de la cuestión con eficacia real en el proceso de que se trate.

He de reconocer en esa afirmación, tan rotunda en apariencia, las dudas propias del diagnóstico sobre el que se encuentra la aplicación privada del derecho de competencia en nuestro país, tal y como he expresado al inicio de este trabajo. Mi percepción no está exento de una base presuntiva, de algunas intuiciones que, de momento, son solo eso. En esa distinción entre un enfoque legal y otro económico sobre el pass-on, temo reproducir las patologías que ya han sido censuradas de manera solvente por otros[xliv]. En efecto, también es posible que una representación mental que parta de la necesaria existencia de diferencias entre un enfoque legal y otro económico del pass-on sea un error. Que ambas concepciones deben converger en el proceso y que, por eso, no puede comportar diferencias relevantes. Que el pass-on no solo es posible en escenarios de incremento de precios por el comprador indirecto, sino también cuando este procede a la reducción de otros costes de producción (pass-back, como efecto económico que no partiría del cumplimiento de un deber de mitigación inexistente, pero que es impuesto por el mercado para permanecer competitivo) o cuando procede a aplicar técnicas de repetición que no están basadas en el precio sino en escalas de inflación (shrinkflaction, menos prestaciones del producto conservando el mismo precio). También, que el efecto pretendido por la conducta cartelizada puede no ser el de aumentar precios, sino el de conservarlos en un determinado umbral, en el contexto de mercados con precios declinantes. Sin embargo, incluso entre estos enfoques más permeables hacia una noción económica del pass-on, por ejemplo, no considero que se solucionen problemas como el de la ruptura del nexo causal entre la infracción que genera el daño y al acto de repetición con proyección a mercados no afectados por aquella[xlv].

VI.- Las respuestas de los tribunales europeos

En este punto del trabajo me parece interesante hacer descender algunas de las consideraciones anteriores respecto de lo que ha dado de sí, hasta ahora, la aplicación práctica del pass-on en casos concretos. Quiero considerar algunas respuestas de las jurisdicciones española, inglesa y alemana.

A) Tres casos españoles

La jurisdicción española ha tenido oportunidad de examinar la aplicación práctica de la defensa basada en la repetición de sobrecostes en algunos precedentes que, sin conformar un cuerpo jurisprudencial minucioso y uniforme, resultan de interés y deben ser tomados en consideración para definir los próximos pasos de los tribunales españoles. Antes de abordar el leading case español, quiero detenerme en dos pronunciamientos de jurisprudencia menor.

Se trata del AJM núm. 3 de Madrid, de 19 de junio de 2013[xlvi], un pronunciamiento muy singular, en la medida en que, pese a ampararse en el borrador de Directiva de daños, excluyó la aplicación de la defensa basada en la repetición de sobrecostes, con carácter general, para cualquier pretensión indemnizatoria seguida de un ilícito anticompetitivo, evocando una solución de inspiración típicamente norteamericana, fundada en la incertidumbre y dificultad de acreditación de los efectos de una eventual repetición de sobrecostes en el mercado. Se trata de un pronunciamiento aislado y que, en mi opinión, se compadece mal con el estado de la cuestión ya en el momento de irrupción de la Directiva de daños -EDL 2014/203469-, incluso con una sola referencia a la disciplina civil común.

A su vez, en depuración del problema de la relación causal entre la infracción generadora del daño y el acto de repetición que pueda fundamentar la defensa basada en la repetición de sobrecostes, el AJM núm. 3 de Valencia, de 17 de diciembre de 2018[xlvii], ha excluido la posibilidad de acceso a fuentes de prueba solicitada por el cartelista demandado para reconstruir la estructura de costes del destinatario final del producto cartelizado, en la medida en que no ha reconocido como posible articular la passing-on defense más allá del mismo mercado cartelizado o, al menos, en otro conexo y en el que pudiera hallarse una identidad relativa de productos y servicios. Por el contrario, aceptó otra parte de esos requerimientos, que tenían por objeto indagar sobre si el mismo producto afectado por la infracción había sido revendido en el mismo mercado afectado por la conducta infractora. En este punto, frente a lo resuelto por el Auto, podría argüirse que el mercado de venta de primera mano y segunda mano no son el mismo mercado. En cualquier caso, se trataría de mercados próximos en términos del test legal sobre causalidad que ya he descrito.

Sin embargo, el leading case en el sistema español es el del Cártel del Azúcar[xlviii]. En el caso, los tribunales inferiores desestimaron las pretensiones indemnizatorias porque entendieron acreditado que los lesionados por la conducta infractora, de fijación de precios no competitivos, habían trasladado el daño aguas abajo. El Tribunal Supremo rechazó la defensa sobre la base de tres premisas relevantes. En primer lugar que, dado que en el aquel momento no se encontraba en vigor el sistema de la Directiva de daños, la legislación civil española intervenía como el régimen autosuficiente desde el que resolver la cuestión. En segundo lugar, como cuestión conceptual relevante, que el hecho de que se constatase un incremento de los precios del comprador directo durante la duración de la conducta cartelizada, no determinaba que la repetición de sobrecostes se había efectivamente producido o que se había producido respecto de la integridad del sobrecoste sufrido. Por fin y en tercer lugar, que la carga probatoria del hecho y circunstancias de la repetición incumbía al demandado que la oponía, de manera no menos intensa que la que incumbía al lesionado en la acreditación y cuantificación de los daños. Paralelamente, dado que la resolución permitió la estimación de las pretensiones indemnizatorias sobre la base del escenario contrafactual recreado por el actor lesionado desde  premisas hipotéticas pero razonables, cabe plantearse si en la mente del Tribunal el estándar probatorio a exigir a ambas partes era exactamente igual de rígido.

B) El gran caso inglés

El CAT ha tenido ocasión de examinar en 2016 el caso que, hasta ahora, ha sido estudiado de manera más recurrente por la literatura científica interesada en la delimitación práctica de la passing-on defense: Sainsbury´s supermarket Vs. Mastercard[xlix]. El Tribunal rechazó la defensa, al considerar que en el caso no había resultado probada en sus requisitos elementales, que quiso establecer por primera vez en esa jurisdicción, de manera posterior al pronunciamiento español y a la publicación de la Directiva de daños -EDL 2014/203469-. Lo más relevante es que el Tribunal estableció una suerte de “test legal” para medir la incidencia del pass-on effect y que asumía dos premisas. En primer lugar, que la noción relevante de la figura solo podía partir de una aproximación legal a sus presupuestos y efectos, en contraste con una caracterización económica que podía ser más amplia y, por ello, menos relevante. En segundo lugar, que debía existir un vínculo causal claro entre la conducta infractora y el acto de repetición de que se tratare.

La primera de las afirmaciones entraña el riesgo ya advertido anteriormente: un sesgo legalista estricto puede dificultar el necesario diálogo entre los enfoques jurídico y económico para delimitar el ámbito relevante de aplicación de la figura, comprometiendo el derecho de defensa del infractor demandado y desconociendo los equilibrios que ha perseguido construir la Directiva de daños -EDL 2014/203469- sobre el particular.

La segunda de las afirmaciones es mucho más problemática, en la medida en que advierte la existencia de riesgos causales por el extremo de que no se acreditara por el demandado, por ejemplo, la existencia de compradores indirectos demandantes. En mi opinión, eso supone relacionar el juicio de causalidad con antecedentes procesales quizá determinantes de categorías procesales importantes como la prejudicialidad u otras que puedan evidenciar el acierto de técnicas de coordinación de procesos, como las que se regulan ahora en el art. 80 LDC -EDL 2007/43994-. Pero, planteado en esos términos, todo eso parece observar una relación difusa con la causalidad entendida como presupuesto propio del régimen de responsabilidad civil continental. Parece evidente que en la mente del Tribunal no se trataba tanto de dirimir una cuestión sobre la concurrencia del presupuesto de causalidad como tal, sino de inclinar los equilibrios entre infracompensación y sobrecompensación a favor de todos aquellos sesgos que permitirían excluir la primera magnitud, aún a costa de incrementar los riesgos de que la segunda se produjera efectivamente en el caso.

C) La rigidez holandesa

La Corte Suprema holandesa ha aceptado la invocación como defensa de la repetición de sobrecostes, pero, en el caso de mayor trascendencia resuelto en esa jurisdicción hasta el momento, la repetición de sobrecostes por un distribuidor de energía eléctrica perjudicado por la cartelización del mercado de producción del combustible necesario para su generación, el tribunal rechazó la eficacia material de la defensa pese a la constatación como muy probable del acto de repetición. Consideró el tribunal que los consumidores finales afectados por la práctica difícilmente entablarían reclamaciones contra los cartelistas, de modo que la defensa debía devenir ineficaz, enfatizó la naturaleza pública del comprador directo como elemento enervador del mecanismo de defensa y, por fin, relacionó la cuestión con el principio de efectividad[l]. Una decisión muy rígida y con un acento propiamente norteamericano.

D) Tres casos alemanes

El segundo de los leading cases europeos, que también ha sido profusamente citado por la doctrina, es alemán: Orwi[li]. Al igual que en el caso español, se trata de un pronunciamiento anterior a la publicación de la Directiva de daños -EDL 2014/203469- y, por eso, en el desarrollo de la motivación pueden observarse algunas discrepancias con el estado actual de la cuestión. Ese punto de discrepancia es el de la distribución de cargas probatorias, pues el Tribunal alemán se decantó por imputar al infractor que invocaba la defensa passing-on no solo la carga de la repetición por parte del actor, sino también la ausencia de lucro cesante que pudiera compensar la eventual repetición de sobrecostes. En cualquier caso, el pronunciamiento alemán es valioso para el propósito de este trabajo, en la medida en que insistió en que el único mecanismo relevante de repetición de sobrecostes para la solución de casos de cuantificación de daños derivados de una infracción anticompetitiva, es aquel que permita establecer una relación de causalidad adecuada entre el funcionamiento del cártel y el acto de repetición de que se trate, con una reflexión particular sobre la exclusión del mecanismo de repetición de aquellos beneficios obtenidos por la pericia particular del comprador directo (que en el ámbito civil también resultarían excluidos de un eventual deber de mitigación del daño, en el excepcional caso de que pudiera apreciarse)[lii].

Precisamente, la jurisdicción alemana ya ha tenido ocasión de resolver acciones follow on contra el cártel de los camiones, para excluir la aplicación de la defensa basada en la repercusión de sobrecostes por la inidoneidad causal de su formulación, entre otros extremos, en dos procesos analizados por la jurisprudencia menor[liii]. En efecto, estos primeros pronunciamientos ya asumen que, para la aplicación de la passing-on defense, el actor que invoca el perjuicio debe operar en un nivel intermedio de una misma cadena de suministro o, al menos, operar en un mercado conexo a aquél que resultó afectado por los efectos del cártel, de acuerdo con la identidad de productos o servicios que definan ambos espacios. De este modo, la defensa basada en la repetición de sobrecostes no toma como relevante cualquier acto de repetición[liv].

VII.- Conclusiones

Y, de nuevo, Escher.

¿Cuál es el enfoque que permite distinguir en la repetición de sobrecostes un auténtico efecto relevante para el proceso follow on? Hay argumentos de peso para afrontar la aplicación del mecanismo con desconfianza. ¿Cuál es el enfoque correcto para superar esas dudas? Su introducción en el proceso elevará su complejidad, puede fragmentar su objeto y aumentar el riesgo de impunidad del infractor que lo invoca, creará una inevitable tensión entre los presupuestos generales de responsabilidad civil y los que puedan considerarse específicos del derecho de la competencia y, en fin, generará otros tantos interrogantes igualmente complejos. Para constatar esta impresión, podemos descomponer las principales aristas del mecanismo y enfrentarlas con su primera aplicación práctica por los tribunales europeos.

Puede afirmarse que la manera correcta de contemplar el problema es la que imprime un sesgo normativo al análisis. El enfoque económico, por sí mismo, carece de sentido útil en un proceso judicial y, como los laberintos de Escher, puede conducirnos hasta extremos en los que sea imposible reconocer un interés susceptible de protección jurídica tras la aplicación del mecanismo. Por más que el infractor se afane en presentar sus resultados en términos de transferencia de sobrecostes, será un ardid que difícilmente ocultará el rastro de su conducta ilícita. Sin embargo, un enfoque legal adecuado y prudente no intervendrá nunca como un obstáculo al buen fin de esa defensa, no al menos sin buenas razones para hacerlo. Tampoco despreciará las utilidades del lenguaje económico. Hay que buscar equilibrios, la aproximación económica sigue ofreciendo interrogantes que tendrán que ser resueltos, eso sí, desde un enfoque legal. Pero tampoco puede generarse una falsa expectativa de defensa: creo que los requisitos para la aplicación real de la passing-on defense serán difíciles de encontrar en la práctica, especialmente en relación con los destinatarios finales de los productos o servicios afectados por la conducta ilícita de que se trate. En este sentido, debe enfatizarse que los fundamentos de nuestra tradición jurídica son los que son y no pueden obviarse.

En realidad, precisamente porque la mirada correcta para solucionar la cuestión es la legal, debemos afanarnos todavía en reforzar los presupuestos dogmáticos que hacen posible la aplicación privada del derecho de la competencia. Mientras no seamos capaces de dotar de algún contenido añadido a lo que deba entenderse por la indemnidad del lesionado por un ilícito anticompetitivo o consolidar mejor y de manera concreta el resto de presupuestos de responsabilidad del infractor, en estos casos podemos todavía tropezarnos con un reflejo estéril, una mueca distorsionada que nos devuelva la mirada y nos desafíe a buscar una nueva solución.

ElDerecho.com no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación